Основные признаки позитивного права

Проблемы правопонимания

 

1. Весьма странным для людей, не имеющих отношения к юридической профессии, и не менее тривиальным для лиц, профессионально занимающихся вопросами государства и права, является утверждение, а точнее констатация того непреложного факта, что к настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработано единого представления о праве и что многие проблемы, касающиеся правопонимания, едва ли не стали вечными и неизменными*(1). Об этом со всей очевидностью свидетельствует государственно-правовой опыт многих стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по данной тематике в течение ряда последних столетий в юридической науке.

Так, еще в конце XVIII столетия основоположник немецкой классической философии И. Кант в своей работе "Метафизика нравов" (1797 г.) не без основания констатировал, что вопрос о том, что такое право, "может смутить правоведа - если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны". И далее: "Что следует по праву (quid sitjuris), т.е. что говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другое время, он (правовед. - М.М.) еще может указать; но право (recht) ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правое и неправое (justuin et iniustum), - это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме..."*(2).

Столетие спустя, в конце XIX-начале XX в., другой немецкий ученый, известным юрист Р. Иеринг, касаясь проблем правопонимания, также акцентировал внимание на их нерешенности и недостаточной ясности в отношении того, что обычно именуется правом. Как известно, писал он в своей небольшой по объему, но весьма содержательной работе "Борьба за право" (1908 г.), термин "право" является довольно неопределенным и обычно употребляется "в двух значениях: в объективном и в субъективном". В первом смысле право означает "совокупность всех защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни". А, во втором - под правом понимают "конкретное проявление абстрактных правил в конкретном правомочии личности"*(3).

Аналогичные суждения о неопределенности понятия права и отражаемого им явления, а также о нерешенности проблем правопонимания высказывались различными отечественными и зарубежными авторами и в более поздний период. В частности, в первой половине XX в. об этом многократно говорил один из крупнейших теоретиков права, австрийский юрист Г. Кельзен. В своей известной работе "Чистая теория права" (1934 г.) он особо акцентировал внимание на том, что "теория права должна прежде всего определить понятие о своем предмете". Чтобы дать определение права, подчеркивал ученый, "следует начать со словоупотребления, т.е. установить, что означает слово "право" в немецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto и т.д.). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обозначаемые этим словом, сходные признаки, отличающие их от других сходных явлений, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки". В результате такого исследования, заключал автор, "могло бы выясниться, что словом "право" и его иноязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все"*(4).

Наконец, следует заметить, что вопросы, касающиеся неопределенности понятия права и нерешенности проблем правопонимания, вызывали бесконечные споры на протяжении всей второй половины XX в. и что они остаются спорными и вместе с тем весьма актуальными как в российской, так и в зарубежной юриспруденции и поныне.

Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные монографии, брошюры и статьи, опубликованные в данный период*(5), а также проводившиеся по проблемам правопонимания дискуссии.

Одной из таких дискуссий, состоявшихся в рассматриваемый период, была дискуссия о понимании советского права. Она проводилась в конце 70-х годов под эгидой журнала "Советское государство и право" и получила весьма широкий резонанс не только среди советских, но и среди зарубежных исследователей права. Среди вопросов, предлагавшихся для обсуждения ее участниками, были, в частности, такие, как о различных подходах к пониманию права, о возможности и "принципиальной допустимости" существования одного или нескольких определений права, о соотношении права с другими элементами правовой надстройки и др.*(6)

Анализируя характер поставленных вопросов и содержание выступлений участников данной дискуссии, не трудно заметить, что исходным положением практически во всех выступлениях была констатация факта нерешенности проблем правопонимания и определения понятия права в отечественной и зарубежной юридической литературе, а основной целью их была попытка сделать если не прорыв, то хотя бы еще один шаг в решении проблем правопонимания.

Однако, несмотря на прилагаемые в данный и в более поздний период усилия юристов, традиционные проблемы, связанные с выработкой приемлемого для всех определения понятия права и проблемы правопонимания, так и остаются по сей день весьма острыми и нерешенными.

Совершенно прав был Г.В. Мальцев, когда констатировал, что "известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, остается справедливым и в наши дни"*(7). Юридическая мысль, отмечал автор, "судя по всему, обречена на бесконечный поиск определения права, побуждаемая к этому практической необходимостью построить правопорядок на фундаменте как можно более надежных, четких и полных знаний о его сущности, предмете правового регулирования". С одной стороны, постоянная неудовлетворенность достигнутым уровнем юридических знаний, вечно актуальное ощущение неполноты права, желание его усовершенствовать, а с другой - возрастающее вместе с опытом понимание относительности результатов, добываемых юридической мыслью, ограниченного и преходящего характера выводов, в "истинность которых люди уже успели поверить"*(8).

2. Говоря о проблемах правопонимания, необходимо отметить, что успешное решение их весьма важно не только само по себе как правовая самоценность и самодостаточность, но и в связи с познанием других, неразрывно связанных с понятием права явлений и отражающих их категорий и понятий.

Речь идет, в частности, о таких "производных" от того или иного представления о праве явлениях и понятиях, как сущность и содержание права, его роль (функции) и назначение, механизм правового регулирования, система права и правовая система и др. Особую значимость при этом имеет разработка проблем, касающихся форм, или источников права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права.

Сравнивая между собой, например, такие весьма контрастные правовые системы, как, с одной стороны, светские, а с другой - религиозные, нетрудно заметить, что каждая их разновидность связана с вполне определенным представлением не только о самом праве, но и об источниках права.

Светские правовые системы, независимо от их особенностей и принадлежности к тем или иным правовым семьям, ориентируют, в частности, на такие же по своей природе и характеру "светские" формы, или источники права, как закон, декрет, постановление, указ и пр. Помимо всего прочего они свидетельствуют о том, что светское по своей природе и характеру право имеет и должно иметь только аналогичные по своей природе и характеру формы, или источники, права, и наоборот.

В свою очередь религиозные правовые системы самой своей природой, характером и логикой своего существования и функционирования ориентируют исследователя, соответственно, на поиски и познание не светских, а религиозных форм, или источников, права, таких как Библия, Коран, Талмуд и др. Тем самым они утверждают вполне очевидные истины, суть которых заключается в том, что мусульманское, иудейское или любое иное религиозное право имеет и должно иметь только соответствующие их природе и характеру религиозные формы, или источники права. В основу последних приверженцами религиозных правовых систем закладывается не земная воля в виде воли царей, императоров, народов и пр., а божественная воля*(9).

Следует отметить, что данное положение применительно к религиозным правовым системам имеет отнюдь не локальный или случайный, а глобальный и закономерный характер. Оно распространяется на все без исключения религиозные правовые системы, независимо от их специфических особенностей, а также от времени их возникновения, широты охвата тех или иных слоев общества и длительности их существования.

Идея божьей воли, пронизывающая собой сущность, содержание и формы выражения религиозного права, лежала и лежит не только в основе всех широко известных, дошедших до нас религиозных правовых систем, но и в основе всех, аналогичных по своей природе и характеру малоизвестных правовых систем.

Так, например, идея божьей воли лежала, как отмечают специалисты в области римского права, в основе возникновения и развития на территории Древнего Рима в VIII-VI вв. до н.э. архаического сакрального права. Это право представляло собой систему норм, или правил, поведения, призванных "упорядочить отношения между людьми и богами и связанных с обязательствами строгого соблюдения ритуалов, жертвоприношений и культов"*(10). Согласно сакральному праву "именно у бога следовало брать землю и любое другое имущество в пользование, именно у него надо было просить хорошего урожая, обильного приплода или значительных доходов"*(11). Нарушение сакрального права рассматривалось римлянами как нарушение божественной воли, как неправомерное деяние, требующее от нарушителей соответствующего искупления*(12).

Идея божьей воли пронизывала собой и все другие религиозные правовые системы, включая их сущность, содержание и самые различные формы их организации и самовыражения.

Помимо всего прочего она недвусмысленно указывала на то, что природа и характер религиозного права всегда предопределяли и предопределяют собой природу и характер всех свойственных ему форм или источников права.

Аналогично обстоит дело, как было уже отмечено, не только с религиозным, но и со светским правом. Указывая на это обстоятельство, известный русский ученый - юрист Н.М. Коркунов еще в конце XIX в. обращал внимание на то, что не только с помощью природы и характера, а также представления о праве можно судить о природе и характере его источников, но и наоборот, на основе специфических особенностей тех или иных форм, или источников права можно судить, в свою очередь, о природе и характере самого права.

В книге "Лекции по общей теории права" в разделе "Определение права по источнику" автор, в частности, подмечал, что "определения юридических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждения о праве, не указывают, чем должно быть право, а имеют в виду отличительный признак действительно существующих юридических норм". Этим, продолжал автор, и объясняется "популярность их среди юристов того направления, которое служит реакцией против идеалистических увлечений прежнего времени. Особенно распространившееся за последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам"*(13).

И в заключение: "Определения такого рода представляют, так сказать, две разновидности". Одни из них определяют юридические нормы, "как нормы, устанавливаемые органами государственной власти". Другие "более общим образом признают источником права общество в его целом"*(14).

3. Рассматривая проблемы правопонимания в связи с исследованием форм, или источников права, следует выделить, применительно к изучению светских правовых систем и их источников, несколько имевших место в отечественной и зарубежной юридической литературе направлений и подходов, часть из которых используется и поныне.

В дореволюционной России (до Октябрьской революции 1917 г.) довольно распространенными направлениями и подходами к решению проблем правопонимания, наряду с психологической теорией*(15), были такие, которые ассоциировались с попытками их разрешения исключительно с позицией позитивного права или же с позиции позитивного и естественного права.

В первом случае акцент ставился исключительно на взаимосвязи и взаимодействии государства и права вне каких бы то ни было взаимоотношений последнего с обществом или иными явлениями, институтами и учреждениями. Возникавшие при этом время от времени споры касались лишь таких вопросов, как: "Есть ли право произведение государства или, наоборот, его основание?" Подчинено ли государство праву или, напротив, "стоит над ним в качестве его высшего источника?" и т.п.*(16)

Ответы на данные и им подобные вопросы содержались в соответствующих теориях, развивавшихся в данный период отечественными и зарубежными правоведами. Среди них были такие, как теория "первенства права", приписывающая, по словам Ф. Кистяковского, "первенствующее значение праву и выводящее из него государство"; теория "первенства государства", ставящая на первое место государство и рассматривающая право как "производное от него явление" и теория "параллелизма права и государства", ставящая право и государство "рядом друг с другом, как две самостоятельные, хотя и связанные между собой силы"*(17).

Во втором случае, когда проблемы правопонимания пытались одновременно решать с позиций позитивного и естественного, точнее, обновленного естественного права, основной акцент ставился не только на взаимоотношениях права и государства, но и на характере взаимосвязей права и общества.

В зависимости от того, писал в связи с этим Е. Трубецкой, "чем обусловливается обязательность правовых норм", все они подразделяются на две различные группы, "причисленные к двум основным формам права". Все те правовые нормы, пояснял автор, "коих обязательность обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (например, государства, церкви), суть нормы права позитивного, или положительного". Напротив, "все те правовые нормы, коих обязательность не обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного"*(18).

Наряду с названными направлениями и подходами к разрешению проблем правопонимания в рассматриваемый период в отечественной и зарубежной литературе нередко использовались также идеи, лежащие в основе исторической школы права.

Комментируя этот факт, И.В. Михайловский писал еще в самом начале века, что право, как оно понимается основателями и последователями исторической школы права, будучи одним из проявлений народного духа, всегда подчинялось и подчиняется "общему закону органического развития". Вследствие этого оно получает высший авторитет. Как "органический продукт народного духа, создающийся помимо сознательной деятельности человека, оно не может подлежать никакой нравственной критике"*(19). Оно одинаково обязательно как для подданных, так и для власти: ведь "законодательство не участвует в его образовании, оно лишь выжидает течения народной жизни и санкционирует нормы, возникшие уже из этой жизни, записывает, формулирует их". Законодатель, с точки зрения сторонников исторической школы права, есть никто иной как "выразитель народного духа, а обычаи и законы - это формы для распознания права, таящегося в глубине народного духа"*(20).

4. В советский период, охватывающий более чем 70-летний отрезок времени, начиная с 1917 г. и кончая 90-ми гг. XX в., проблемы правопонимания решались, как правило с "нормативистско-позитивистских" позиций. В основе данного подхода и направления лежало известное определение понятия права, принятое по докладу А. Вышинского Первым совещанием научных работников права в 1938 г. Понятие права при этом рассматривалось как "совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу"*(21).

На базе данного представления о праве отечественными и зарубежными исследователями из соцстран были выработаны два весьма отличающиеся друг от друга по своему логическому объему и содержанию, но весьма близко примыкающие друг к другу по своей сути понятия права: "узконормативное" и "широкое" понимание права*(22).

Узконормативный подход к определению понятия права сводился к выработке представления о праве как о системе норм, установленных или санкционированных государством, выражающих волю государства и обеспеченных государством.

Весьма типичными для сторонников данного подхода и представления о праве были его определения, согласно которым право - это "система норм, выполнение которых обеспечивается принудительной силой государства"*(23); право - это "совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу"*(24). Или же: "Право есть государственная воля господствующего класса, выраженная в совокупности норм, которые охраняются государством как классовый регулятор общественных отношений"*(25).

Следует отметить, что подобное "узконормативное" понятие права с модификацией некоторых его положений, касающихся, в частности, "воли господствующего класса", замененной в духе времени "общечеловеческим" характером права, довольно широко используется в отечественной юридической литературе и поныне.

В качестве примера можно сослаться на "общее определение понятия права", выработанное М.И. Байтиным в его весьма содержательной работе "Сущность права". Право здесь определяется как "система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер, издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения, являются властно-официальным регулятором общественных отношений"*(26).

В 60-е и особенно в 70-е и 80-е годы узконормативный подход к правопониманию, именуемый post factum некоторыми авторами как "официальный"*(27), постепенно вытесняется так называемым "широким" подходом. Суть его, как широко известно, сводилась к тому, что в общее понятие права наряду с нормами права предлагалось включать также, в разных вариациях - в зависимости от позиции того или иного автора, правосознание, правоотношения, правовые принципы и т.п.*(28)

Обращение к "широкому" пониманию права свидетельствовало, с одной стороны, о полном или частичном (в зависимости от авторского восприятия) несоответствии узконормативного правопонимания реальной действительности и, соответственно, о неудовлетворенности существующим представлением о праве. А с другой - о продолжении по сути никогда не прекращавшихся попыток, как об этом свидетельствует история развития правоведения, поиска все новых, наиболее адекватно отражающих реальную правовую действительность представлений о праве и выработке его соответствующих определений.

Анализ многочисленных в той или иной степени отличавшихся друг от друга точек зрения и подходов, возникших за относительно короткий период времени в рамках "широкого" правопонимания, со всей очевидностью свидетельствовал о том, что предлагавшиеся "широкие" представления о праве и его соответствующие определения отнюдь не носили некоего радикального характера и по существу своему фактически не выходили за пределы официального "узконормативного" представления о праве*(29).

Несомненно, прав был В.С. Нерсесянц, когда писал, что в целом полемика представителей "широкого" понимания права против сторонников "узконормативного" подхода носит "непринципиальный характер, поскольку в фактически неправовой ситуации оба направления в одинаковой мере базируются на априорной предпосылке о наличии советского социалистического права, которое по существу отождествляется с советским законодательством". Под "нормой права" в обоих случаях имеется в виду норма законодательства, производными от которой являются компоненты более "широкого" понимания права ("правоотношение" и "правосознание")*(30).

Наряду с "узконормативным" и "широким" подходами к правопониманию и выработке понятия права в рассматриваемый период некоторыми авторами особо выделялся также и третий подход, согласно которому правопонимание базируется на концепции, а точнее - на принципе различения права и закона*(31).

Однако, как свидетельствует опыт отечественного и зарубежного правоведения, данный подход, несмотря на традиционность проблемы соотношения права и закона*(32), широкого признания и распространения не получил.

Больше того, в научной литературе высказывалось мнение о том, что "нет сколько-нибудь убедительных оснований наряду с нормативным и широким подходами выделять в качестве самостоятельного еще и третий подход"*(33). Основная причина такого умозаключения состоит, по мнению одного из его приверженцев М.И. Байтина, в том, что "сторонники различения права и закона используют данную концепцию в качестве одного из основных доказательств того или иного варианта широкого понимания права". В силу этого названный подход фактически рассматривается как неотъемлемая составная часть другого, а именно "широкого" подхода к пониманию и определению права и выделять его в самостоятельное направление исследования процесса правопонимания нет никаких оснований и резона*(34).

5. Говоря о проблемах правопонимания и путях (подходах и направлениях) их разрешения в советский период, следует заметить, что подавляющее большинство тех и других сохраняется, хотя и в несколько измененном, "демократизированном" виде, и в настоящий постсоветский период.

Сохранение их дало основание некоторым авторам высказывать вполне справедливые упреки в адрес теоретиков права относительно нерешенности не только общих проблем правопонимания, но и относительно менее общих вопросов, касающихся, в частности, происхождения государства и права, источников права и др.

После того как "были сняты идеологические барьеры, - пишет в связи с этим Т.В. Кашанина, - ученые-юристы не спешили продвинуться в изучении проблемы происхождения государства и права". Вместо этого "многие из них впали в бескомпромиссную критику энгельсовской концепции, не предлагая ничего нового от себя"*(35).

Другим авторам нерешенность проблем правопонимания в современный период послужила основанием для вывода о "симптомах кризиса современного российского теоретического сознания". Истоки этого кризиса они связывают прежде всего с "дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов и образовавшейся вследствие этого "черной дырой" в теории государства и права, заделывать которую предстоит не одному поколению ученых"*(36).

Авторы несомненно придерживаются максималистских принципов, самокритично считая, что "постсоветская юридическая наука ничего нового в проблему понимания права не внесла"*(37). Они чрезмерно упрощают ситуацию, говоря о симптомах кризиса лишь в отношении современного российского теоретического сознания, к тому же связывая их появление исключительно с "дезавуацией" марксистского правопонимания.

Если говорить о "симптомах кризиса", то следовало бы, во-первых, иметь ввиду, что в отношении решения проблем правопонимания эти "симптомы" как появились многие сотни лет назад, когда впервые возник спор между сторонниками различных правовых теорий и представлений о праве, так и остаются до сих пор. А во-вторых, было бы весьма смело и опрометчиво относить эти "симптомы кризиса" лишь к "российскому теоретическому сознанию", а тем более связывать их появление только с "дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов".

Ведь для этого нужно иметь мужество, чтобы будучи специалистом в своей области, не знать или знать, но не замечать того, что аналогичные российским проблемы правопонимания традиционно существовали и существуют не только в пределах советского и постсоветского пространства, но и в других, именующих себя цивилизованными, странах. Разница заключается лишь в остроте этих проблем, степени внимания, которое уделялось и уделяется решению проблем правопонимания, а также в различных подходах и направлениях их разрешения.

"Никто не знает, - писал в связи с поисками оптимальных вариантов решения проблем правопонимания западными авторами американец Ст. Форд, - сколько чернил было изведено и сколько времени было затрачено на то, чтобы хотя бы приблизительно понять и удовлетворительно определить то, что именуется правом"*(38). В результате интеллектуальной деятельности многих поколений юристов, продолжал автор, был "создан весьма внушительный список дефиниций права", но ни одна из них до сих пор не является "вполне дефинитивной", адекватно отражающей правовую реальность и всех устраивающей*(39).

Подобно современным российским ученым-юристам их западные коллеги - правоведы в настоящее время усматривают, как правило, наиболее оптимальные пути решения проблем правопонимания нередко в сведении "воедино" традиционных политико-правовых школ*(40) в виде позитивизма, теории естественного права и "исторической юриспруденции" и создании на этой основе некой "интегрированной, единой, юриспруденции"*(41). Такой подход к решению проблем правопонимания, предлагаемый также и некоторыми отечественными авторами, не без оснований характеризуется как "эклектическое сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям"*(42).

Другой, не менее распространенный путь решения проблем правопонимания усматривается рядом западных, равно как и некоторых российских, авторов в дальнейшем развитии и совершенствовании традиционных для современной юриспруденции теорий права и выработке на этой основе если не общего, удовлетворяющего многообразные потребности современного общества, то хотя бы "приближенного" к решению данной задачи представления о праве и его источниках.

Довольно типичными для данного случая являются предпринимающиеся в зарубежном правоведении попытки концентрации внимания и усилий авторов на развитии и совершенствовании теорий, которые возникают на основе и в пределах традиций естественного права, на базе традиций юридического позитивизма, а также на основе "функционального" анализа права*(43).

Разумеется, наряду с названными подходами и направлениями исследования права и разрешения проблем правопонимания, в зарубежной юридической литературе существуют и другие подходы и направления правовых исследований. Они находят свое отражение в самых различных правовых или, точнее, политико-правовых теориях, таких, как социологическая и антропологическая теории права, неолиберальная и консервативная теории, нормативистская теория и другие*(44). Однако они не имеют такого широкого признания и не играют той весьма значительной роли, которую выполняют ранее названные теории.

6. Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной постсоветской России, мы неизбежно и вполне естественно сталкиваемся, как и зарубежные правоведы, не только со множеством соответствующих теорий и взглядов на право*(45), но и с вечным вопросом, касающимся возможности (или, наоборот, - невозможности) выработки общего, универсального представления о праве и его соответствующего, адекватно отражающего потребности современного общества и отвечающего на основные вызовы жизни определения понятия.

Одновременно с этим, как естественное и логичное продолжение вопроса об общем понятии и представлении о праве в целом, неизбежно встает ряд аналогичных вопросов, касающихся его отдельных составных частей, основных черт и признаков права, его сущности и содержания, основных форм его существования и выражения.

Нет необходимости, в виду очевидности, доказывать, что удовлетворительное решение данных и других аналогичных им вопросов имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько практическое значение. Четкое представление о том, что такое право, каковы его формы или источники, что следует рассматривать в качестве "правового", а что таковым не является, имеет непреходящее и трудно переоценимое значение как для правотворческой, так и для правоохранительной и правореализующей, в особенности для правоприменительной, деятельности.

7. Анализируя современные отечественные издания, нетрудно заметить, что спектр мнений, касающихся выработки общего определения понятия права и универсального представления о нем, довольно широк и весьма разнообразен. Он охватывает собой как самые крайние, противоположные друг другу, так и "промежуточные" мнения.

К числу крайних со знаком "плюс" можно отнести мнения ученых-юристов, которые стоят на позиции не только допустимости и необходимости, но и реальности выработки "общего определения понятия права"*(46). Правда, при этом следует оговорка, что речь идет об определении понятия права с позиции одного только - нормативного подхода"*(47).

Противоположного мнения (мнения со знаком "минус") придерживаются авторы, которые a priori считают, что "стремление выработать единое, универсальное как понятие, так и определение права, используемое теорией и практикой, обречено на неудачу"*(48). С точки зрения авторов, разделяющих данное мнение, речь может идти лишь "о некоторых вариантах определения и понятия права, которые имеют значение как для теории, так и для юридической практики"*(49).

В самом деле, задаются они вопросом, "что значит для юриста-практика, непосредственно формулирующего закон или применяющего нормы права, сказать, что право - это масштаб, мера свободы либо правоотношения?" И отвечают: "Право для него - это всегда нормы, и не важно, кем они установлены - или органами государственной власти, либо судом"*(50).

Легко заметить, что в данном случае речь идет, во-первых, о трудностях в процессе выработки общего понятия права, связанных не с преодолением традиционных противоречий между различными подходами и направлениями исследования права, а с преодолением элементарного разрыва между правовой теорией и юридической практикой. А во-вторых, речь идет о таких юристах-практиках, "непосредственно формулирующих" или применяющих закон, которые действуют на уровне юридического ремесла, "складывая" - "вычитая" существующие нормы права и глубоко не вникая в их социальный смысл и содержание, в правовую культуру, на основе которой они формируются и применяются, а также на уровень соотносящегося с ними правового сознания.

Наконец по вопросу о возможности выработки общего понятия права и универсального о нем представления к числу "промежуточных" (между приведенными точками зрения) можно отнести мнение, согласно которому такая возможность допускается лишь на национальном уровне - на уровне отдельного государства, в пределах "одной эпохи и одной страны", но не в масштабе всего мирового сообщества.

Рассуждая на эту тему, Г.В. Мальцев не без оснований замечает, что "если общемировое понимание и определение права практически невозможны, то в пределах отдельного государства и контролируемого им единого правового пространства поиски общего для всех участников правоотношений понимания права имеют определенный упорядочивающий смысл"*(51).

8. С данным утверждением, равно как и с общим методологическим подходом Г.В. Мальцева к решению проблем правопонимания, в принципе нельзя не согласиться, исходя из существующих в современном мире тенденций развития правовой теории и юридической практики. Однако это можно сделать лишь с двумя незначительными оговорками - уточнениями.

Первое уточнение касается авторского тезиса о том, что поиски общего понятия права имеют "определенный упорядочивающий смысл" лишь в пределах отдельного государства или страны. Это верно, но ведь они имеют не меньшую "упорядочивающую" значимость и в масштабе мировой общности, и отдельной правовой семьи. Из этого, собственно, и исходит все сравнительное правоведение.

Вторая оговорка-уточнение касается самого общего понятия права - "общемирового понимания и определения права", которые, по мнению автора, "практически невозможны". Это, как показывает соответствующий отечественный и зарубежный опыт, не совсем так. В мире существует довольно много определений и понятий права, которые претендуют или могут претендовать на общезначимость и универсальность*(52).

В качестве примеров можно указать на такие краткие характеристики, своего рода общие определения понятия права, как: "право - это формальное равенство", "право - это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей", "право - это всеобщая справедливость" и др.*(53) Другое дело, что такого рода "понимание" права и его определения весьма односторонни, абстрактны и чрезвычайно общи.

Однако они существуют и при этом широко и успешно используются на самом высоком уровне абстракции - на метауровне, по крайней мере в двух своих ипостасях: как первые, изначальные во всем процессе познания правовой материи шаги и как своего рода общесоциальные ориентиры в дальнейшем ее исследовании.

Использование такого рода общесоциальных и общефилософских определений и подходов к праву и правопониманию как процессу несомненно имеет "определенный упорядочивающий смысл". Однако лишь на самом высоком уровне обобщения правовых знаний и соответствующего их применения в масштабе всей правовой географии мира, на уровне некой весьма относительной правовой целостности, образуемой однородной (правовой) материей в результате взаимосвязи и взаимодействия различных правовых систем и семей.

9. Формирование общего понятия права и решение проблем правопонимания не ограничиваются, как представляется, только названным уровнем и обозначенной сферой его приложения. Данный процесс с неизбежностью совершается и на других, более низких (в смысле обобщения правовой материи) и менее масштабных по охвату и отражению в формируемом понятии права, уровнях. А именно - на среднем уровне - на уровне отдельных правовых семей и на микроуровне - на уровне отдельных правовых систем.

На каждом из них по мере уменьшения степени обобщения правовой материи и сокращения масштабов, а вместе с тем и массы отражаемой в общем понятии права правовой материи (правовая семья, национальная правовая система), общее понятие права становится более глубоким и содержательным.

Ибо если на метауровне общее понятие права "вбирает" из последнего и отражает в себе только самые общие, родовые признаки и черты, свойственные всему правовому массиву, существующему или когда-либо существовавшему в мире, то общее понятие права, вырабатываемое на среднем уровне, кроме общих, родовых признаков и черт, проявляющихся у правовой материи и отражающихся в понятии права на метауровне, "вбирает" в себя также аналогичные признаки и черты, проявляющиеся у него и на данном, среднем, уровне.

Аналогично обстоит дело и с общим понятием права, т<