Иудейское право как подсистема общей системы израильского права

 

1. В израильской и другой зарубежной юридической литературе иудейское право зачастую рассматривается не просто как обычная составная часть, а как подсистема всего израильского права. Причем не только и даже не столько как органически связанная и взаимодействующая с ним, сколько как весьма противоречивая, а нередко противодействующая ему и конфликтующая с ним подсистема.

В сфере применения семейного права Израиля, пишет в связи с этим израильский исследователь П. Шифман, в настоящее время имеет место явление, сравнимое лишь с "правовой шизофренией", порождаемой в этой области "двумя различными правовыми системами - религиозной и светской (secular)", которые в процессе регулирования семейных отношений не только "борются между собой, но и тянут весь процесс в противоположные стороны"*(524). Сохранить баланс и найти компромисс между этими двумя подсистемами общей системы израильского права, подчеркивает автор, - весьма важная и вместе с тем весьма сложная задача, "большую часть которой должен решать законодатель, а вместе с ним и судья" и которую "не всегда можно успешно решить"*(525).

Развивая эту мысль П. Шифмана, другой израильский автор, профессор И. Фример, образно замечает, что "попытка использования в одном и том же королевстве в одно и то же время двух видов значительно отличающихся друг от друга норм несомненно весьма проблематична"*(526). "Смешанный брак" между двумя правовыми системами, приходит к выводу ученый, базирующимися "на различных, порою несовместимых друг с другом философских основах, занимающих различные мировоззренческие позиции и преследующих различные социальные цели, не может не породить дитя, которое без особой страсти будет признано хотя бы одним из его родителей"*(527).

Положение о сложности и противоречивости двух рассматриваемых правовых подсистем в определенной мере касается не только израильского семейного, но и других отраслей права. Ибо идеи, традиции и даже отдельные институты религиозного по своей природе и характеру иудейского права находят отражение практически во всех сферах современного израильского права. В отечественной и зарубежной юридической литературе не случайно в связи с этим неоднократно указывалось на то, что "догмы религиозного права" не только лежат в основе значительной части текущего законодательства Израиля, но и оказывают значительное воздействие на процесс разработки и принятия его конституционных законов. В частности, отмечается, что сдерживающее значение при решении вопроса о постоянной конституции Израиля "имело негативное мнение ортодоксальных религиозных кругов, опасавшихся снижения своего влияния на общественную и государственную жизнь страны"*(528).

2. Важным представляется раскрытие некоторых особенностей современного израильского права, проливающих свет на характер взаимоотношений иудейского и израильского права, а также на место и роль иудейского права в общей системе современного израильского права.

Среди этих особенностей следует указать прежде всего на то, что иудейское, или, что одно и то же, религиозное право, не является исключительной подсистемой в общей системе израильского права. Наряду с ним существуют, а следовательно, взаимодействуют с ним и другие подсистемы. Отличаясь друг от друга своей природой и характером, они тем не менее функционируют в общей системе израильского права, по словам израильского профессора права Ю. Ядина, "бок о бок"*(529).

С одной стороны, это остатки статутного права Османской империи, которые "до сих пор интерпретируются" и применяются в юридической практике Израиля "со ссылкой на их мусульманские и французские источники"*(530). Это право повсеместно действовало на территории современного Израиля в течение нескольких веков (1517-1917 гг.), в бытность этого государства "отдаленной частью (провинцией) Османской империи"*(531). Его характерными чертами были такие, как: а) опора на правовую культуру Османской империи, которая была весьма сходной с той, "которая характеризует Турцию в современную эпоху"*(532); б) сочетание в нем, начиная с первой половины XIX в., кодифицированного законодательства. Речь идет, в частности, о введении в действие "обширного гражданского кодекса, созданного на базе исламского права", о функционировании уголовного, коммерческого, уголовно-процессуального и гражданско-процессуального кодексов, которые "были или скопированы с соответствующих французских кодексов, или же разработаны под их сильным влиянием".

Кроме того, для статутного права Османской империи, определенная часть которого хотя и сохраняется в правовой системе современного Израиля наряду с иудейским правом, но не имеет того же практического значения, как последнее, было свойственно также "предоставление широкой автономии различным религиозным группам и объединениям в решении большинства вопросов, касающихся семейно-брачных отношений".

С другой стороны, в общей системе современного израильского права наряду с подсистемами иудейского права и остатками османского права "существует довольно значительный слой английского права". Большая его часть возникла во время британского правления с 1917 по 1947 г. включительно, когда Великобритания имела предоставленный ей Лигой Наций мандат (вступил в силу в 1923 г.) на управление Палестиной. Незначительная доля общего права Великобритании функционирует, согласно заключению экспертов, в общей системе израильского права и в настоящее время благодаря деятельности судов, использующих иногда при рассмотрении современных уголовных или гражданских дел "английские прецеденты".

Пытаясь определить объем и характер унаследованного Израилем от британского владычества в Палестине нормативно-правового материала, некоторые израильские авторы не без оснований отмечают в связи с этим два обстоятельства: а) что "во многих отношениях период британского правления был периодом формирования правовой системы Израиля", и это является "главной причиной того, что ядро этой системы выглядит скорее как ядро семьи общего права", оказавшей влияние на процесс формирования правовой системы и б) что подмандатный период, продолжавшийся в Палестине "всего лишь 30 лет", не только оставил значительный след в израильском праве и системе государственного управления на территории Израиля*(533), но и продолжает оказывать на них влияние и в настоящее время*(534).

Первый период, как отмечают авторы, характеризуется тем, что в обществе над скептицизмом преобладала надежда на то, что "британские колониальные интересы и иммигрантский капитал, слившись воедино, создадут коммерческий рай в Палестине - восточных воротах в богатую Азию, где в тот же период доминировала Великобритания"*(535). Эта надежда подкрепляется, в частности, тем, что именно в данный период колониальными властями в Палестине была принята целая серия "законодательных ордонансов", затрагивающих практически "все аспекты современного бизнеса". Тогда же были подготовлены и приняты такие соотносимые по своему объему и значимости с кодификационными актами статуты, как "кодексы в компаниях, кооперативах, товариществах", банковский кодекс, торговый кодекс, кодексы, регламентирующие отношения, связанные с патентоведением и дизайном, а также защищающие авторские права, "кодекс о банкротстве"*(536).

Второй период, начавшийся с восстания арабского населения в 1926 г., ознаменовал собой конец прежним надеждам евреев на создание в Палестине коммерческого рая. Помимо прочего это подтверждалось, в частности, тем, что в создавшихся условиях британские колониальные власти в области правотворчества вынуждены были переключить свое внимание с коммерчески ориентированного законодательства на военное и чрезвычайное законодательство.

Уходя из Палестины в 1948 г., "англичане оставили после себя, - отмечается в литературе, - весьма внушительную массу юридических средств, касающихся задержания и содержания под арестом, депортации населения, конфискации имущества, введения цензуры, сноса домов, ограничения движения транспорта, продовольственного и финансового контроля, контроля за прессой и уголовного наказания"*(537).

Конечно, признается автор этого высказывания Е. Шахар, в данном утверждении есть доля преувеличения. Однако фактом остается то, что английские власти на территории Палестины в данный период проявляли слишком мало интереса и внимания как к "обычному частному праву, так и к обычному публичному праву"*(538).

Весьма любопытно наблюдать, резюмирует ученый, как "современный Израиль после провозглашения независимости сохранил в своей правовой системе все лучшие юридические рычаги, созданные англичанами в каждый из этих периодов для достижения своих целей". Парадоксально, но факт, что "Израиль наследовал от англичан и худшее, и лучшее в своих надеждах"*(539).

Наконец, с третьей стороны, в общей системе современного израильского права, наряду с подсистемами иудейского, остатками османского и английского права, доминирующее место занимает подсистема современного "чисто" израильского права, введенного в период с 1948 г. (после провозглашения Израилем своей независимости) и вплоть до наших дней.

Нет необходимости перечислять все или наиболее важные законы и другие нормативные акты, принятые различными государственными структурами Израиля после 1948 г. Их много и они весьма разнообразны. Однако некоторые из них, выступающие в качестве основных законов страны, следует выделить хотя бы уже потому, что они составляют конституционную основу, костяк всей правовой системы Израиля. Это, в частности, Закон о президенте государства (1964), Закон о правительстве (1975), Закон об армии (1976), Закон об Иерусалиме, столице Израиля (1980), Закон о гражданских судах (1984) и др.*(540)

Само собой разумеется, что по мере развития израильского общества и государства законодательная база Израиля непрерывно расширялась и углублялась. Причем речь идет не только о статутном, но и о судейском праве*(541). Происходит это прежде всего под воздействием внутренних объективных и субъективных причин, а также под влиянием внешних факторов. Под последними имеются в виду не только внешнеэкономические, внешнеполитические и иные им подобные причины, но и сугубо правовые факторы - правовые доктрины, нормы, институты, судебная практика, возникающие за пределами израильской правовой системы, и составляющие ее подсистемы.

В израильской юридической литературе указывается, в частности, на то, что на развитие современного израильского права, помимо английского и отчасти европейского континентального (в основном французского) права, определенное влияние оказывает и американское, особенно судейское, право.

Так, под влиянием американской правовой мысли в Израиле сформировался институт "свободы индивида"*(542), свободы слова и некоторые другие*(543). Под влиянием американского прецедентного права отчасти формируется израильское судейское право*(544). Наконец, под определенным воздействием американской системы юридического образования развивается израильская система высшего юридического образования*(545).

Многослойность современного израильского права, состоящего не только и даже не столько из иудейского религиозного права, сколько из других правовых подсистем, а также его подверженность постоянному воздействию со стороны различных зарубежных правовых семей делает его весьма сложным и противоречивым феноменом, как и "само общество, которое оно обслуживает"*(546).

Как образно характеризует израильское право Е. Шахар, оно является "одновременно и древним и молодым, и возросшим на своей собственной почве и иммигрантским, и сугубо родовым и универсальным. Оно одновременно принадлежит и к общему и к цивильному (континентальному) праву, но в то же время оно не является ни тем, ни другим"*(547). В повседневной жизни, заключает автор, "от юристов ожидают, что в своей практической деятельности они будут руководствоваться и иудейским правом, но в то же время большинство из них не знает, где его найти"*(548).

3. Среди особенностей общей системы современного израильского права, проливающих свет на характер его взаимоотношений с иудейским, религиозным правом, следует указать также на то, что в нем отсутствует традиционное для подавляющего большинства других правовых систем звено, которое называется конституцией.

Отсутствие "формальной конституции в Израиле, - замечает в связи с этим И. Инглард, - составляет весьма своеобразную черту его правовой системы". В силу этого, в отличие от большинства других стран, за примечательным исключением Великобритании, проблемы права и религии в Израиле не решаются в конституционном порядке*(549).

Причин тому довольно много, и все они, как правило, обстоятельно рассматриваются в научных исследованиях*(550). Но наиболее важные из них и чаще анализируемые в юридической литературе Израиля и других стран следующие.

Во-первых, затянувшееся на многие годы и фактически не прекращавшееся с момента возникновения Израиля состояние войны с соседями - арабскими странами, мешавшими Израилю четко определить свои границы и решить другие требующие закрепления вопросы*(551).

Во-вторых, существовавшая, особенно в первые годы после достижения Израилем своей самостоятельности, "общая нечеткость характера его политической системы и общих целей государства, требующих своего непременного закрепления в конституции".

В-третьих, продолжающееся воздействие на правотворческую и иную юридическую деятельность Израиля правовой доктрины, традиции и практики конституционного права Великобритании, в которой, как известно, нет своей формальной, писаной конституции*(552).

И в-четвертых, негативное отношение религиозных партий к идее разработки и принятия конституции Израиля. По мнению экспертов, оно является "главной причиной провала попыток принятия конституции страны"*(553). Блокируя процесс принятия конституции Израиля, религиозные партии опасались и опасаются, что конституция может подвергнуть сомнению некоторые положения традиционного иудейства и тем самым ущемить иудейское религиозное право. В качестве основного аргумента этих партий и стоящих за ними ортодоксальных религиозных кругов был и остается тезис о том, что поскольку еврейскому народу с незапамятных времен Бог дал свое, "божественное (читай - древнеиудейское) право", то он не нуждается больше ни в каком другом "более высоком праве"*(554).

В качестве одной из причин непринятия конституции Израиля на ранних стадиях существования его как самостоятельного государства некоторыми авторами называется и субъективная причина - "отсутствие страстного желания у всемогущественного в тот период первого премьер-министра Израиля Д. Бэн Гуриона" принимать конституцию, которая неизбежно сузила бы рамки его власти и поставила бы под контроль Верховного суда страны все издаваемые им нормативные акты*(555).

Однако отсутствие писаной конституции Израиля вовсе не означает, что в стране нет основополагающих по своей юридической природе актов, в которых наряду с другими жизненно важными вопросами в определенной мере не отражались бы и не закреплялись различные стороны и аспекты взаимосвязи и взаимодействия общей системы современного израильского права с иудейским религиозным правом.

Это прежде всего одиннадцать основных законов, принятых с 1958 по 1992 г. Среди них в связи с рассматриваемой проблематикой следует особо выделить Закон о свободе занятий, принятый в 1992 г. и радикально измененный в 1994 г., Закон о гражданских судах, вступивший в силу в 1984 г., Закон о достоинстве и свободе человека, принятый в 1992 г., и др.*(556)

С середины 90-х годов на рассмотрении парламента Израиля (Кнессета) находятся еще два основных закона, точнее - их проекта: "Фундаментальные права человека" и "Законодательство", которые должны "завершить, - по словам израильского ученого Д. Кретцмера, - процесс создания формальной конституции Израиля"*(557). В первом предлагается определить все основные права и свободы граждан, которые в обязательном порядке подлежат защите со стороны государства и повседневному надзору со стороны суда. Второй акт должен "закрепить статус каждого из основных законов и придать Верховному Суду Израиля юрисдикцию Конституционного Суда"*(558).

Отсутствие письменной конституции в стране, а следовательно, и конституционного закрепления характера взаимосвязи и взаимодействия общей системы израильского права с подсистемой иудейского, религиозного права юристами Израиля - теоретиками и практиками воспринимается неоднозначно. Одни полагают, что поскольку отсутствие письменной Конституции не восполняется действующими основными законами, существование письменной конституции в стране необходимо. Другие авторы придерживаются иного мнения. Конституционный строй, как и само конституционное право, вовсе не обязательно зависит от существования жесткой конституции, считает, например, профессор Р. Гависон. Главное, по его мнению, состоит в том, чтобы конституционным правом охватывались по меньшей мере две группы таких "весьма важных, фундаментальных вопросов", как: а) вопросы, касающиеся государственной власти: ее содержания, порядка формирования, функций и характера взаимоотношений с другими властями и б) вопросы, затрагивающие основные права и свободы граждан и их судебной защиты.

Как бы там ни было, вопрос о разработке и принятии письменной конституции фактически никогда со времен получения Израилем независимости в 1948 г. не сходил с повестки дня. В научной юридической литературе Израиля в связи с этим практически всегда и весьма последовательно проводилась мысль о том, что совокупность основных законов, несмотря на декларируемую "суверенность" парламента (Кнессета) и неподверженность принимаемых им актов, включая основные законы, судебному контролю, не может заменить собой формальной (писаной) конституции*(559). К тому же эти акты, по мнению специалистов в области конституционного права Израиля, "в нормативном плане" с точки зрения их юридической силы ничем не отличаются от обычных законов, принимаемых Кнессетом*(560).

Аналогично обстоит дело и с таким фундаментальным, основополагающим для общества, политической и государственно-правовой жизни Израиля актом, как Декларация независимости. Хотя она и является одним из тех актов, к которым апеллирует суд, в частности при рассмотрении вопросов, касающихся свободы вероисповедания, свободы совести, выбора языка или права на образование, тем не менее не имеет статуса конституционного акта и, естественно, не может подменить собой конституцию*(561).

Декларация независимости Израиля, особо подчеркивается в периодической литературе, по своей природе и характеру не является и не может быть конституцией*(562). Более того, с точки зрения юридической силы Декларация не может считаться даже обычным статутом, поскольку она сама по себе "не предоставляет гражданам каких бы то ни было прав и не возлагает на правительство каких-то обязанностей"*(563). Правовая значимость Декларации заключается лишь в том, что она "служит в качестве инструмента интерпретации (толкования) правовых актов". Ибо когда суд сталкивается с разноречивыми толкованиями статута, он всегда склоняется к тому из них, которое согласуется с буквой и духом Декларации, особенно в вопросах обеспечения и защиты гражданских прав*(564).

4. Важная особенность общей системы современного израильского права в плане ее взаимосвязи и взаимодействия с подсистемой иудейского религиозного права заключается в том, что в этой стране фактически нет ни формального, ни реального права. Констатируя данное обстоятельство, исследователи израильского права поясняют, что, несмотря на то, что в государственно-правовой системе Израиля "нет никаких конституционных положений и преобразований относительно того, чтобы глава государства или любой иной политический функционер обязательно должен быть иудеем, правовая система тем не менее используется для того, чтобы наделять реальной властью религиозные институты и применять религиозные по своей природе нормы"*(565).

В формально-юридическом и практическом плане это означает, что в стране отсутствует четкое разделение между государственно-правовой сферой, с одной стороны, и религиозно-правовой сферой - с другой. Религиозные идеи, традиции и доктрины пронизывают всю государственно-правовую жизнь Израиля, а государственно-правовые учреждения, нормы и институты широко используются для поддержания религиозно-правовой жизни.

Отмечается тот факт, что среди западного стиля современных демократий нет другой страны, где бы так интенсивно использовались различия в государственной жизни, как в Израиле. Неоднократно упоминавшийся автор И. Инглард приходит к далеко идущему с точки зрения характера отношений между общей системой израильского права и подсистемой иудейского, религиозного права выводу о том, что "контраст между правом и религией - это скорее контраст между различными формами, нежели между их сущностью или содержанием"*(566). При этом право (в широком смысле) понимается как "правовая система израильского государства, порожденная его законодательными органами и проводимая в жизнь его соответствующими официальными институтами (агентствами)"*(567). Что же касается религии, то она представляется "в основном, но не исключительно" в виде такого религиозного течения, как ортодоксальный иудаизм (в отличие от других его течений - реформированного и консервативного иудаизма), который "был создан с помощью раввинских традиций и который признается большинством верующих в Израиле евреев"*(568).

В дополнение к сказанному поясняется, что а) ортодоксальный (раввинский) иудаизм по сравнению с другими его течениями "в более значительной мере акцентирует внимание на правовых аспектах (срезах) религии" и б) наряду с постоянным воздействием на процесс принятия государством нормативно-правовых актов он одновременно стремится к созданию своего собственного правового поля в виде "чисто" религиозного права*(569).

Иудейская религия в Израиле проявляет себя не только духовно, в традиционных для любой религии формах, но и "путем установления своих собственных (религиозных) правовых норм". При этом иудейское религиозное право, по убеждению И. Ингларда, "не следует рассматривать как право, полностью разделенное с государственным правом или же как противостоящее ему"*(570). Это скорее родственный ему и в то же время "состязательный" с ним феномен, стремящийся выступать в общей системе израильского права по отношению к "государственному законодательству" как некая его альтернатива*(571).

Исходя из родственного характера подсистем государственного и иудейского права, а также из социально и национально ориентированного сходства лежащих в их основе светских и религиозных доктрин, в научных и политических кругах Израиля издавна развивались идеи о необходимости и допустимости интеграции "антропоцентричного, светского по своему характеру движения политического сионизма" с некоторыми разновидностями (движениями или направлениями) иудаизма*(572).

При этом "светский сионизм" рассматривается не иначе как "необходимая стадия в процессе духовного и национального возрождения еврейского народа и движения его по пути, ведущему к временам прихода Мессии"*(573).

5. Кроме названных отличительных черт общей системы израильского права, выявление и раскрытие которых способствуют углубленному пониманию характера его взаимосвязей и взаимодействия с иудейским правом, следует указать также на то, что данная правовая система не только формируется, но и реализуется с помощью как светских государственных органов, так и религиозных судов.

Последние действуют наряду с гражданскими судами, состоящими из судов общей юрисдикции (Верховный суд, окружные суды и суды магистратур) и специальных судов*(574) (судов по рассмотрению трудовых споров - Labour Course и др.). В стране, как известно, нет ни конституционного суда, ни судов присяжных. Нет также (по примеру и под влиянием Великобритании) подразделения судов на административные и коммерческие. Уголовные и гражданские дела рассматриваются в судах общей юрисдикции*(575).

Верховный Суд Израиля, являясь высшей судебной инстанцией, выступает одновременно как апелляционный суд (по апелляциям на решения окружных судов) и как суд первой инстанции по ряду дел, рассмотрение которых не входит в юрисдикцию других судов и трибуналов. Верховный суд в последних случаях действует также по аналогии с судебной практикой Великобритании, как Высший суд справедливости (a High Court of Justice), нередко исходя из необходимости вынесения более мягкого решения по тому или иному делу в интересах справедливости*(576).

Религиозные суды занимают далеко не последнее место в судебной системе Израиля, хотя сфера их деятельности ограничена "делами персонального статуса" граждан*(577). На рассмотрение этих дел, в зависимости от их характера, они имеют либо исключительную или же совместную с гражданскими судами юрисдикцию. В стране существует четыре вида религиозных судов. Это раввинские суды, мусульманские (шариатские) религиозные, различные христианские религиозные и религиозные суды друзов - арабов, которые являются приверженцами одной из мусульманских шиитских сект, основанных в XI в.

Все решения религиозных судов принимаются в основном на базе норм соответствующего религиозного права, действующего лишь в отношении лиц, принадлежащих к тем или иным религиозным сообществам. Перечень таких сообществ (в настоящее время их насчитывается 12) официально утверждается государством в лице его соответствующих органов и закрепляется в законодательном порядке*(578).

Объем юрисдикции различных религиозных судов, хотя и очерчивается в общем плане делами, касающимися "персонального статуса", не у всех одинаков. Так, согласно законодательству исключительная юрисдикция раввинских судов распространяется на все дела, касающиеся вступления в брак и разводов, а также на некоторые "другие специфические дела", сторонами в которых являются либо евреи, либо другие постоянные жители Израиля, не являющиеся евреями, или же граждане Израиля*(579).

Исключительной юрисдикцией мусульманских религиозных судов охватываются все дела, касающиеся "персонального статуса" мусульман - граждан Израиля или же тех из них, которые проживают в других странах, согласно законодательству которых на них распространяется юрисдикция мусульманских религиозных судов. Эти суды не могут, однако, рассматривать дела, касающиеся усыновления и наследования*(580).

Исключительная юрисдикция христианских религиозных судов охватывает все дела "персонального статуса" христиан - граждан Израиля, касающиеся вступления в брак, разводов и алиментов*(581).

Наконец, исключительная юрисдикция религиозных судов друзов в целом аналогична исключительной юрисдикции раввинских судов*(582).

Все решения религиозных судов приводятся в исполнение через исполнительные органы "теми же методами, что и решения гражданских судов"*(583). Судьи религиозных судов, так же как и судьи гражданских судов, назначаются Президентом Израиля по рекомендации специального комитета (Nominations Committee), состоящего из представителей органов правосудия, министерств, членов Кнессета и адвокатуры (Chamber of Advocates)*(584).

Рассматривая деятельность религиозных судов и оценивая сам факт включения их в судебную систему Израиля, многие ученые не без оснований замечают, что "религиозные суды являются уникальным феноменом правовой системы Израиля"*(585). Среди них особую роль играют иудейские религиозные суды. Их функционирование в судебной и правовой системе Израиля, несомненно, не только отражает весьма характерную, по сравнению с судебными и правовыми системами других стран, особенность общей системы израильского права, но и проливает свет на характер их взаимосвязей и взаимодействия с подсистемой иудейского права.

6. Помимо названных следует обратить внимание и на другие характерные для современного израильского права черты. Среди них, в частности, такие его особенности, как широкое использование принципов персональности и территориальности в праве*(586); признание наряду со свободой вероисповедания, религии также права быть свободным от религии*(587); органическое сочетание в государственно-правовой системе Израиля социально-политических и национальных ценностей и интересов с иудейскими, религиозными ценностями и интересами*(588); и др.