Обычай как источник романо-германского права: особенности понятия, роль, виды

 

1. Вопрос о понятии и содержании обычая как источника романо-германского права, а также его месте и роли среди других источников данной правовой семьи, равно как и вопрос об общем понятии правового обычая, довольно сложный и противоречивый.

Это проявляется, во-первых, в том, что в рамках романо-германской правовой семьи издавна сложились и продолжают существовать два взаимно исключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в системе других источников права. Это, с одной стороны, так называемая "социологическая концепция", не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права, а с другой - позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет.

Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальной действительности, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози совершенно справедливо отмечают, что для позитивистской теории "характерно отсутствие реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая". По мнению авторов, обычай в романо-германском праве не является "тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству". Но его роль вместе с тем отнюдь "не так незначительна, как полагает юридический позитивизм"*(1745).

Во-вторых, противоречивость суждений об обычаях, существующих в странах романо-германского права, и их роли среди других источников права проявляется в том, что во многих исследованиях допускается ничем не оправданная "унификация" их значимости в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмотря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право, их роль и значение далеко не одинаковы*(1746).

Так, в Испании и в ряде других испаноязычных стран обычай как источник права играет весьма важную практическую роль, и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой "национальное гражданское право" (систему норм, содержащихся в "национальном" гражданском кодексе), и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как "весьма важный, но и как фактически первичный источник права"*(1747).

Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев как источников права в других странах романо-германского права. Типичным примером в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной. Французские юристы "пытаются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона"*(1748).

Аналогичная, относительно ограниченная роль обычая просматривается не только во Франции, но и в некоторых других странах романо-германского права. Например, определяя место и роль обычая в системе немецкого права, многие исследователи последовательно указывают на то, что как отдельно существующие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее время имеют "весьма ограниченное влияние", хотя и вбирают в себя "признаваемую в качестве обязательной всю повседневную социально-значимую практику". Обычаи в правовой системе Германии - это "почти исчезающий источник немецкого права"*(1749).

Несмотря на то что данная точка зрения не всеми авторами разделяется, она тем не менее свидетельствует о том, что представление об обычае, его месте и роли в одних странах романо-германского права, в данном случае - в Германии и Франции, трудно сопоставимо с представлением о нем и его реальной значимостью в других странах романо-германского права, в частности в Испании.

Из этого следует, что "унификация" различных представлений об обычае в рамках романо-германского права*(1750), а также о его роли и значении в системе источников права как "первичного источника" является весьма спорной и проблематичной. Нельзя механически переносить сильные или слабые стороны обычаев как источников права одних стран на другие страны, а тем более, неправомерно придавая им общий или всеобщий характер, - на всю романо-германскую правовую семью в целом.

Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права в одних странах романо-германского права, вовсе не означает, что они воспринимаются в качестве таковых и в других странах. Не означает это и применительно к романо-германской правовой семье в целом. В силу этого весьма распространенное в западной литературе утверждение о том, что существует "общее признание обычая как первичного источника в системе иных источников романо-германского права при осознании того факта, что во многих европейских и других странах обычай играет довольно скромную роль"*(1751), имеет, как представляется, не только спорный, но и весьма условный характер.

Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обычаях не как об "общепризнанных первичных источниках" романо-германского права, а как об источниках права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденции своего развития.

Наконец, в-третьих, сложность и противоречивость вопроса о понятии и содержании обычая как источника романо-германского права, а также о его месте и роли в системе других источников права проявляется в том, что данный вопрос в силу целого ряда объективных и субъективных причин в течение весьма длительного времени не столько разрешался, сколько в огромном количестве опубликованных по данному вопросу работ непроизвольно затушевывался.

В частности, многих исследователей романо-германского права приводило в замешательство то обстоятельство, что в явном "несоответствии" друг с другом находились и находятся два таких весьма очевидных и показательных явления, как огромное количество научных публикаций, посвященных обычаю в системе романо-германского права, с одной стороны, и относительно небольшая значимость, которая придается в реальной действительности обычаю как источнику романо-германского права - с другой*(1752).

Количество работ, посвященных исследованию обычая в романо-германском праве, "обратно пропорционально той реальной роли, которую выполняет данный источник права" в рассматриваемой правовой семье*(1753).

Одна из причин такого рода диспропорции заключается прежде всего в том, что, уделяя повышенное внимание обычаю как источнику права, западноевропейские юристы-ученые и практики хотят тем самым показать, что "право - это нечто такое, что создается не только законодательной властью государства", но и творится самим обществом*(1754), что право не вмещается в рамки закона и не ограничивается законом. Оно шире, глубже и гибче закона.

Другая причина столь обостренного внимания к обычаю, особенно в академических кругах, усматривается многими авторами в том, что в настоящее время в рамках романо-германского права "по инерции" продолжает существовать и оказывать влияние на правовое воззрение исследователей старейшая традиция, согласно которой обычаю как важнейшему и основополагающему источнику романо-германского права в период его становления и развития вполне оправданно и закономерно придавалось решающее значение*(1755).

2. Восприятие обычая как основополагающего по своей значимости первичного источника романо-германского права в значительной степени сохраняется в настоящее время, несмотря на то, что в самом статусе обычая и в отношении к нему со стороны государства и общества за весь период существования романо-германской правовой семьи очень много изменилось. Так, играя огромную роль в римском праве, основные идеи, принципы и институты которого легли в основу процесса становления и развития романо-германского права, обычай в значительной мере утратил свое прежнее значение как источник права уже вскоре после падения Римской империи.

Разумеется, обычай как таковой никогда не переставал существовать и на более поздних этапах развития романо-германского права. Функционировал он как источник романо-германского права и в период между падением Римской империи и возникновением в странах Западной Европы в XII-XIII вв. так называемого "правового ренессанса"*(1756).

Однако в данный период, когда "право не изучалось" и "не действовало", равно как и не функционировала судебная система, основанная на праве, поскольку спорные вопросы решались в основном путем "обращения к богу за справедливым разрешением", а также путем проведения поединков между спорящими сторонами и путем принесения ими клятвы, в этих условиях обычай играл лишь весьма незначительную роль.

В этот период "в общем и целом" обычаи все же соблюдались, но им при этом отводилась, скорее, "социологическая", далеко не первостепенная роль. В силу этого, в случае возникновения конфликтов интересов и воль, мало кого интересовало при их разрешении, "были ли какой-либо стороной нарушены какие-либо нормы, содержащиеся в обычаях". Основное внимание судей, как и спорящих сторон, было обращено прежде всего к Провидению*(1757).

По мере наступления в XIII в. в европейских странах "правового ренессанса", подготовленного не в последнюю очередь благодаря интенсивному обучению римскому и каноническому праву в европейских университетах и построению общества на правовой основе, в них появляется реальная возможность "осуществления правосудия на основе норм, содержащихся в обычаях"*(1758).

Это касалось всех без исключения европейских стран, независимо от того, в какой мере они восприняли на своей территории новое реципированное римское право. Это же относилось ко всем частям Франции и прежде всего - северной и южной частям ее территории, далеко не в одинаковой степени воспринявших рецепцию римского права*(1759).

Наиболее глубокие исторические корни римское право имело на юге Франции. Его влияние в этом регионе "восходило еще к завоевательным походам Юлия Цезаря". Свои позиции римское право сохранило в этом регионе и в века, последовавшие за падением Римской империи. Однако оно трансформировалось в своеобразное галло-римское, писаное право, "опиравшееся не на византийскую кодификацию Юстиниана, а на упрощенную версию законодательства Феодосия и на варваризованный сборник римского права, составленный вестготским королем Аларихом"*(1760).

"Галло-римское право", формировавшееся на юге Франции в рассматриваемый период, очень тесно переплеталось и органически сочеталось с многочисленными региональными, общинными и иными обычаями.

Аналогичная картина тесного взаимодействия реципированного (хотя и в меньшей степени, чем на юге страны) римского права с многочисленными местными обычаями наблюдалась в это время и в северной части Франции, которую в связи с обилием последних зачастую называли "страной обычного права" - страной кутюмов.

Обычаи (кутюмы) в этой части Франции были преобладающим источником права*(1761), хотя и традиционные для римского права источники при этом не отвергались. Последние широко использовались, например, в процессе решения проблем в области договорного права, в сфере регулирования договорных отношений, которые не были в достаточной мере охвачены кутюмами, но которые весьма эффективно регулировались с помощью высокоразвитого в формальном (с точки зрения форм проявления) и содержательном плане римского права.

В северной части Франции в этот период распространилось мнение, согласно которому к римскому праву "как к писаной мудрости, следует обращаться с позиции его субсидиарного применения и в том случае, если в кутюмах нет ответа на поставленный вопрос"*(1762).

Подчеркивая, что во Франции, в отличие от Германии и некоторых других стран романо-германского права, рецепция римского права никогда не оспаривалась, а само оно (право) на всем протяжении своего развития в этой стране органически сочеталось с местными обычаями, обычным правом, авторы констатируют, что римское право применялось во всех частях Франции "в той мере, насколько оно отвечало местным обычаям юга, или в силу большей эффективности регулирования по сравнению с кутюмами на севере"*(1763).

Аналогичной точки зрения на характер соотношения римского права и обычая в большинстве европейских стран рассматриваемого периода придерживаются и другие авторы, которые особое внимание акцентируют на том, что "рецепция римского права вовсе не означала ликвидацию местных обычаев". Она, согласно сложившейся практике, свидетельствовала лишь о том, что суды в случае отсутствия необходимого для решения того или иного конкретного вопроса обычая в поисках ответа на поставленный вопрос обращались к римскому праву. Римское право при этом рассматривалось нередко в качестве общего ("генерального", широко охватывающего) обычая, который органически сочетался и "давал дорогу" местным и региональным обычаям*(1764).

Прослеживая тенденции развития обычая как источника романо-германского права в последующие за наступлением "правового ренессанса" годы и столетия, эксперты в области сравнительного правоведения констатируют, что несмотря на имеющиеся различия в оценке роли и значения обычаев в различных странах, значимость их повсеместно в Европе по мере усложнения общества и формирования его разветвленной правовой системы" постепенно уменьшалась*(1765).

Это было обусловлено многими объективными и субъективными причинами, включая процесс формирования значительных по своей территории по сравнению с прежними феодальными доменами централизованных государств, где местным и даже региональным обычаям оставалось все меньше места. Обычай все больше вытеснялся из системы источников романо-германского права, также издававшимися государственной властью статутами и отчасти принимавшимися судами "судейскими решениями".

3. Определенное влияние на процесс исторической "девальвации" обычаев в системе романо-германского права оказали проводившаяся в XV-VII вв. во Франции и в других европейских странах компиляция огромного количества "накопившихся" в течение предшествующих столетий обычаев, а позднее - последовавшая за ней кодификация.

Несомненно, что компиляция различных по своему объему и характеру обычаев была объективно необходима и имела для становления и развития национальных правовых систем трудно переоценимое значение*(1766). Приводя в определенный порядок (причем в письменной форме) издавна сложившиеся, весьма разнородные и нередко противоречащие друг другу обычаи, компиляция значительно упрощала их использование в судейской и иной правоприменительной деятельности, сводила к минимуму встречавшиеся между ними противоречия, способствовала повышению их четкости и стабильности, гибкости и адаптированности.

Однако компиляция влекла за собой и иные последствия. А именно: систематизируя в определенной мере обычаи и придавая им письменную форму, она тем самым "в большей или меньшей степени, независимо от желания и намерения осуществлявших ее властей, неизбежно извращала (разрушала) их изначальную природу и назначение"*(1767). Искусственно приспосабливая к новым условиям старые обычаи и насильственно "модернизируя" их, компиляция тем самым подрывала изначально заложенный в них природный потенциал, опускала обычай как источник романо-германского права до уровня обычного законодательного акта. Облеченный в письменную форму обычай "фактически теряет свою изначальную природу и в ряд ли в силу этого может и дальше рассматриваться в качестве такового". Подобного рода обычай "гораздо ближе стоит к нормативным актам, исходящим от законодателя"*(1768).

Значительное влияние на процесс девальвации обычая как источника романо-германского права оказала наряду с компиляцией и кодификация. Широкое проведение ее в странах Западной Европы в XIX и особенно в XX вв. со всей очевидностью свидетельствовало о том, что в системе источников права рассматриваемой правовой семьи на первый план все больше выступали законодательные акты, старты, творимые государством, а не обычаи, создаваемые самим обществом*(1769).

Это самым непосредственным образом сказалось на правоприменительной практике этих стран, где при рассмотрении судебных споров и возникновении юридических коллизий предпочтение отдавалось не обычаям, а законодательным актам, а также отразилось и на правовой теории.

Последнее проявилось, в частности, в том, что вскоре после проведения в XIX в. широкомасштабной кодификации в странах континентального права французская правовая доктрина встала в этот период на путь полного отрицания "существования в любом виде обычного права"*(1770).

Парадоксальность и внутренняя противоречивость подобного подхода к обычаю и обычному праву в этот период заключалось в том, что обычай и обычное право во Франции, равно как и в других странах, никто не отменял и кардинально не изменял. Часть из них была "интегрирована" в кодифицированное законодательство, а другая - продолжала существовать и функционировать.

Более того, в этот период и во все последующие годы в западной литературе велись не подвергавшие никакому сомнению сам факт существования в континентальном праве обычаев и обычного права споры, в частности, относительно того, является ли сложившаяся торговая практика составной частью обычного права, выступает ли она как сложившийся обычай или же это "всего лишь просто - обычай"*(1771).

Кроме того, при оценке данного подхода, полностью отрицавшего роль и значение обычного права в пользу статутного, кодифицированного права, нельзя не учитывать и то, что в области правовой теории данного периода в Германии и других европейских странах продолжала действовать и оказывать свое соответствующее влияние на их правовую жизнь историческая школа права*(1772). Одним из ее главных постулатов, как известно, был тезис о том, что право как таковое отнюдь не сводится лишь к системе норм или предписаний, исходящих от различных государственных органов и навязываемых обществу извне. Право, по мнению основоположника данного направления в юриспруденции Г. Гуго (1764-1844) и его последователей Г. Пухты, К. Савиньи и других, создается не столько благодаря усилиям законодателя, сколько стихийным путем, путем саморазвития, стихийного формирования правил поведения в обществе и добровольного их восприятия обществом. При этом презюмируется, что система норм, исходящих от государства и образующих позитивное право, является производным от системы норм, формирующих обычное право. В свою очередь последнее является производным от общественного сознания или от того, что называется "народным духом".

Комментируя основные положения, составляющие правовое кредо исторической школы права, известный русский юрист И.В. Михайловский писал в начале XX в. в своих "Очерках философии права": историческая школа "в лице Пухты учила, что юридические нормы находятся в готовом виде в глубине народного духа" и что они "проявляются вовне посредством обычаев, фактического их соблюдения"*(1773).

Данный и многие другие комментарии основных положений исторической школы права, исходивших фактически из приоритета обычаев и обычного права над статутами и статутным (позитивным) правом и имевших место в разных странах, свидетельствовали не только о популярности этого направления в юриспруденции в конце XVIII-XIX в., но и о приверженности подавляющего большинства авторов идее сохраняющейся важности, большей значимости обычаев и обычного права в структуре романо-германского права.

Об этом свидетельствовали также и предпринимавшиеся за пределами исторической школы права попытки развития идеи "народного духа", "национального духа" или "народного чувства права", лежащего, по мнению авторов, как в основе позитивного права, так в основе обычного права.

Народное чувство права, писал по этому поводу Р. Иеринг в своей работе "Борьба за право", это есть "драгоценнейшее благо, какое должно хранить и развивать государство, желающее пользоваться уважением во вне и твердо, непоколебимо стоять внутри". В здоровом, крепком чувстве права всего общества и отдельных личностей "государство обладает богатейшим источником своей собственной силы, вернейшей гарантией своего собственного существования внутри и вовне"*(1774).

Народное чувство права "есть корень всего дерева", всей правовой системы и сложившегося общественного порядка. И чтобы "довести до полного развития чувство права в своих гражданах, а вместе с тем и свою собственную силу", государство должно обеспечить "твердость, ясность, определенность материального права, устранение всех положений, противоречащих здоровому чувству права, притом во всех сферах"; обеспечить независимость судей и "возможное усовершенствование процессуального правопорядка". Кроме того, государство должно исключить любую возможность принятия постановлений, которые являются "в глазах народа несправедливыми", "подтачивают идею права", ослабляют "народное чувство права, а вместе с тем и национальное могущество"*(1775).

Уделяя основное внимание позитивному праву, исходящему от государства, юридическая наука, таким образом, и в "эру компиляции" обычаев и в "эру кодификации" законодательных актов*(1776), вплоть до настоящего времени придавала значительное внимание также и постепенно теряющему свое прежнее значение, но тем не менее реально существующему в структуре романо-германской правовой семьи обычному праву. За всю историю развития романо-германского права роль обычая как источника права и как выразителя "народного чувства права" неоднократно менялась, но никогда (за редким исключением) никем не "отменялась" и не прерывалась.

4. Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей истории становления и развития романо-германского права, причем в самых различных (хотя иногда и бесспорных) формах и проявлениях. Речь идет об обычаях устных и письменных, упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (не компилированных), местных (на уровне отдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных, правовых и неправовых и др.*(1777)

Вместе с обычаями во многом "сохранились", хотя и в "модернизированном" виде, непосредственно связанные с ними и до конца не решенные проблемы. Среди них такие, например, которые касаются их отличительных черт и особенностей, их общего и особенного как источников континентального права по сравнению с другими источниками права, в частности прецедентом и нормативным актом.

В западной юридической литературе традиционно обсуждается и не находит однозначного ответа, например, вопрос о сходстве и различии применяемого судом нормативного акта и используемого им же обычая. Довольно распространенным является мнение, высказанное Г. Кельзеном: "Нет никакой разницы между нормами, содержащимися в обычаях, и нормами, содержащимися в законодательных актах при рассмотрении их под углом зрения их взаимоотношения с правоприменительными органами"*(1778).

Утверждение о том, что нормы, содержащиеся в обычаях, приобретают юридический характер и становятся правовыми лишь в том случае, когда они хотя бы частично применяются судами, является "не в большей и не в меньшей степени верным, чем подобное же утверждение, сделанное в отношении актов, исходящих от законодательных органов"*(1779).

Иными словами, в аспекте правоприменения Г. Кельзеным не усматривается никакой разницы между нормативно-правовыми актами, с одной стороны, и обычаями - с другой. Данная точка зрения хотя и является широко распространенной, но не является общепринятой в западной юридической литературе.

Наряду с ней по данному вопросу существуют и иные воззрения. Согласно им ни закон, ни какой-либо иной нормативный акт не могут ни при каких обстоятельствах приравниваться к обычаю, ибо они уже с самого начала своего существования, в силу того что исходят от государства и обеспечиваются государством, приобретают характер правовых актов, в то время как обычай становится таковым лишь после того, как он "интегрируется" (путем использования его судом или другим государственным органом) в "позитивное право".

Как отмечали некоторые авторы еще в конце XIX в., обычай приобретает юридический характер, становится правовым лишь после того, как он "превращается в составную часть позитивного права". Такое превращение считается состоявшимся только тогда, когда обычай "воспринимается и принимается судом" и когда последовавшее за этим судебное решение "обеспечивается принудительной силой государства"*(1780). До "восприятия" действующего обычая судом и до "облачения его в юридические санкции" обычай представляет собой лишь не что иное, как "норму позитивной морали" или, что одно и то же - "обычное право, соблюдаемое в повседневной жизни гражданами или другими субъектами общественных отношений"*(1781).

Сравнивая позиции исследователей по одному и тому же вопросу, а именно - по вопросу о соотношении обычаев с законами и другими нормативными правовыми актами, нетрудно заметить, что имеем дело с диаметрально противоположными позициями авторов. Причем не только и даже не столько в отношении формально-определенных или иных черт и особенностей обычая и закона как источников романо-германского права, сколько в отношении истоков и природы их юридической силы.

Так, в первом случае, когда обычай приравнивается к закону в правоприменительном аспекте, это означает, что тем самым за обычаем признаются юридическая сила ввиду самого факта его возникновения и существования. При таком подходе, перекликающемся с доминирующим взглядом на обычай в англосаксонском праве, обычай и закон рассматриваются как источники права независимо ни от чего и до того, как они, благодаря использованию их судами, получат "свидетельство их юридической аутентичности и идентичности"*(1782).

Основное различие между ними при этом проводится не по характеру их юридической силы и способу ее приобретения, а по внешним, хотя и весьма важным признакам*(1783).

Г. Кельзен, например, усматривает основное, "реальное различие" между обычным правом, формируемым с помощью обычаев, и статутным правом, состоящим из норм, содержащихся в законах и других нормативных актах, в уровне их централизации или децентрализации. Статутное право, по мнению авторов, гораздо более централизованно во всех отношениях (в процессе формирования, обеспечения и правоприменения), нежели обычное право*(1784).

Помимо названного, довольно "нестандартного" различия обычного и статутного права, Г. Кельзеным и другими авторами рассматриваются и иные довольно традиционные особенности и черты обычаев и законов. Указывается, например, на различный порядок их возникновения и становления. Обычай создается самим обществом, индивидами - членами общества в процессе длительного и многократного повторения одних и тех же отношений, а закон - в процессе единовременной деятельности соответствующих государственных органов.

Обращается внимание на то, что образование обычаев - это стихийный, нерегулируемый процесс, тогда как принятие законов - это упорядоченный и целенаправленный процесс*(1785).

Отмечается также, что для признания обычая требуется его широкая поддержка со стороны сообщества и длительность его существования, в то же время в отношении закона не требуется в формально-юридическом плане ни широкой поддержки населения (хотя она и весьма желательна), ни продолжительности существования*(1786). Наконец, указывается на то, что обычай по своей природе и характеру является общественным неофициальным актом, пользующимся "покровительством" государства, в то время как закон всегда выступает как государственный, строго официальный акт*(1787).

В научной литературе, посвященной исследованию источников романо-германского права, указывается и на другие черты сходства и различия обычаев и законов, олицетворяющих собой всю систему нормативных правовых актов. Но главное при этом заключается в признании за теми и другими юридической силы независимо от того, применяются и признаются ли они судами.

Авторы, придерживающиеся иной точки зрения в вопросах соотношения обычая и закона в романо-германском праве, не считают их "идентичными" ни в каком, в том числе и в правоприменительном, плане. Закон, согласно данному позитивистскому подходу, так же как и любой иной нормативный правовой акт, обладает юридической силой уже с момента своего издания. В то время как обычай приобретает юридический характер лишь после его признания государством в лице судов или других государственных органов*(1788).

Данная точка зрения разделяется не только некоторыми западными, но и отечественными авторами. Так, отечественный правовед И.В. Михайловский писал по этому поводу, что обычай приобретает юридический характер лишь после его одобрения государством. Только государство может признать уже сложившиеся обычаи и наделить их юридическим характером, точно указывая условия их применения, главным из которых является "непротиворечие обычая закону"*(1789).

Именно только государство "разрешает судье переводить известную часть общих обычаев (нравов, конвенционных норм) в разряд юридических норм, а некоторые из этих обычаев оно само объявляет юридическими и делает обязательными для судьи"*(1790).

При этом независимо от того, каким образом решается вопрос о придании юридического характера обычаю, о превращении простого обычая в правовой - через судебные или уполномоченные на то другие государственные органы, в любом случае в процессе применения обычая "усмотрению судьи предоставляется большой просмотр".

Помимо решения вопроса по существу рассматриваемого дела, суд должен будет предварительно решить ряд вопросов, касающихся используемого им обычая. А именно - установить: а) действительно ли обычай "применяется (в обыденной жизни) давно и однообразно"; б) носит ли он "характер безусловной обязательности"; в) не противоречит ли данный обычай закону; г) "разумен" ли он и "нравственен"; д) целесообразно ли придавать рассматриваемому обычаю "юридическую охрану"*(1791).

Отстаивая позитивистский подход к решению вопроса о соотношении обычая и закона, согласно которому "безусловно-обязательную силу (т.е. юридический характер) обычай получает только от признания государства в той или иной форме, чаще всего в форме защиты отдельных случаев судом"*(1792), и выступая против мнения о том, что судья применяет обычай "не в силу разрешения государства, а в силу того, что они представляют собой право"*(1793), И.В. Михайловский и другие сторонники данной концепции приводят при этом два типичных для такого случая аргумента.

Суть первого из них сводится к тому, что в случае отсутствия государственного одобрения обычая в стране "могут действовать несколько противоречащих друг другу систем права, и судья окажется в безвыходном положении, когда ему придется применять обычай, противоречащий закону". Встанет вопрос: "на каком основании он откажет в применении такого обычая", ибо последний "представляет собой такое же действующее право, как и закон"*(1794).

Смысл второго аргумента заключается в том, что в случае отсутствия государственного одобрения и контроля за процессом появления правовых обычаев и введения их тем самым в правовую среду при возникновении противоречий между обычаем и законом может появиться искушение нейтрализовать последний путем "создания противоположного ему обычая"*(1795).

Отдавая должное каждому из приведенных аргументов, тем не менее следует обратить внимание и на недостатки.

В частности, уязвимость первого аргумента заключается в том, что он: а) не учитывает того обстоятельства, что в каждом государстве и правовой системе есть свой механизм разрешения правовых коллизий, который избавляет судью от "безвыходности положения" и необходимости произвольного решения вопроса о "применении обычая, противоречащего закону"; б) не принимается во внимание опыт ряда стран, о которых упоминается в работе (некоторые кантоны Швейцарии, Англии), где обычай "признается столь же важной формой права, как и закон"*(1796).

Неубедительность второго аргумента выражается в том, что автор исходит из предпосылки о возможности искусственного "создания" обычая в противовес закону. Обычай, как известно, никем искусственно и целенаправленно не создается, а постепенно, независимо от воли и желания каких бы то ни было органов и лиц, формируется. В случае же искусственного создания акта, именуемого обычаем, следует иметь в виду, что у него с настоящим обычаем есть лишь одинаковое название, но ничего общего у них нет ни в сущности, ни в содержании*(1797).

5. В течение всего исторического периода существования романо-германского права степень "вовлеченности" в него обычаев и степень их практической значимости зависели от множества самых различных факторов. Среди них немаловажную роль играли различные виды, а точнее, разновидности существующих в той или иной исторический момент обычаев. Речь при этом идет не столько об обычаях, возникающих, скажем, в различных сферах жизни общества и государства - в области политики, экономики, торговли, культуры, наконец, в бытовой сфере, сколько об обычаях, классифицируемых в зависимости от характера их взаимоотношения с законом и другими источниками права.

В соответствии с данным критерием в юридической литературе различают следующие разновидности обычаев.

Во-первых, это обычаи, которые выступают "в дополнение к закону" (secundum legem). Они являются одной из наиболее распространенных разновидностей обычаев во всех странах романо-германского права, значение которых весьма трудно переоценить.

Их практическая роль состоит прежде всего в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для "лингвистического, логического" и других способов толкования ("интерпретации") и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм*(1798). Такого рода обычаи "не только дополняют, но и поддерживают" существующее законодательство*(1799). В силу этого в них возникает в ряде случаев и необходимость и потребность.

Закон в ряде случаев "для своего понимания", отмечает в связи с этим Р. Давид, "нуждается в дополнении обычаем". Понятия, которые использует законодатель, "также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая". Нельзя, например, не прибегая к обычаю, иногда точно сказать, когда "поведение определенного лица ошибочно", является ли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным сувениром и т.п.

Все попытки устранить в подобных случаях роль обычая неизбежно приведут "к излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим духу романо-германского права"*(1800).

Порядок, условия и пределы использования обычаев типа secundum legem, впрочем как и других обычаев, нередко закрепляются в национальном законодательстве. Так, в законодательстве Италии, например, отмечается, что в случаях, когда суд или иной правоприменительный орган имеют дело с законом или иным нормативным актом, то "использование обычая допускается в пределах, установленных в законодательном порядке". При этом обычай рассматривается лишь как "вспомогательный (subsidiary) или как дополнительный источн