C. Применение летального оружия

1. Утверждение prima facie

10. Большинство судей решили, что имелись доказательства, которые подтверждали prima facie утверждение о том, что представители государства применяли неизбирательное оружие по зданию, где вместе находились и террористы, и заложники. Европейский Суд далее пришел к заключению, что представляется невозможным, чтобы можно было обеспечить избежание или, по крайней мере, сведение к минимуму риска для заложников (см. § 589 Постановления). Трудно согласиться с данным заключением по нижеследующим причинам.

11. Заключение является двояким: (1) представители государства использовали неизбирательное оружие в помещении, где террористы и заложники по-прежнему находились вместе, (2) власти не обеспечили отсутствие заложников в атакуемом помещении. Эти два фактора, по нашему мнению, являются взаимно противоречивыми, поскольку большинство судей демонстрируют различные уровни определенности в своем подходе к доказательствам prima facie.

12. По нашему мнению, сомнительно, могли ли свидетельские показания, упомянутые в § 523 настоящего Постановления, рассматриваться как доказательства prima facie. Не все такие показания приводили точные подробности по поводу времени точных целей. Внутригосударственное расследование и объяснения властей Российской Федерации дали Европейскому Суду дополнительные показания, подтверждавшие, что сразу после первых взрывов летальное оружие было применено против террористов, которые стреляли в заложников, бежавших из спортивного зала, и террористов, скрывавшихся в других частях здания (на верхнем этаже другой части здания, см. § 76 настоящего Постановления). Установлено, что до взрывов все заложники были сосредоточены в спортивном зале, где гибель людей была вызвана тремя взрывами, пожаром, разрушением крыши и огнем террористов. Таким образом, не похоже, чтобы большинство заложников скончалось в результате применения неизбирательного летального оружия, примененного представителями государства в других частях здания.

13. Хотя власти Российской Федерации указывали, что ни один из заложников не был ранен или убит в результате применения летального оружия представителями государства, Европейский Суд не согласился с тем, что власти Российской Федерации предоставили "удовлетворительное и убедительное объяснение" применения силы и обстоятельств смерти и травм, обжалуемых заявителями (см. § 590 настоящего Постановления). Однако трудно занять какую-либо из вышеупомянутых позиций при отсутствии объективных и подробных данных, предоставленных заявителями или властями Российской Федерации.

14. Мы могли бы признать, что следствию было бы почти невозможно на практике установить, была ли смерть заложников причинена представителями государства или террористами, поскольку их боеприпасы были очень похожими. Однако даже если власти не приняли необходимых следственных мер для установления ответственности сотрудников сил безопасности, это должно было быть разрешено в контексте эффективности следствия, а не применения неизбирательного летального оружия. Мы считаем, что Европейский Суд не может заменять внутригосударственные органы при установлении этого факта через 13 лет после происшествия.

15. Мы должны признать, что утверждение prima facie не является обоснованным, поскольку собранные во внутригосударственным разбирательстве доказательства весьма противоречивы (см. § 523 настоящего Постановления, с дополнительными отсылками). Это веское основание для отклонения утверждения заявителя (см., например, § 587 настоящего Постановления). Было подтверждено или, по крайней мере, не исключено, что неизбирательное летальное оружие применялось после 15.00, то есть после того, как эвакуация была окончена (см. §§ 142, 293, 294, 298 и 300 Постановления).

16. Также вопреки общим принципам связь между доказательствами и утверждением была лишена всякой объективности. Например, в соответствии с обычной практикой Европейского Суда причастность представителей государства подкрепляется в случах (1) исчезновения тем фактом, что похищение имело место во время проведения специальной операции или поблизости от органа внутренних дел, или что автомобиль, перевозивший преступников, беспрепятственно преодолевал милицейский блокпост, (2) незаконного перемещения (см., например, Постановление Европейского Суда по делу "Савриддин Джураев против Российской Федерации" (Savriddin Dzhurayev v. Russia) от 25 апреля 2013 г., жалоба N 71386/10* (* См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2014. N 5 (примеч. редактора).)): тем фактом, что власти контролировали границы средствами паспортных, транспортных и таможенных проверок, ограничивавших возможности преодоления государственной границы незамеченным.

17. В настоящем деле тот факт, что представители государства применяли летальное оружие, не означает, что они использовали его, когда заложники и террористы были перемешаны, и заложники были фатально подвержены воздействию этой силы. Вероятность вышеупомянутых последствий могла быть принята на основе дополнительных объективных доказательств, но такая связь не была установлена Европейским Судом. Таким образом, следует удостовериться, могли ли представители государства обеспечить, чтобы атакуемые помещения были заняты исключительно террористами, и было ли применение силы абсолютно необходимым.

2. Абсолютная необходимость

18. Большинство судей заключили, что, хотя решение прибегнуть к летальной силе было оправдано при данных обстоятельствах, власти Российской Федерации нарушили статью 2 Конвенции использованием бульшего летального оружия, чем это было необходимо (см. §§ 611 и 639 настоящего Постановления). Иными словами, по мнению Европейского Суда, применение силы было чрезмерным. В частности, Европейский Суд ссылается на общее количество боеприпасов, использованное представителями государства во время штурма здания (см. § 608 настоящего Постановления).

19. Мы согласны с Европейским Судом в том, что силы безопасности использовали широкий спектр оружия, в том числе крайне мощного и способного причинить тяжелый ущерб террористам и заложникам без различия (см. § 608 настоящего Постановления). Однако это предположение является теоретическим и нуждается в рассмотрении на основе материалов дела.

20. Хотя большинство судей сочли объяснения властей Российской Федерации неудовлетворительными, материалы дела не содержат достаточных доказательств для подтверждения того, что сила применялась под контролем представителей государства и непосредственно против террористов. По мнению большинства судей, остается необъяснимым, как представители государства, использующие летальное оружие, могли удостовериться в отсутствии заложников в атакуемом помещении (см. §§ 552 и 588 настоящего Постановления) По нашему мнению, заключение о том, что применение силы не было абсолютно необходимым, противоречит тому факту, что предствители государства (которые давали показания следователям) добросовестно верили, что там нет заложников, или что нет оснований считать, что там есть заложники. Они подтвердили, что не видели и не слышали что-либо, указывающее на присутствие заложников. Протоколы осмотра места преступления и видеоматериалы свидетельствовали, что тела заложников не были найдены в местах, где террористы были убиты тяжелым и неизбирательным оружием (см. § 142 настоящего Постановления).

21. Отсутствие показаний руководителя Центра специального назначения (см. § 605 настоящего Постановления) не означает, что летальное оружие, применение которого он санкционировал, использовалось ненадлежащим образом. Если Европейский Суд подтверждает, что в настоящем деле ситуация была исключительной, сложной и динамичной (см. § 606 настоящего Постановления), то он должен признать, что руководитель осуществлял контроль за проведением операции эффективно: летальное оружие применялось для разных задач (например, танк T-72 использовался для проделывания брешей в стенах), операция делилась на эвакуацию и штурм здания, а массово неизбирательное летальное оружие применялось только на последней стадии специальной операции.

22. Это означает, что до штурма были даны указания и что имеется политика штурма помещений в присутствии заложников, которая содержит подробные инструкции, в зависимости от обстоятельств, по поводу тактики и стратегии освобождения заложников. Данная политика имеет жизненное значение для подготовки, и она необязательно должна раскрываться общественности по причинам безопасности. Власти Российской Федерации ссылались на Закон о борьбе с терроризмом, статья 2 которого предусматривает, что государство должно в минимальной степени оглашать технические приемы и тактику проведения контртеррористических операций, а также состав участников указанных операций (см. § 458 настоящего Постановления).

23. Вышеизложенное делает бесполезным весь раздел настоящего Постановления о законодательной основе (см. §§ 592-599 и 640 настоящего Постановления). Европейский Суд указал, что правовая основа должна быть адекватной и ясно формулировать правила, регулирующие принципы и ограничения применения летального оружия во время проведения специальных операций. Как указывалось выше, внутригосударственное законодательство уже содержит соответствующие принципы. Принципы международного права, изложенные в постановлении, применяются и в России. По нашему мнению, требуется дальнейшее улучшение с точки зрения введения этих принципов в практику.

24. Что касается удовлетворительных объяснений, предоставленных властями Российской Федерации, уголовное дело содержит описания действий, выполненных во время штурма здания, которые показывают, что спасательные операции охватывали другие помещения, и подтверждают, что власти убедились в отсутствии заложников в здании до применения неизбирательного летального оружия: "группа военнослужащих зашла в тренажерный зал и вывела оттуда несколько женщин с маленькими детьми...", "их (представителей безопасности) передвижение внутри здания замедлялось... из-за... присутствия заложников, которых террористы использовали в качестве живого щита. Террористы применяли автоматическое оружие, ручные гранаты и переносные гранатометы, тогда как силы ФСБ России были вынуждены ограничиваться одиночными выстрелами, чтобы не причинить чрезмерного вреда заложникам" (см. §§ 140-143 настоящего Постановления). Поскольку представители государства находились в здании во время штурма, представлялось разумным не применять неизбирательное оружие без надлежащей координации представителями государства, которые находились внутри здания недалеко от заложников и террористов.

25. Большинство судей отметили, что силы безопасности использовали широкий набор оружия, часть которого отличалась особой мощностью и могла причинить большой вред террористам и заложникам без различия (см. § 608 настоящего Постановления). Большинство судей не приняли во внимание тот факт, что неизбирательное летальное оружие использовалось гораздо менее интенсивно, чем обычное оружие, и что специальная операции опиралась в основном на последнее. Что касается общего количества оружия, было бы трудно использовать такую статистику для заключения о том, что применение силы было избыточным. Мы бы отметили, что данный вопрос намного более сложен и требует подробной оценки конкретных обстоятельств ситуации, что может включать, в частности, общий запас оружия, принадлежавший террористам и использованный ими, безопасность их позиций во время штурма операции, трудности опознания заложников во время операции по штурму, возможность скоординированного огня, сводящего к минимуму угрозу для заложников и процент потерь (убитыми и ранеными) среди представителей государства и террористов.

26. Мы считаем нужным напомнить, что террористы были хорошо вооружены и также использовали неизбирательное летальное оружие против заложников и представителей государства. Следует отметить, что, к сожалению, террористы применяли летальную силу очень эффективно. Оспариваемые события имели место по прошествии восьми лет войны в регионе, в которой погибли более 20 000 военнослужащих. Террористы были весьма опытными и подготовленными бойцами. При таких обстоятельствах оценка того, было ли необходимо применение летального оружия, не входит в компетенцию Европейского Суда.

27. Мы заключаем, что применение силы было абсолютно необходимым и что оно применялось в качестве последнего средства при исключительных обстоятельствах для устранения реальной опасности.

3. Характер и задачи специальной операции

28. Европейский Суд напоминает, что "основная цель операции должна заключаться в защите жизни заложников от незаконного насилия. Массированное использование неизбирательного оружия находилось в вопиющем противоречии с этой целью" (см. § 609 настоящего Постановления). По мнению Европейского Суда, операция была направлена на спасение жизней заложников и восстановление правопорядка. Следовательно, помимо опасности, которую представляли террористы, командование должно было принимать во внимание жизни более чем 1 000 человек, которых те удерживали, включая сотни детей. Заложники, которые были истощены более чем 50 часами содержания в стрессовых условиях, без пищи и воды, явно составляли уязвимую группу (см. § 607 настоящего Постановления).

29. Власти Российской Федерации отмечали, что летальное оружие было использовано "непосредственно и точно" против террористов с целью устранения угрозы, которую они представляли для заложников и других лиц. Власти Российской Федерации также ссылались на положения Закона о борьбе с терроризмом как на законодательную основу для применения силы. Этот закон ссылается на следующие принципы, процитированные в § 457 настоящего Постановления:

"должен быть отдан приоритет защите прав лиц, подвергающихся опасности в результате террористической акции;

государство должно делать минимальные уступки террористу...".

30. Эти принципы установили приоритеты специальной операции, и главным приоритетом является жизнь заложников. Большинство судей, однако, не уделили достаточного внимания этим принципам. Вместо этого Европейский Суд указал, что "оперативное командование должно было иметь возможность принимать быстрые и трудные решения в отношении средств и методов с целью как можно быстрее устранить угрозу, которую представляли террористы" (см. § 606 настоящего Постановления). Это делает позицию большинства менее понятной. Европейский Суд не смог объяснить, какой вид стратегии следовало применить: направленную на спасение жизни заложников или на устранение угрозы, которую представляли террористы.

31. Это двоякая задача, и приоритеты являются взаимозависимыми, поэтому вопрос профессиональной деятельности, включая тактику и стратегию специальных операций, не должен подлежать контролю Европейского Суда или любого другого судебного органа, если отсутствуют объективные и непротиворечивые данные о том, что невинные люди погибли вследствие ошибок, совершенных во время специальной операции (см. для сравнения дело "Армани Да Силва против Соединенного Королевства" (Armani Da Silva v. United Kingdom), Постановление Большой Палаты Европейского Суда от 30 марта 2016 г., жалоба N 5878/08* (* См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. N 3 (примеч. редактора).)) или халатности (см. часть Постановления относительно нарушения позитивного обязательства в настоящем деле).

32. При сравнении настоящего дела с делом Армани Да Сильва, упоминавшимся выше, различие даже может быть расценено как устанавливающее двойные стандарты. В деле Армани Да Сильва Европейский Суд согласился с доводами властей государства-ответчика о том, что агенты Чарли* (* Насколько можно понять из данного Постановления, Чарли 2 и Чарли 12 - это позывные сотрудников специальных частей, которые застрелили мирного бразильца в метро г. Лондона, приняв его за террориста (примеч. переводчика).) были проинформированы соответствующим образом и добросовестно полагали, что человек являлся террористом, а они находятся в ситуации самозащиты. Европейский Суд не принял доводы заявителя, который утверждал, что агенты Чарли должны были вначале удостовериться в том, что человек являлся террористом, до применения летальной силы. Однако агенты Чарли не подверглись преследованию, и Европейский Суд не решил, что агенты были обязаны проводить такую проверку в ходе провдения специальной операции. В настоящем деле Европейский Суд возложил это обязательство на внутригосударственные власти в материальном и процессуальном аспектах статьи 2 Конвенции.

33. В связи со сложностью и чрезвычайно быстрым развитие ситуации заключение о применении летального оружия должно было быть основано, по нашему мнению, на очень сложном анализе. Данный анализ должен принимать во внимание следующее: вся ситуация была исключительной, все выжившие заложники находились в спортивном зале, некоторые заложники были убиты террористами за два дня до штурма и находились в других помещениях, заложники пытались сбежать из здания, а не спрятаться в нем, штурм и эвакуация заложников происходили одновременно, было объективно невозможно остановить штурм и позволить террористам покинуть школу для предотвращения дальнейших убийств, было трудно оценить, сколько именно террористов в действительности находится в здании, и сколько человек требуется для контроля всего здания с более чем тысячей заложники. Кроме того, представители государства должны были иметь намного бульшие ресурсы для уничтожения террористов и что во время милицейских операций (а это, безусловно, была милицейская операция из-за заложников) представители государства всегда сталкиваются с проблемой террористов, которые прячутся за заложниками. Соответственно, мы полагаем, что было бы достаточно установить, что расследование не было эффективным.