Формы и источники позитивного права

 

1. Для того чтобы более предметно и целенаправленно вести речь о формах и источниках позитивного права, следует прежде всего определиться с понятием, содержанием и смысловым значением самого позитивного права. Это необходимо сделать уже хотя бы потому, что различное понимание позитивного права с неизбежностью влечет за собой далеко не всегда одинаковое представление об источниках этого права.

В отечественной и зарубежной юридической литературе в течение многих десятилетий и столетий накопился огромный опыт исследования позитивного права, что нашло отражение в многочисленной научной и учебной литературе. Соответственно - подготовлена и опубликована огромная масса научной и учебной литературы по данному вопросу*(729).

Позитивное право или в иной терминологии юридический позитивизм традиционно рассматривался и рассматривается с самых различных сторон и в самых разных аспектах*(730). В силу этого нет необходимости, да и возможности, останавливаться при рассмотрении форм и источников права на каких-либо отдельных, непосредственно связанных с ними сторонах или аспектах позитивного права. Более целесообразным и продуктивным в данном случае представляется, оставляя за рамками рассмотрения все детали и особенности теории (точнее - теорий) позитивного права, проявляющихся на ранних этапах ее развития, сосредоточить внимание на специфических чертах и особенностях данной концепции в целом. Иными словами на том, что принципиально отличает теорию позитивного права от других правовых теорий и, в частности, от теории естественного права.

2. Проводя различие между позитивным правом, отечественные и зарубежные авторы прежде всего акцентируют внимание на том, что в мире не существует единой теории позитивного права, равно как и естественного права. В рамках юридического позитивизма и естественно-правового научного течения "возникает целый комплекс различных правовых теорий"*(731).

В частности, в научной литературе указывается на то, что на основе идей юридического позитивизма возникли такие широко известные теории, как аналитическая теория (в Англии и США - Ш. Амос, Т. Холланд), теория нормативизма (в Австрии - Кельзен, в Германии - Штаммлер, в России - Новгородцев), социологическая теория права (в Германии - Маркс, Энгельс, В России - Ленин) и др.*(732)

На основе этих же идей возникли и другие, не менее известные теории, которые были порождены, по словам французского правоведа Жана Луи Бержеля, "разнообразием позитивных реальностей, к которым данные доктрины обращаются"*(733). Это, в частности, психологическая теория (Петражицкий), историческая школа права (Гуго, Савиньи, Пухта) и ряд других теорий, "восходящих к научному позитивизму"*(734).

Анализируя содержание данных теорий, их роль и назначение, исследователи замечают, что множество и внутренняя неоднородность позитивистских доктрин делают "весьма проблематичными поиски общего критерия для позитивизма" и что любое определение позитивизма с неизбежностью носит самый общий характер и не может похвалиться точностью"*(735). В качестве примера можно сослаться на теорию общественного договора, которая в зависимости от того или иного конкретного аспекта, "может сближаться с позитивизмом или с идеализмом"*(736).

3. Исследователи, несомненно, правы, говоря о проблематичности поиска общего критерия для позитивизма и трудностях его определения. Однако дело не может сводиться только к поискам общего критерия юридического позитивизма, а тем более к его определению.

Общеизвестно, что в отечественной и зарубежной литературе и без того существует довольно много различных определений юридического позитивизма или позитивного права. В одних случаях позитивное право определяется не иначе, как "команда суверена, адресованная лицу или лицам, находящимся в его подчинении"*(737). В других - просто как положительное, официальное право, "издаваемое прежде всего государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативных правовых актах"*(738). В третьих же случаях позитивное право рассматривается как "реальный, существующий в законах и иных документах, фактически осязаемый (и потому - "позитивный") нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно властные решения"*(739).

Существуют и другие, в той или иной мере отличающиеся друг от друга, определения позитивного права. Однако они в полной мере не раскрывают и не могут раскрыть, по причине своей общности или односторонности, ни самого понятия, ни содержания позитивного права. Последнее возможно достигнуть, как представляется, лишь путем выявления и раскрытия наиболее важных черт и особенностей позитивного права.

Среди них выделяются и наиболее часто рассматриваются в юридической литературе следующие.

Во-первых, органическая связь позитивного права с государством, обусловленность его государством.

Отслеживая эту связь и рассматривая ее в качестве решающего признака правовой нормы, И.В. Михайловский писал еще в начале XX в., что "юридические нормы суть нормы, установленные государством как обязательные". При этом само государство или "творит содержание их, или путем своей санкции, признания превращает нормы, возникшие другим путем, в нормы юридические"*(740).

Примерно в этот же период и в том же духе ему вторил Г.Ф. Шершеневич, заявляя, что "нормы права - это требования государства" и что государство, "являясь источником права, очевидно, не может быть обусловлено правом". Государственная власть, декларировал автор, "оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право - вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности"*(741).

Аналогичное представление об органической связи и обусловленности права государством, с различными нюансами и оговорками, бытует во многих правовых системах мира, включая Россию, и в настоящее время. Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть на определение права, существующее в учебной литературе по теории государства и права советского и постсоветского периодов, а также по отдельным отраслевым дисциплинам. Право в них неизменно определяется или как возведенная в закон воля господствующего класса (классов), "выраженная в системе установленных государством норм" или же как система общеобязательных, выражающих "государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер" норм, "изданных или санкционированных государством"*(742).

Во-вторых, императивный (в широком смысле слова) характер позитивного права.

Одним из исходных постулатов позитивного права в разных вариациях (демократических, авторитарных, либеральных, тоталитарных) был и остается, зачастую в полузавуалированном, "цивилизованном" виде, тезис Дж. Остина о праве как о "команде суверена" в лице государства, монарха или "иного суверенного института, выступающего в виде высшей политической инстанции (as supreme political superiors)"*(743). Эти правила - команды - воспринимаются различными государственными органами и прежде всего судами как официальные стандарты, некие образцы, в соответствии с которыми ими должно осуществляться правосудие и "в рамках которых должно строиться все их поведение"*(744).

В-третьих, формально-юридический характер позитивного права.

Свое конкретное выражение он находит в самых различных формах*(745). Однако главным при этом остается то, что приоритет в позитивном праве отдается не его социальной стороне в виде сущности, содержания и социального назначения, а его формально-юридической стороне. Правоприменителя, следующего по стопам законодателя, во Франции, Италии, России или любой иной стране, где в неизменном или модернизированном виде сохраняются традиции позитивного права, меньше всего интересуют социальные, содержательные аспекты права. Они в полной мере заменяются и вытесняются в сознании и действиях правоприменителя формально-юридическими, а зачастую технико-юридическими аспектами.

В связи с этим не случайно сначала в советской, а затем и в постсоветской литературе особо указывалось на то, что юридический позитивизм имеет дело "не с сущностью правовых явлений", а с их формальной стороной. "Основываясь на кантовском формальном понятии закона, - отмечалось в юридической литературе 80-х годов, - юридический позитивизм считал право чисто логической формой, в самой себе черпающей обоснование, оторванной от содержания, не связанной с другими социальными явлениями. Формализм - кредо юридического позитивизма"*(746).

На эту же сторону позитивного права в научной юридической литературе указывалось также и в 90-е годы, когда отмечалось вскоре после победы в России очередной "демократической революции", что "трактовка права только как системы правил поведения, признание законов правовыми независимо от их содержания" "верно служили тоталитарному строю"*(747).

Формальный характер позитивного права выделяется и рассматривается многими отечественными и зарубежными авторами как один из основных признаков юридического позитивизма и в настоящее время*(748).

Причем, если в советский период - в период доминирования классового подхода к определениям понятия, содержания и сущности права формально-юридический аспект господствовавшего в стране позитивного права в определенной мере "скопировался" социально-классовым его восприятием, то в постсоветский период - в период фактического доминирования в официальной идеологии России некого "общечеловека" и его ценностей, вместо национальных, групповых, классовых и иных, по природе своей присущих любому обществу интересов и ценностей формально-юридический характер позитивного права в официальном его "исполнении" обнаруживается в полной мере.

Сравнивая позитивное право в его формально-юридическом аспекте с естественным правом, западные авторы не без оснований именуют его "аналитическим правом". При этом имеется в виду, что оно как явление, равно как и возникшие на его основе теории, имеет дело исключительно с формально установленными "правилами", "нормами" или, что одно и то же, "авторитарными стандартами", именуемые правом*(749). Сторонники позитивного права и его теорий лишь обсуждают вопрос о том, каково оно есть - это формально-юридическое право в отличие от сторонников естественного права, именуемого "нормативным правом", которые фокусируют основное внимание на том, каково должно быть "настоящее", чуждое формально-юридическим стандартам, право*(750).

Наряду с названными чертами и особенностями, позитивное право отличается и другими, присущими ему признаками. Среди них отечественными и зарубежными исследователями называются, в частности, такие, как институциональный характер позитивного права, выражающийся в его существовании и функционировании в виде "внешне объектированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных нормативных юридических документах"*(751).

В качестве одной из особенностей позитивного права указывается также на то, что оно по сравнению с "вечным, сопровождающим человечество с момента его зарождения" естественным правом "складывается лишь на этапе перехода человечества к цивилизации, когда возникают объективированные основы для свободы отдельного человека" - избыточный продукт в виде частной собственности и обособление отдельного индивида*(752).

В числе отличительных черт и особенностей позитивного права по сравнению с естественным правом в научной юридической литературе называется, кроме того, введение им в оборот понятия субъективного права как производного от объективного, установленного государством права*(753); отсутствие постоянной или достаточно устойчивой связи между позитивным правом и моралью, между тем, каково право есть, по представлению сторонников позитивизма, и каковым оно должно на самом деле быть*(754).

4. Названные, равно как и некоторые другие, неразрывно связанные с ними признаки и черты позитивного права, характеризуют его как таковое в целом, прежде всего в сравнении с естественным правом, причем независимо "от времени и пространства" его существования и функционирования. Перечисления их вполне достаточно для того, чтобы сформировать общее представление о позитивном праве, но этого крайне мало, чтобы судить о его конкретных сторонах и проявлениях, включая решение вопроса о формах и источниках позитивного права.

Для выявления и определения последних представляется важным иметь ввиду не только его общие признаки и черты, но и конкретные, специфические особенности позитивного права, свойственные ему на различных этапах его становления и развития. В связи с этим в научных исследованиях вполне справедливо обращается внимание на то, что необходимо четче обозначать различные этапы или стадии развития позитивного права и не допускать смешения юридического позитивизма прошлого с юридическим позитивизмом настоящего*(755). Важность такого "обозначения" представляется очевидной. Она предопределяется прежде всего тем, что на каждом историческом отрезке развития позитивного права оно имеет не только общие с другими этапами его развития признаки и черты, но и особенности, касающиеся его различных сторон, в том числе - форм и источников позитивного права.

5. Широко распространенным в отечественной и зарубежной литературе является подразделение юридического позитивизма на так называемые классический позитивизм и неопозитивизм*(756).

Первый ассоциируется с периодом возникновения и развития позитивного права, с жестким государственным позитивизмом в "чистом" виде, предполагающим наличие исключительных и непререкаемых законодательных полномочий у государственного суверена.

Неопозитивизм же относится к более позднему периоду развития позитивного права и ассоциируется с многочисленными попытками подведения под позитивное право в качестве его некой моральной основы ряда принципов и положений естественного права, с попытками ограничения и самоограничения государства как "законодательного суверена", а также со стремлением расширить представление о государстве как "законотворческом" институте до пределов его отождествления с государственно-организованным обществом.

6. Для форм и источников классического позитивного права характерна их жесткая и непосредственная связь, как и самого права, с "государственным сувереном". Причем последний воспринимается "основоположниками" позитивизма, в отличие от изначально сложившегося и широко распространенного в конституционном праве мнения, не только как государство в целом, носитель суверенной власти, но и как его "уполномоченные представители".

Позитивное право, так же как и любое иное право, претендующее на название позитивного, писал по этому поводу Дж. Остин, формируется в результате нормотворческой деятельности трех государственных субъектов, а именно: а) монарха "как суверена и как носителя высшей политической власти в стране"; б) лиц, "находящихся в прямом подчинении носителю высшей политической власти в стране" и в) лиц, занимающихся от имени верховной власти "правоприменительной" деятельностью*(757).

В более позднем варианте "классической" концепции позитивного права роль монарха как "государственного суверена", в силу бурного развития в странах Западной Европы представительных институтов, была вытеснена и заменена соответствующей ролью высшего законодательного органа - парламента.

Становление и усиление роли парламента по мере развития общества и государства, а вместе с тем и его законотворческой деятельности, можно наблюдать на примере любого западно-европейского государства. Но наиболее ярко эволюция этого высшего представительного органа просматривается на примере Великобритании.

Хотя история развития британского парламента, отмечают известные английские конституционалисты Дж. Харвей и Л. Батер, ни разу не прерывалась в течение более чем 900 лет, тем не менее в зависимости от его законодательной и иной значимости она может быть "вполне естественным образом разделена на четыре периода"*(758).

Первый из них, охватывающий собой все средние века, был связан с ранним ростом парламента и его законотворческой силы.

Второй период, начавшийся в 1485 г. и продолжавшийся вплоть до завершения царствования династий Тюдоров и Стюартов, ознаменовался непрекращавшейся борьбой за законотворческие прерогативы и политическую власть между короной и парламентом.

Третий период, длившийся вплоть до первой половины XIX в., а именно - с 1688 по 1832 г., был отмечен появлением политических партий в парламенте, развитием принципа министерской ответственности перед парламентом и созданием кабинетной системы правления.

И наконец, последний, четвертый период развития британского парламента, начавшийся в 1832 г. и продолжающийся по сей день, ознаменовался небывалым усилением его роли и значения, а также признанием за парламентом "юридического суверенитета", осуществляемого наряду с государственным суверенитетом "в соответствии с пожеланиями народа"*(759).

Усиление роли и значения парламента в государственном механизме Великобритании, равно как и других стран, с неизбежностью повлекло за собой соответствующее изменение в системе исходящих от различных государственных органов актов - форм и источников позитивного права. Если раньше пальма первенства в этой системе принадлежала актам государя - суверена, олицетворяющего собой всю нацию и государство, то в более поздний период она перешла к актам "суверенного" парламента. Ведущей формой английского позитивного права, особенно в конце XIX-начале XX вв., стали вместо актов короны акты (статуты) парламента.

Разумеется, сущность и содержание позитивного права, а вместе с тем отражающих и защищающих его концепций, в XIX-XXI вв. в принципе не изменились. Позитивистский, или легистский (от лат. lex - закон), как его называют В. Нерсесянц и некоторые другие авторы, подход к праву в настоящее время, как и раньше, характеризуется прежними параметрами. А именно - тем, что право по-прежнему рассматривается исключительно как "продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола)"; что оно "сводится к принудительно-властным установлениям, к формальным источникам" в виде законов, указов, постановлений, обычному праву, судебному прецеденту, т.е. "к закону (в собирательном смысле) - к тому, что официально наделено в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой"; и что "принудительность как отличительный признак права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный, правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права"*(760).

Однако означает ли это, что позитивистский подход к праву, как и само позитивное право, вместе с его формами и источниками вообще не претерпело никаких изменений? Нет, не означает.

Под влиянием многочисленных фактов, когда право, по словам Ж.Л. Бержеля, "редуцируется до уровня государственных атрибутов и часто оборачивается произволом властей и политикой силы"*(761), люди осознали опасности, которые "таило в себе беспредельное господство государства и силы"*(762). Они поняли, что при сохранении такой ситуации всегда существует потенциальная опасность того, что самые "наихудшие злоупотребления и самые уродливые случаи превышения власти будут иметь шансы на легитимацию" и что "всевозможные жестокости и несправедливости, самые кровавые формы тоталитаризма могут получить правовое закрепление"*(763).

Осознание опасности развития подобным образом событий и ситуаций, когда создаваемое государством и им же контролируемое право может быть использовано власть имущими в будущем, как это имело место уже множество раз в прошлом, отнюдь не в интересах общества, а, наоборот, против его воли и интересов, несомненно, оказало соответствующее влияние как на развитие позитивного (положительного) права в целом, так и на его различные стороны, в том числе - формы проявления и источники.

Естественно, это не могло не отразиться на подходах, методологии изучения позитивного права и на эволюции, непосредственно связанных с ним многочисленных позитивистских концепций.

Речь идет, в частности, о таких концепциях, которые именуются в одних случаях "аналитическими и нормативистскими концепциями неопозитивизма", в определенной мере отражающими современный "модернизированный" позитивизм, но тем не менее подобно классическому позитивизму, по-прежнему защищающими идеи отождествления права и закона, "отрывающими закон от его правовой сущности" и трактующими его не иначе как "продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти"*(764).

В других случаях эти концепции представляются как теории "научного позитивизма" и "социологического позитивизма", исходящие из того, что право больше не является "продуктом более или менее вольной в своих действиях государственной власти, но представляет собой социальный продукт, порождение истории, экономики или общества, полностью свободный от идеи трансцедентной справедливости"*(765). В качестве источников права, согласно данным доктринам, "восходящим к научному позитивизму", выступают не законодательные или иные акты, исходящие от государства, а "факты истории, экономики или социологии"*(766).

Наконец, в третьих случаях современные модернизированные концепции позитивистского толка ассоциируются с довольно распространенными в современной западной юриспруденции представлениями о положительном праве как о праве "мягкого позитивизма", органически сочетающего в себе черты позитивного права, "понимаемого в узком, собственном смысле этого слова" и некоторые черты естественного права*(767).

Несмотря на то что во многих правовых исследованиях, деликатно отмечает в связи с этим И. Маклеод, "может утверждаться, что естественное и положительное право, а вместе с тем естественно-правовые и позитивистские теории взаимно исключают друг друга, но более близкое ознакомление с ними свидетельствует о том, что это далеко не всегда так"*(768).

По мнению автора, даже в традиционном, классическом позитивизме, не говоря уже о его современных модернизированных в демократическом духе формах, всегда были и остаются "хотя бы минимальные элементы естественного права". В конце концов, резонно утверждает автор, "запрещение совершать такие, наносящие вред всему обществу и отдельным индивидам, деяния как убийство, грабеж, изнасилование и другие" является составной частью содержания не только позитивного, но и естественного права*(769).

Аналогичные идеи об общности по ряду параметров позитивного и естественного права, трансформирование в западный вариант неопозитивизма в виде доктрины "мягкого позитивного права", издавна развивались не только в зарубежной, но и в отечественной литературе.

Так, еще в начале XX в. Е.Н. Трубецкой убеждал своих читателей и слушателей, что "прогресс, т.е. поступательное движение права к добру, возможен лишь постольку, поскольку над правом положительным есть высшее нравственное, или естественное, право, которое служит ему основою и критерием"*(770). И в самом деле, рассуждал автор, "в истории права идея естественного права играет и играла роль мощного двигателя: оно дает человеку силу подняться над его историческою средой и спасает его от рабского преклонения перед существующим"*(771).

В более поздний период, а именно - в 20-е годы XX в. подобные идеи об общности позитивного и естественного права развивал наряду с другими отечественными авторами И.А. Ильин.

Говоря о необходимости позитивного права, которая "основывается на известном незрелом состоянии человеческих душ", изменяющемся, однако, "с течением времени", автор доказывал, что до тех пор, пока это незрелое состояние не изменится, "положительное право будет существовать как целесообразная форма поддержания естественного права"*(772).

Основная задача положительного права, пояснял при этом автор, состоит в том, чтобы "принять в себя содержание естественного права, развернуть его, в виде ряда правил внешнего поведения, приспособленных к условиям данной жизни и к потребностям данного времени, придать этим правилам смысловую форму и словесное закрепление и, далее, проникнуть в сознание и к воле людей в качестве авторитетного связующего веления"*(773).

Идеи, касающиеся общности позитивного и естественного права, недопустимости их противопоставления друг другу, развиваются и в настоящее время - в начале XXI в. Однако основное внимание при этом, в отличие от более ранних посвященных данной проблематике работ, зачастую акцентируется не на элементах общности и соответственно выяснении их особенностей, а на выявлении негативных последствий, которые могут наступить, когда противопоставляются друг другу они, а вместе с ними право и закон. В ряду подобного рода последствий: "неуважение к закону, принижение и нарушение официально действующего (позитивного) права, правовой нигилизм, правовой беспредел и т.п."*(774)

7. Анализируя современные концепции позитивизма, выступающие в виде аналитического, научного, социологического, "мягкого" и иных разновидностей или подобных доктрин, нельзя не видеть, что они не возникают на голом месте, а фиксируют определенные изменения, происходящие как в самом предмете их отражения и исследования - положительном праве, так и в порождающем это право государственном механизме.

Речь при этом не идет, разумеется, о неком радикальном, принципиальном изменении природы и характера современного позитивного права и государства по сравнению, скажем, со средневековым государством и правом, или же о некой бурно нарастающей общности позитивного и естественного права.

Подобные предположения и утверждения - это скорее дань непомерной фантазии, уводящей исследователя из сферы реальности в мир виртуальности. Реальная - российская и зарубежная государственно-правовая - жизнь свидетельствует далеко не в пользу такого рода предположений и утверждений, а скорее наоборот.

Однако тем не менее неопровержимым фактом было и остается то, что по мере развития общества и государства определенные, а иногда (например, в результате революционных потрясений) и значительные изменения в характере, социально-политической сущности и содержании государственно-правовых явлений, институтов и учреждений, а вместе с тем и во взаимоотношениях государства и права имели и "имеют место быть", и не замечать их было бы в научном плане непозволительным.

Эволюционные и революционные изменения, произошедшие в государственно-правовом механизме за последние столетия его существования и функционирования, нашли отражение не только в теориях, апеллирующих к природной общности и постепенному сближению положительного и естественного права, но и в многочисленных доктринах, отражающих тот или иной характер взаимоотношений государства и права. Имеются в виду существовавшие в литературе уже в начале XX столетия теории, названия которых говорили сами за себя, как теория первенства права, теория параллельного развития государства и права, теория "правового обоснования государственной власти", подчинения государству права и др.*(775)

Имеются в виду также возникшие в этот и в более поздний период доктрины "самоограничения и самообязывания государства"*(776), согласно которым "государство, устанавливая юридические нормы, само ограничивает себя или пока они не будут отменены законным порядком"*(777); концепции ограничения государственной власти со стороны гражданского общества в случае попыток выхода ее за пределы установленного с помощью конституционного и текущего законодательства правопорядка; теории групп давления, согласно которым все наиболее важные государственные акты принимаются не иначе как под влиянием различных социально-политических и иных объединений и с учетом их интересов; концепции, чрезмерно расширяющие понятие государства, "подводящие под него всякое общежитие, не знающее над собой никакой высшей власти"*(778) и фактически отождествляющие государство с обществом*(779).

Основной целью и назначением большинства из названных и иных им подобных доктрин (в той или иной степени отражавших реальные изменения, происходившие с течением времени в государственно-правовом механизме разных стран, а также во взаимоотношениях государства и права) было доказать устарелость прежних взглядов и теорий, рассматривавших с традиционных позитивистских позиций государство и право не как относительно самостоятельные и самодостаточные явления, а как соподчиненные, точнее - в одностороннем порядке подчиненные, жестко "привязанные" к государственной машине правовые институты.

Расширяя понятие государства до пределов "государственно-организованного общества", представляя его в качестве института, самообязывающего себя и действующего в рамках существующего правопорядка и в интересах всего общества ("правовое государство", "государство всеобщего благоденствия", "общенародное государство" и проч.), авторы - сторонники большинства теорий неопозитивистского направления пытаются представить современные государственно-правовые институты, а вместе с тем и характер взаимоотношений государства и права в совершенно ином свете, чем это представлялось раньше и чем есть на самом деле.

Не подвергая сомнению очевидное, а именно - то, что положительное право вместе с его различными формами и источниками как было, так и остается порождением государства и его воли, авторы-неопозитивисты вместе с тем отстаивают тезис о том, что фактически государственные институты все в большей степени под влиянием целого ряда социальных и иных факторов утрачивают свою "первозданную чистоту" и трансформируются в некие новые, в максимальной степени приближенные к обществу и общественным запросам институты.

На основе данного основополагающего тезиса в научной юридической литературе развиваются два других производных от него тезиса: один из них - об изменении сугубо императивной природы и характера государства, не способного больше продуцировать в одностороннем порядке авторитарное по своей сути позитивное право, а второй тезис - о постепенном сближении по мере развития общества и государства позитивного и естественного права.

Оба эти тезиса, равно как и лежащий в их основе основополагающий тезис, направлены, как это легко заметить, на то, чтобы несколько "смягчить" укоренившееся в массовом сознании представление о государстве как о монополисте в области правотворчества, способном создавать такие покоящиеся исключительно на принудительной силе нормативные акты, которые не только не отвечают интересам общества, а, наоборот, полностью противоречат и издаются в ущерб им.

Последнее касается не только авторитарных и тоталитарных режимов, как правило, полностью контролирующих все общество, но и ряда "демократических" режимов - таких, например, как государственные режимы современной России и других государств, образовавшихся на территории бывшего СССР. Проводившиеся в начале 90-х годов в этих государствах "реформы" и "приватизация", практически разорившие национальную экономику и повергшие в нищету подавляющую часть общества, проводились не только на "произвольной" чиновничье-полукриминальной основе, но и на базе создавшегося "новыми демократиями" указного (указы президентов) и иного позитивного права*(780).

8. Наряду с попытками изменения имиджа государства - монопольного производителя, контролера и правоприменителя позитивного права, в отечественной и зарубежной литературе издавна принимались попытки изменения представления "в лучшую сторону" и о самом позитивном праве - его понятии, содержании и т.д.

Делалось это не только за счет "сближения" положительного, официального по своей природе права с неофициальным, естественным правом, но и за счет расширения его понятия.

Так, если традиционное представление о позитивном праве основывается на том, что оно является результатом исключительно государственного правотворчества, что над ним стоит и его обеспечивает только государственная сила, государственный авторитет, то обновленное, расширительное толкование и понимание позитивного права исходит из того, что оно порождается и обеспечивается не только государственным, но и иным "внешним авторитетом".

"Правом позитивным, или положительным, - писал в связи с этим Е.Н. Трубецкой, - называется то, коего обязательность обусловливается тем или другим внешним авторитетом, например, авторитетом государственной власти, церкви, авторитетом отцов и детей, руководствовавшихся теми или иными обычаями, словом, - авторитетом той или иной общественной среды, от имени которой высказывались и действовали те или другие лица или органы власти"*(781).

В данном, равно как и в других аналогичных определениях позитивного права, речь уже не идет лишь о жесткой "привязке" его и его обусловленности государственной волей и авторитетом, а подразумевается более широкое и более емкое явление и соответствующее ему понятие - "авторитетом той или иной среды".

Однако меняет ли расширенное представление о понятии и содержании позитивного права, а соответственно - о его формах и источниках суть дела? Перестает ли прежнее позитивное право быть таковым лишь в силу того, что к государству-правотворцу, а точнее - законотворцу присоединяется авторитет церкви, "авторитет отцов и дедов", а также "авторитет той или иной общественной среды"? В формально-юридическом плане - да, а в реальном, практическом отношении - нет, поскольку государство, как показывает многовековой опыт его существования и функционирования, при любом раскладе сил и "авторитетов той или иной общественной среды" всегда было и остается почти абсолютной доминантой в процессе формирования и реализации "своего" позитивного права.

Разница при этом заключается лишь в формах и способах обеспечения и проявления этого доминирования и соответственно - в формах и источниках (формальных и реальных) создаваемого им позитивного права.

В условиях авторитарных и тоталитарных режимов, где позитивное право проявляется в неприкрытом и "неразбавленном" виде, в качестве источника права выступает государственная воля, сформировавшаяся на базе общегосударственных и общественных или же выдающих себя за общегосударственные и общественные частно-групповых, индивидуальных и иных интересов.

Что же касается форм позитивного права, то в качестве таковых выступают нормативные правовые акты, исходящие от государственных органов всех видов и уровней. Разумеется, что при этом имеются в виду не только конституционные и текущие законы, но и все издаваемые на их основе и во их исполнение подзаконные акты.

Государство, которое издает и обеспечивает выполнение требований, содержащихся в нормативных правовых актах, традиционно рассматривается как "наиболее благоприятная почва для развития права"*(782). Исходя из того, что "единая в государстве верховная власть", писал по этому поводу Михайловский, "безусловно, господствует над всем населением данной территории, то отсюда логически неизбежно вытекает следующий чрезвычайно важный вывод: для права, действующего внутри государства, тем высшим внешним авторитетом, который санкционирует юридические нормы, является государство в лице его верховной власти"*(783).

В условиях либерально-демократических режимов, где позитивное право, по версии р