Общая характеристика англосаксонской правовой семьи. Система общего права

 

1. Англосаксонская правовая семья, или система (семья) общего права, как ее зачастую называют, является одной из самых распространенных, самых старейших и самых влиятельных правовых систем современного мира. По своим основным параметрам, включая географические (охват национальных правовых систем в разных регионах и частях мира), культурные (распространение на страны с различной политической и правовой культурой), исторические и иные факторы по степени своего влияния на другие правовые системы, данная правовая семья, по общему признанию исследователей, может сравниться лишь со старейшей правовой семьей - системой романо-германского права*(222).

Под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, отраслей и институтов общего права в настоящее время находится почти третья часть населения земного шара*(223). Общее право уже в течение длительного времени действует на территории Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и целого ряда других государств. Причем по мере развития мирового сообщества и расширения между различными государствами экономических, политических и иных связей сфера влияния общего права в последние столетия не только не уменьшалась, а наоборот, постоянно росла. Разумеется, этому в немалой степени способствовала мировая экспансия Британской империи, на территории которой первоначально возникло и развивалось общее право, сопровождавшаяся одновременно и правовой экспансией.

2. Термины "общее" и "англосаксонское" право употребляются по общему правилу в качестве синонимов. Идентичность этих терминов последовательно прослеживается в многочисленных трудах отечественных и зарубежных юристов, философов, социологов и представителей других общественных наук, затрагивающих проблемы сравнительного правоведения в своих исследованиях. Сложилась даже своеобразная традиция подобного употребления данных терминов*(224).

Однако такой подход не разделяют специалисты в области истории государства и права зарубежных стран, в первую очередь Англии, имеющие дело с точной историко-правовой материей. На основе изучения документов и других материалов, касающихся ранней истории развития государства и права Англии и более поздних этапов ее эволюции, они делают вывод о том, что термин "англосаксонское право" в строгом его понимании относится только к самому раннему - англосаксонскому - периоду развития феодального государства и права в этой стране. В то время как термином "общее право" обозначается правовая система Англии (о чем подробнее будет сказано дальше), сформировавшаяся позднее*(225).

Исходя из необходимости четкого терминологического разграничения в учебном процессе и в научных исследованиях термин "общее право" не следует отождествлять с термином "английское" или "британское" право.

Строго говоря, резонно замечает по этому поводу Рене Давид, сфера применения английского права ограничивается только Англией и Уэльсом. Оно не является ни правом Объединенного Королевства, ни правом Великобритании, поскольку такие их составные части, как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн, не подчиняются "английскому" праву*(226). Тем более оно не распространяется на другие государства, находящиеся за пределами Объединенного Королевства, но использующие систему "общего права".

Однако, говоря об этом, следует иметь в виду, что английское право весьма важно и его нужно в целях глубокого и разностороннего понимания общего права рассматривать не только в "узко концептуальном" плане, как систему вполне определенных юридических актов и норм, действующих собственно в Англии и Уэльсе. Не менее важно рассматривать его и в другом плане, а именно как исторически сложившуюся правовую модель, воспринимаемую в течение многих столетий далеко за пределами Великобритании*(227).

3. Наряду со сказанным нельзя упускать из поля зрения и тот факт, что английское право всегда было и остается доминирующей частью, ядром правовой системы общего права. Оно выступает в качестве его основы, своеобразного фундамента, на котором стоит все здание общего права. Наконец, английское право всегда было и остается неким образцом, той самой моделью для правовых систем подавляющего большинства англоязычных стран (за исключением Шотландии и Южно-Африканской Республики), от которой, по словам Рене Давида, "конечно же можно отклоняться в ряде вопросов, но которая в целом принимается во внимание и почитается"*(228).

Исходя из всего этого можно сделать один вполне определенный вывод - изучение общего права должно непременно начинаться с изучения английского права. Ибо общее право - это система, несущая на себе глубокий отпечаток истории английского права, а эта история вплоть до XVIII в. являлась ничем иным, как исключительно историей английского права.

Данное обстоятельство является определяющим, даже если учесть, что правовые системы некоторых стран, таких, например, как Канада и США, в настоящее время глубоко отличаются от английского права и что в других странах, например в Индии и Судане, право лишь частично подверглось английскому влиянию, поскольку там реципировали только отдельные институты и категории английского права*(229).

Говоря об общем праве в плане его соотношения с английским правом, весьма важным представляется также, во-первых, проводить четкое различие между ним, с одной стороны, и международным правом (основными субъектами которого являются государства), а вместе с тем и каноническим правом (порождаемым церковью и применяемым ее же судами), с другой стороны*(230). А во-вторых, учитывать тот очевидный для многих компаративистов факт, что при всей своей долговечности, неоспоримой значимости и широкой распространенности термин "общее право" выступает как до конца не сложившийся, неоднозначный термин.

Нередко он употребляется в широком и узком смыслах. В широком смысле "общее право" означает полный охват, "тотальность охвата всех национальных правовых систем, входящих в правовую семью англосаксонского права". При этом "общее право" рассматривается как правовая семья, не только не совпадающая, но и в известной мере противостоящая другой, не менее влиятельной в современном мире правовой семье - континентального или романо-германского права*(231).

В узком смысле слова "общее право" рассматривается как составная часть правовой семьи англосаксонского права, исторически сложившаяся в Великобритании из решений королевских (вестминстерских) судов. В данном изначальном значении "общее право" противостоит исходящему от парламента страны так называемому "статутному" праву, а также праву в виде норм и судебной практики, порождаемому английскими "судами справедливости"*(232).

Помимо указанных значений термина "общее право" он употребляется и в других смысловых значениях. В частности, "общим правом" иногда называется вся правовая система Великобритании и подчеркивается, что речь идет именно об "общей" системе всей страны, а не о каких-то отдельных нормативно-правовых актах или локальных нормах и обычаях*(233).

Существуют и другие смысловые значения термина "общее право", которые иногда органически дополняют друг друга, а нередко противоречат друг другу, вносят сумятицу в процесс исследования общего права и не способствуют эффективному использованию унифицированной терминологии.

В процессе дальнейшего анализа сравнительно-правовых проблем целесообразным представляется во избежание путаницы использовать термин "общее право" лишь в качестве синонима термина "англосаксонская правовая семья".

4. А сейчас обратим внимание на основные особенности общего права, выступающего в качестве правовой семьи, на то, что отличает его от других правовых семей.

Речь при этом не идет о каких бы то ни было частных особенностях общего права, касающихся, например, его источников или форм права, отдельных его принципов или традиций, его структуры или отдельных сторон его содержания. Имеются в виду лишь такие особенности, которые относятся к англосаксонской правовой семье в целом, подчеркивают специфический характер данной правовой семьи и принципиально отличают эту правовую семью от всех других правовых семей*(234).

Разумеется, в первую очередь речь идет о тех отличительных чертах и особенностях, которые дают возможность провести разграничительную линию между англосаксонской правовой семьей, с одной стороны, и наиболее близко к ней примыкающей, соотносящейся с ней по целому ряду параметров романо-германской правовой семье - с другой.

Такое разграничение далеко не всегда можно провести, учитывая сходство родовых и иных признаков и черт рассматриваемых правовых семей. Тем не менее принципиальное различие между правовыми семьями существует, и его не следует недооценивать, а тем более игнорировать.

Рассматривая многочисленные проявления признаков сходства и различия между двумя доминирующими в современном мире правовыми семьями, нельзя не заметить, в частности, такие их сходства, как: а) общность "культурного развития", ибо в течение многих веков, вплоть до настоящего времени, система общего права и система романо-германского права "имели и имеют общие ингредиенты цивилизованной жизни"; б) определенная общность религиозной основы, каковой для Англии - прародины общего права - и континентальной Европы - центра развития романо-германского права - было в течение длительного времени христианство. Известно, что в Средние века Англия находилась под духовной властью и сильным влиянием Римской церкви. В более поздние века она официально признавала протестантизм, который разделялся также значительной частью населения Западной Европы. Наконец, в настоящее время в Англии установился "религиозный плюрализм", который широко распространен также на всей территории Западной Европы; в) сходный уровень развития в Англии и континентальной Европе науки, техники, искусства, ряда политических, социальных и правовых теорий, принципов, идей и т.д.*(235)

Все это и многое другое не могло не породить фундаментального сходства двух основных, доминирующих в мире правовых семей. Но вместе с тем оно, сопряженное с национальными, историческими, политическими, психологическими и иными особенностями стран и народов, воспринявших данные правовые семьи, не могло не обусловить и многочисленных различий между ними.

Каждая из этих правовых семей в силу своих природных и иных особенностей вырабатывает в себе наряду с общими чертами "настолько яркие и значимые особые черты", что позволяет каждой из них обрести свою собственную индивидуальность*(236).

Конечно, это не только не исключает, а наоборот, всячески предполагает, что каждая из данных правовых систем может перенимать нормы, институты, идеи и иные "традиционные черты", свойственные другой правовой системе. Однако это не изменяет ни первоначальной природы, ни основных параметров и "фундаментальных черт" каждой из систем, остающихся тем, чем они всегда были*(237).

5. Какие же "фундаментальные черты" и особенности общего права придают ему как правовой семье специфический характер? В чем состоит коренное отличие общего, англосаксонского права от континентального, романо-германского?

Отвечая на подобные вопросы, многие исследователи общего права выделяют следующие особенности общего права.

Во-первых, указывается на то, что общее право по своей природе и содержанию является "судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения королевских (вестминстерских) судов - в Англии, решения Верховного Суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных (текущих) законов - в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам - в Канаде, Австралии и других англоязычных странах. "Судейский" характер общего права признается фактически всеми исследователями-компаративистами и самими судьями - практическими работниками, имеющими дело с различными институтами общего права. Это право в Великобритании, США или любой другой стране, где оно функционирует, традиционно создавалось и создается судьями. Судебные решения по самым различным вопросам составляют основу общего права и в настоящее время*(238).

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немаловажную роль. Однако не следует забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной официально оценивают практическую значимость актов парламента. В силу этого "сам характер судейской деятельности и судейские воззрения и доктрины всегда были и остаются важнейшим фактором развития общего права"*(239).

По мнению бывшего председателя Верховного Суда США Э. Уоррена, высказанного по поводу "судейского" характера общего права в этой стране, "ни у кого не будет оснований оставаться честным, утверждая, что суд не создает права". Правотворческая деятельность суда - это не основная его цель и функция. Суд творит право по ходу своей основной судебной деятельности. Он не подменяет Конгресс и не имеет никаких намерений узурпировать власть Конгресса. Но "мы (судьи) создаем право, и иначе быть не может"*(240).

Следует заметить, что, по мнению ряда американских авторов, "судейский" характер общего права в США является практически даже более значимым, чем в Англии и некоторых других странах. Согласно их наблюдениям "право, создаваемое американскими судьями, играет в регулятивном и управленческом процессах общества гораздо большую роль, чем право, создаваемое английскими судьями"*(241).

"Судейский" характер общего права и его огромная практическая значимость признаются также наряду с американскими и английскими юристами теоретиками права и практиками других стран. В частности, некоторые канадские исследователи считают даже, что "судейское" право в ряде его аспектов "может быть охарактеризовано" как "полностью независимое от статутного права или самой конституции", как "конституционное право".

В качестве примера при этом ссылаются на прерогативы Короны (практически - исполнительной власти), которые "берут свое легитимное начало" не в статутах парламента, а в соответствующих судебных решениях. В подтверждение данного тезиса указывается на то, что с помощью "судейского" права во многом определяется статус государственных служащих Канады, осуществляются конституционные права и свободы граждан, обеспечивается деятельность "правительственных чиновников" и "административных агентств" в рамках закона*(242).

Следует отметить, что широко распространенное мнение о "судейском" характере общего права, а тем более о приоритете "судейских" норм перед статутными и конституционными нормами некоторыми авторами подвергается сомнению*(243).

Во-вторых, обращается внимание на то, что общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный "казуальный" характер (case law), что это система доминирования "прецедентного" права и полного или почти полного отсутствия "кодифицированного" права, точнее - кодифицированного законодательства.

Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени "судейского" права над статутным или парламентским правом. Установление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной системы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не способствовали, а, напротив, объективно препятствовали процессу его унификации и кодификации. Однако это не только не мешало, а наоборот, всячески предполагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упорядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными инстанциями прецедентов*(244).

В силу данных причин в Англии, начиная с конца XII в. и вплоть до первой половины XVI в., систематически собирались и издавались в специальных "Ежегодниках" судебные отчеты. В XVI в. они были заменены частными отчетами, которые, как правило, формировались и публиковались наиболее квалифицированными английскими юристами. Со второй половины XIX в. в Великобритании издаются так называемые "Судебные отчеты", где публикуются решения высших судебных инстанций, выступающие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении аналогичных дел. Наряду с этим публикуются "Еженедельные судебные отчеты", "Всеанглийские судебные отчеты", "Судебные отчеты по Северной Ирландии" и другие подобные издания.

В связи с доминирующей ролью прецедентного права в системе общего права английское законодательство, по справедливому замечанию отечественных исследователей, вплоть до начала XIX в., находясь на вторых ролях, представляло собой "постоянно растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных между собой и даже прямо противоречащих друг другу статутов, принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоятельствах и нередко продолжавших действовать в совершенно изменившихся исторических условиях"*(245).

Резкая активизация правотворческой деятельности английского парламента в начале XIX в., обусловленная экономическими (бурный рост промышленного производства и торговли), политическими (реформа избирательной системы 1832 г.) и иными причинами, несомненно, способствовала повышению роли статутного права, быстрому росту количества принимаемых парламентом актов и осознанию необходимости их систематизации и унификации*(246).

Как следствие этого в Великобритании в начале XIX в. стали издаваться так называемые консолидированные акты, вбиравшие в себя в упорядоченном виде, применительно к различным правовым институтам, нормы, содержавшиеся в ранее изданных парламентских актах. Среди такого рода актов, изданных в XIX в., - законы о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о продаже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были консолидированные акты с некоторыми элементами кодификации.

В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потребность в систематизации многочисленных парламентских актов особенно увеличилась, основной формой упорядочения британского законодательства по-прежнему оставалась и остается консолидация.

Что же касается такой формы систематизации законодательства, как кодификация, то в Великобритании она практически не получила распространения. Неоднократные попытки кодификации различных отраслей английского права неизменно оказывались неудачными. Так было с попытками разработки и принятия уголовного кодекса во второй половине XIX в., кодификации других отраслей права*(247).

Несколько иначе выглядит процесс кодификации законодательства в других странах общего права, в частности в США. Особые условия развития общего права в этой стране, активная деятельность законодательных органов на уровне федерации и отдельных штатов, приведшая к созданию огромного числа нормативно-правовых актов, несвязанность, в отличие от Англии, судебных и иных государственных органов глубокими традициями общего права, которые зачастую препятствуют его кодификации, - все это и многое другое обусловило то, что законодательство США приобрело, в отличие от Великобритании, гораздо в большей мере кодифицированный, а не просто консолидированный характер.

Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты отраслевые кодексы. Особая активностью области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подготовлены, а частично и приняты проекты гражданского, уголовного, гражданского процессуального и уголовно-процессуального кодексов. В последующем они послужили своеобразным образцом для разработки и принятия соответствующих кодексов в других штатах.

Кодификационная работа в США проводилась на уровне не только отдельных штатов, субъектов федерации, но и самой федерации. Пик ее, если можно говорить о таковом, приходится на XX в.

В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. разработан и одобрен федеральный Свод законов, состоящий из 50 отраслевых разделов (таких, как "Война и национальная оборона", "Патенты", "Сельское хозяйство" и пр.) и периодически обновляемый каждые шесть лет. В послевоенный период в целях сближения и унификации законодательства отдельных штатов в США был одобрен единый Торговый кодекс (1952), созданы так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым другим отраслям права*(248).

Однако несмотря на проводившуюся в течение длительного времени в этой стране кодификационную работу, сама кодификация в сознании американского юридического сообщества всегда оставалась чужеродным явлением, некой фикцией, привнесенной извне, поскольку не законы или отдельные кодексы изначально определяют существо американской правовой системы, а принимаемые высшими судебными инстанциями страны решения*(249).

Кроме того, как подмечает Рене Давид, говоря об американских кодексах, всегда следует иметь в виду, что они "неидентичны" европейским кодексам. "Их и толкуют иначе". Кроме того, в этих кодексах видят "просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи".

Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто применяющие законы, носят исключительный характер*(250).

В-третьих, важная особенность общего права по сравнению с романо-германским правом и другими правовыми семьями заключается в том, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права.

Если право наших европейских партнеров вместе с правовой системой Шотландии, пишут по этому поводу английские исследователи, испытало весьма заметное по своей глубине, масштабу и последствиям воздействие со стороны римского права, то этого не случилось с английским правом*(251).

Причин слабого влияния римского права на общее, и в особенности на английское, право усматривается довольно много. Но наиболее важные из них сводятся к следующему: а) к преимущественно частному характеру римского права, которое не могло быть использовано королевскими (вестминстерскими) судами, решавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры; б) к существовавшим на пути рецепции норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Англии препятствиям в виде несовместимых с римским правом местных традиций и обычаев; в) к особенностям эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавшим необходимости выхода за рамки общего права.

Конечно, причин незначительного влияния римского права на английское национальное право, а через него и на все общее право, по всей вероятности, существует несколько. Однако главные из них все же заключаются в "непрерывном (unbroden), исторически последовательном развитии политической и правовой системы Англии, при котором не возникало необходимости искать помощи и поддержки при решении постоянно возникающих проблем за пределами применения принципов общего права или права справедливости"*(252).

Следовательно, у общего права, развивавшегося на своей собственной социально-экономической, политической, идеологической и концептуальной основе, вовсе не было необходимости "перенимать" и адаптировать применительно к новым историческим условиям издавна сложившиеся и многократно подтвержденные юридической практикой многих стран нормы, институты, доктрины и принципы римского права.

Таково мнение многих ученых-юристов, занимающихся проблемами соотношения различных правовых систем, а также вопросами рецепции римского права. Ими традиционно подчеркивается одна из особенностей общего права, заключающаяся в слабом влиянии на него, по сравнению с романо-германской правовой семьей, римского права.

Вместе с тем по поводу слабой связи и соответственно "слабого влияния" римского права на общее право есть и иные мнения, не совпадающие с традиционными. Суть их сводится к следующему: несмотря на то что общее право не вытекает из римского права и не подвергается его влиянию, это касается лишь позднего периода развития последнего. Ранний же (древний) период развития римского права "в отдельных его правовых аспектах и процедурной практике стоит ближе к общему праву, чем даже к современному романо-германскому (цивильному) праву"*(253).

В-четвертых, отличительной особенностью общего права является придание повышенной роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом.

Эта особенность общего права проявилась уже на самых ранних стадиях его становления и развития и в значительной мере сохранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одной из причин ее появления и столь длительного сохранения является перманентное доминирование в системе общего права "судейского" права. Относительно слабое развитие законодательства - статутного права в Англии, а позднее и в некоторых других странах общего права - давало возможность, а нередко и вынуждало суды формировать в процессе своей повседневной деятельности не только нормы материального, но и процессуального права*(254), уделять повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре принятия этого решения*(255).

По мере развития общего права такое положение все больше сказывалось не только на судебном и административном процессах, но и на образе мышления самих юристов, имеющих дело с этим правом.

Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере общего права, с традициями юристов континентального права, Рене Давид отмечает, что если "по традиции юристов европейского континента больше всего интересует материальное право", а на судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения судебных решений, то у юристов общего права все обстоит как раз наоборот*(256).

Они не признают традиций "ставить право выше процесса", установившихся еще в древности и получивших свое дальнейшее развитие во многих странах европейского континента "благодаря университетской подготовке юристов". Они не разделяют взглядов на право как на "нечто подобное моральной теологии". Им чуждо представление о юристе как о человеке, "изучающем образец разума - римское право" и тем самым принципиально отличающемся от практика, который знает "правила судопроизводства", местные акты, но не имеет общей правовой культуры"*(257). Этого практика, не без ехидства в адрес англичан замечает француз Рене Давид, на континенте "немного презирают за то, что он не имеет диплома и не знает принципов"*(258). Совсем иначе обстоит дело в Англии и других странах общего права.

Английское право по самой своей природе - "это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков". Крупный юрист в Англии - это не профессор университета, а судья, вышедший из практиков. Изучение материального права и принципов права в университетах "не дало бы этим юристам ничего нового"*(259).

Как показывают научные исследования, главным для английского юриста вплоть до XIX в. было умение найти форму иска для обращения в Королевский суд и для избежания тех препятствий процедурного характера, которые могли встретиться ему на этом пути. Самая большая трудность при этом состояла в возбуждении самого судебного процесса, а также в выработке "строгих правил о доказательствах", с тем чтобы вердикт участвующих в процессе "невежественных и впечатлительных присяжных был разумным"*(260).

Таким образом, для английских юристов, а позднее и для всех юристов общего права процессуальные вопросы самой логикой развития государственно-правовой жизни в Англии и других странах все больше выдвигались на первый план.

Помимо прочего это случилось еще и потому, что английские юристы, будучи весьма благоразумными людьми, хорошо понимали, что "быть правым - это еще мало для того, чтобы добиться удовлетворительного решения". А также потому, что английское материальное право, будучи вплоть до XIX в. "чрезвычайно бесформенным и нечетким" по всем параметрам, не могло не уступать процессуальному праву*(261).

В настоящее время положение дел в сфере общего, и в особенности английского, права в определенной мере изменилось. Исследователи отмечают, в частности, что значительно упростилась судебная процедура*(262). "Обогатилось и стало столь же действенным, как и правовые системы континентальной Европы", английское материальное право. Английские юристы стали больше внимания уделять изучению не только конкретных судебных решений, ставших прецедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а также принципов английского права.

Однако несмотря на все эти изменения, "стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор"*(263). С психологической точки зрения и в других отношениях он особенно ярко проявляется опять же в придании исключительной важности в системе общего права судебной процедуре, процессуальному праву, а тем самым - в определенной недооценке роли материального права.

Если юрист континентальной Европы видит в праве некие "принципы социального порядка", принципы политической свободы, говорит о конституционных правах и обязанностях, священности и неприкосновенности частной собственности и т.п., оставляя при этом практикам "заботу о проведении этих принципов, прав и свобод в жизнь", то юрист, имеющий дело с общим правом, и в особенности современный английский юрист - "своего рода наследник практиков, относится ко всему этому совсем иначе, а именно с большим скепсисом и недоверием"*(264).

Будучи по своей профессиональной натуре не только "наследником практиков", но и весьма целеустремленным прагматиком, он с большим недоверием относится ко всякого рода общим правовым положениям, принципам и декларациям, резонно считая их пустыми словами, если в практическом отношении не существует гарантированных способов их осуществления*(265).

Все внимание английских юристов, замечает Рене Давид, "веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится на само существо права". Если во Франции политические свободы - "объект торжества юридических деклараций", то в Англии эти свободы выступают "в гораздо более скромной форме", хотя они и "эффективнее гарантируются процедурой habeas corpus"*(266).

В-пятых, важной особенностью общего права, подчеркивающей ее весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов даже уникальный характер, является довольно высокий уровень независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям, ее реальная, разносторонне гарантированная самостоятельность как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относящихся к ее компетенции "внешних" проблем.

Разумеется, каждое современное государство, именующее себя цивилизованным и тем самым стремящееся всячески отмежеваться от "нецивилизованных" государств, в конституционных актах или же в текущем законодательстве не только провозглашает, но в ряде случаев юридически гарантирует независимость судебной власти, а вместе с тем и осуществляющих ее судей*(267).

Однако из практики многих государств хорошо известно, что одно дело - провозглашать и даже формально юридически гарантировать независимость судебной власти и совсем другое - ее реально осуществлять.

В странах общего права, и особенно в Англии, такого расхождения между словами и делами практически не существует*(268). Суды в Англии, уверенно заявляет Рене Давид, - это "настоящая власть". Именно им Англия обязана созданием общего права и права справедливости; именно они сформировали действующее ныне английское право, так как законодательная и исполнительная власти в этом отношении играли до XX в. второстепенную роль*(269).

Судебная власть в Англии и ряде других стран общего права, ее действенность и самостоятельность проявляются и в иных отношениях, в частности, в том, что эта власть обладает несомненной прерогативой в процессе не только создания материального права, но и судебных процедур - важнейшей составной части процессуального права. Суды обладают неоспоримым правом (и одновременно конституционной обязанностью) отправления правосудия. Согласно сложившейся традиции и обычаям суды Англии наделяются прерогативой повседневного контроля за рассмотрением "юридических" споров, возникающих между различными субъектами правоотношений - юридическими и физическими лицами.

Наконец на суды общего права возлагаются весьма широкие и действенные по своему характеру полномочия, позволяющие судебной власти оказывать огромное влияние не только на процесс развития правовой системы, но и на само общество и государство, - полномочия, связанные с толкованием законодательных актов и с решением вопроса об их конституционности*(270).

Значительная роль судов общего права в обществе и их высокий уровень относительной самостоятельности проявляются и в других отношениях. Реальный характер выполняемых ими функций традиционно обеспечивается многими средствами или факторами - материальными, правовыми, моральными и иными*(271).

Среди них в качестве иллюстрации можно указать на такие, в частности, как широко признанная концепция независимой судебной власти в Великобритании и других странах общего права.

"Судейская независимость" при этом обычно рассматривается и теоретиками права и практиками не иначе как "проявление одного из аспектов" теории, а вместе с ней практики разделения властей. Такой подход к судебной власти позволяет теоретически обосновать и тем самым фактически оправдать правомерность и разумность с точки зрения интересов всего общества и государства построения таких отношений между различными государственными властями, при которых судебная власть в процессе своей деятельности была бы застрахована "как от контроля со стороны законодательной власти, так и от вмешательства со стороны правительства"*(272).

Подобный характер отношений вовсе не означает абсолютизацию судебной власти и непризнание укоренившейся в Англии и некоторых других странах доктрины "суверенитета парламента"*(273).

Поддержанию реальной самостоятельности судебных органов в системе общего права способствуют материальные факторы (высокая техническая оснащенность, благоустроенные здания и отдельные помещения, относительно высокая оплата труда судей и т.п.) и исторически сложившиеся традиции*(274).

Следствием этих факторов и традиций явилось то, что если в странах континентального права судьи, имея достаточно высокий престиж и гарантии безопасности своей деятельности, тем не менее получают за свой труд "более чем скромную заработную плату", то в странах общего права дело обстоит совсем наоборот.

Далее. Если в странах континентального права в силу "коллегиального характера судебной системы и судебной процедуры" судья всегда остается как бы незаметной персоной, "анонимным", а сама судейская должность почти не привлекает "выдающихся юристов-профессионалов", то в странах общего права все выглядит совсем иначе. А именно - здесь всегда имеет место борьба различных точек зрения. У каждого судьи по любому делу есть с<