Судебная практика как источник права: разнообразие понятий и многообразие форм проявления

 

1. В настоящее время научная категория и термин "судебная практика" довольно широко употребляются в отечественных и зарубежных общетеоретических и отраслевых дисциплинах*(1464), а также в конституционном и текущем законодательстве.

В действующей Конституции РФ (ст. 126) говорится, например, о том, что Верховный Суд РФ, будучи высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет судебный надзор за их деятельностью и "дает разъяснения по вопросам судебной практики".

Аналогичное положение закреплено в ст. 127 Конституции РФ и в отношении Высшего Арбитражного Суда РФ, который, являясь высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Данные конституционные положения, как и сам термин "судебная практика", в различных отношениях воспроизводятся в целом ряде законов, касающихся деятельности судебных органов*(1465), а также органов прокуратуры. Так, в Федеральном законе "О прокуратуре Российской Федерации"*(1466) (ст. 39 устанавливается положение, согласно которому Генеральный прокурор наделяется правом обращения в Верховный Суд РФ с представлением о даче судам разъяснений по вопросам судебной практики по гражданским, арбитражным, административным, уголовным и иным делам.

Наряду с законодательством термин "судебная практика" весьма активно используется в связи с проводимой в стране судебной реформой и возникшими при этом спорами относительно юридической литературы.

Однако, несмотря на широкое распространение и активное использование термина "судебная практика" среди отечественных и зарубежных авторов, занимающихся исследованием явления, именуемого судебной практикой, нет общего представления ни о ее понятии, ни о содержании, ни о формах ее выражения и проявления.

Так, если по мнению одних ученых судебная практика - это фактически есть не что иное, как совокупность повторяемых судебных решений, исходящих от различных судебных органов и прежде всего от высших судебных инстанций*(1467), то с точки зрения других авторов к понятию судебной практики нельзя относить "любое решение народного суда, определение кассационной инстанции или даже сумму решений по конкретной группе дел"*(1468).

Судебная практика при этом зачастую определяется как "единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности, объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу"*(1469). Здесь проводится прямая аналогия с юридической практикой и фактически полностью трансформируется ее определение, согласно которому юридическая практика - "это деятельность по изданию (толкованию, реализации и т.п.) юридических предписаний, взятая в единстве с накопленным социально-правовым опытом"*(1470).

В других случаях при определении понятия судебной практики авторы ограничиваются описанием ее особенностей и той роли, которую выполняет судебная практика в жизни общества и государства. "Роль судебной практики, - отмечается в связи с этим в научной литературе, - переоценить трудно, поскольку судебная практика изучает деятельность человека через призму государственных параметров, выраженных для данного рода или вида деятельности в норме права". И далее: "Судебная практика служит индикатором соотношения общего и частного в социальных связях, что вызывает потребность в единообразии (в разумных пределах) судебной практики на всей территории государства, а это, в свою очередь, порождает необходимость тесной взаимосвязи судебной (юридической) практики и юридической теории"*(1471).

Наряду с названными подходами к определению понятия и идентификации судебной практики в отечественной и зарубежной литературе существуют и другие представления о ней.

Так, нередко судебная практика (в широком смысле) рассматривается как синоним судебной деятельности в целом, как часть общественной практики, "связанной с деятельностью суда по разбирательству судебных дел, по борьбе с преступностью и правонарушениями и т.п."*(1472).

Одновременно она трактуется (в узком значении) и как "выработанные в ходе судебной деятельности" нормативно-правовые положения, определения - "дефиниции, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и (во всяком случае, некоторые из них) обязательности"*(1473).

Наличие данных и им подобных, не совпадающих между собой представлений о понятии судебной практики и ее содержании является вполне понятным, оправданным и даже закономерным, имея в виду сложность, многогранность и внутреннюю противоречивость рассматриваемого явления*(1474).

Однако вполне понятным является и то, что в интересах правовой теории и практики было бы предпочтительнее иметь дело не с набором разноплановых, нередко противоречащих друг другу академических определений и соответствующих представлений о судебной практике, а с "приведенными к общему знаменателю" ее дефинициями или же с общим представлением о судебной практике, выработанном на основе анализа ее наиболее важных особенностей и черт.

2. Пытаясь определить основные черты и особенности судебной практики и тем самым выделить ее понятие из системы других "прилегающих" к ней понятий, следует обратить внимание, во-первых, на то, что при рассмотрении судебной практики как явления мы имеем дело не только и даже не столько с таким феноменом, как правовая, или шире - юридическая теория, сколько с практикой.

В справочной отечественной и зарубежной литературе практике придается несколько смысловых значений, которые, как представляется, в той или иной мере отражаются, точнее должны отражаться, в любом виде или разновидности данного явления, включая судебную практику.

В отечественных и зарубежных толковых словарях практика понимается как: а) "вся совокупность деятельности людей, направленной на основание и преобразование природы и общества"; б) "жизнь, действительность как область применения и проверки каких-либо выводов, положений"; в) периодически повторяемые в силу привычки или обычая одни и те же действия; г) "применение каких-либо знаний, навыков на деле, систематическое упражнение в чем-либо"; и д) "накопленный опыт, совокупность приемов и навыков в какой-либо области деятельности"*(1475).

Прослеживая логический путь формирования и развития судебной практики и используя в процессе определения ее понятия широко известный метод подведения менее общего понятия под более общее, можно выявить место и роль понятия судебной практики среди других, однородных с ним понятий, а вместе с тем определить ее исходные общеродовые признаки и черты.

При этом методологически важным представляется иметь в виду, что как само явление, именуемое судебной практикой, так и его понятие не существуют сами по себе, в изоляции от других сопредельных и однородных с ними явлений и понятий, а находятся в тесной связи с ними и взаимной зависимости.

Относительно понятия судебной практики следует сказать, что существует целая логическая цепочка сопредельных и однородных с ним понятий и, соответственно, отражающихся в них явлений, начиная с философской категории и понятия "практика" (в данном случае - самое общее понятие), и кончая понятием "судебная практика" - наиболее "конкретизированным" и наиболее узким в данной цепочке.

Промежуточными звеньями в этой логической цепи между практикой как таковой, с одной стороны, и искомой судебной практикой - с другой, необходимо рассматривать, следуя по восходящей линии, правоприменительную практику, понимаемую как деятельность всех соответствующих органов, занимающихся правоприменением, взятую в единстве со всем накопленным в этой области опытом.

Следующим звеном - более общим понятием по сравнению с правоприменительной практикой, а тем более - судебной практикой, является юридическая практика. Она включает не только правоприменительную, но и правотворческую, а также правотолковательную (разъяснительную) деятельность в единстве с соответствующим профессиональным опытом.

Ради справедливости следует, однако, заметить, что, кроме данного, существуют и другие представления о понятии и содержании юридической практики, сводящие ее по сути дела к правоприменительной практике.

В одних случаях это делается косвенным путем, включая, наряду с правоприменительной деятельностью, "деятельность органов правотворчества и всех участников правовых отношений" в юридическую практику, рассматриваемую не вообще, а лишь в широком смысле слова"*(1476). В других случаях юридическая практика напрямую отождествляется с правоприменительной практикой. Под юридической практикой при этом понимается "преимущественно правоприменительная и праворазъяснительная практика, ибо правотворческая деятельность изначально призвана создавать источники права, и ее структурные элементы имеют заранее заданную юридическую природу"*(1477).

Соглашаясь с данным, вполне очевидным по своей правоте утверждением, нельзя, однако, не учитывать тот очевидный факт, что правотворческая деятельность вкупе с накопленным правотворческими органами опытом является юридической по своей природе и характеру, а не экономической или какой-либо иной деятельностью. В силу этого было бы весьма опрометчиво и нелогично исключать ее из юридической практики.

Наконец, завершающим звеном в логической цепочке между практикой и судебной практикой является понятие социальной (общественной)*(1478) или социально-исторической практики, как она нередко именуется в научной литературе. Юридическая практика при этом вполне обоснованно и справедливо рассматривается как "составной элемент", как "разновидность" социально-исторической (социальной) практики, т.е. "опыта материальной деятельности человека по изменению природы и общества"*(1479).

Исследователями верно подчеркивается, что юридической практике как разновидности социальной практики свойственны все особенности и черты, присущие любой практике. Однако, будучи вовлеченной в правовую систему общества, в процесс правового регулирования, социальная практика получает новые, юридические качества, позволяющие рассматривать ее как относительно самостоятельный тип практики"*(1480).

Последовательно подводя понятие судебной практики под общее понятие практики через "промежуточные" по своему логическому объему и содержанию звенья - понятия правоприменительной, юридической и социальной практики, можно с полной уверенностью сказать, что в системе этих категорий и понятий судебная практика как явление и понятие выступает не только как самое "конкретное", но и как самое богатое по своему логическому объему и содержанию явление и понятие. Причина этого заключается в том, что понятие судебной практики отражает и аккумулирует в себе не только общие - общеродовые и общевидовые признаки и черты, свойственные звеньям, находящимся с ним в одной логической цепочке понятий, но и свои собственные, присущие только ей самой - судебной практике как явлению - особенности.

Во-вторых, рассматривая основные признаки и черты судебной практики, следует обратить внимание на то, что судебная практика, согласно ее названию, связана с повседневной деятельностью и накопленным опытом именно судебных, а не, скажем, прокурорских или любых иных "правоприменительных" органов.

Общеизвестно, что судебная практика формируется и развивается не сама по себе, в изоляции от других видов и разновидностей правоприменительной и шире - всей юридической практики, а в тесной взаимосвязи и взаимодействии с ними. В этом плане нельзя не согласиться, в частности, с мнением о том, что "правоприменение выступает всеобщей и универсальной формой, в рамках которой складывается и развивается судебная и административная юридическая практика"*(1481).

В процессе своего формирования и развития судебная практика как порождение судебной власти подвергается воздействию со стороны других видов юридической практики.

Однако, несмотря на глубокую взаимосвязь и взаимное воздействие судебной практики на другие виды правоприменительной практики и наоборот, каждый из них, а в первую очередь судебная практика, неизменно сохраняет автономный характер как порождение именно "своей", а не какой-либо иной государственной власти, собственные особенности и черты.

В-третьих, при выявлении и рассмотрении основных черт и особенностей судебной практики представляется важным проводить различие между судебной практикой как явлением и понятием в общесоциологическом - широком смысле, с одной стороны, и в сугубо юридическом, нормативно-правовом - узком смысле - с другой.

Принципиальная значимость проведения такого различия заключается в том, что судебная практика как таковая - судебная практика в широком смысле, в содержательном плане и в функциональном отношении - значительно отличается от судебной практики в узком смысле.

Содержание судебной практики в широком смысле складывается из деятельности и накопленного опыта всеми судебными инстанциями, связанными с рассмотрением спорных вопросов и вынесением соответствующих решений в результате рассмотрения тех или иных дел.

Функциональное назначение судебной практики в рассматриваемом смысле сводится в конечном счете к тому, что составляет общие (интегрированные) задачи и назначение конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. А именно, как это следует из ст. 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", ст. 2 ГПК РФ и других соответствующих законов, - укрепление законности, конституционности и правопорядка; защита основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина; предупреждение правонарушений; формирование уважительного отношения к праву и суду; "защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод" (ст. 6 УПК РФ) и др.

В отличие от судебной практики в широком смысле, охватывающей деятельность всех судебных органов и все без исключения решения, принимаемые данными органами, судебная практика в узком значении этого термина имеет избирательный характер и охватывает лишь определенную часть того, что входит в понятие собственно судебной практики.

Судебная практика в узком смысле, как справедливо отмечается в литературе, связывается с практической деятельностью судебных органов по принятию лишь тех решений, которые содержат правовые положения*(1482).

Последнее является принципиально важным для содержания и назначения судебной практики в узком смысле, поскольку с этим и только с этим связывается приобретение судебной практикой статуса формы, или источника, права. Не всякое применение судом правовой нормы как составной части судебной практики может рассматриваться в качестве источника права, а только то, которое влечет за собой формирование и развитие определенных правоположений.

Правоположения же, обладая такими чертами и особенностями, как подзаконный и поднормативный характер, возникновение только в процессе правоприменения, обеспечение юридическими средствами и т.д.*(1483), представляют собой, по справедливому замечанию исследователей, "устоявшиеся типовые решения по применению юридических норм, которые приобретают черты юридических норм, которые в реальности приобретают черты общих правил"*(1484). Создаваемые в процессе индивидуального регулирования конкретных общественных отношений они "в силу типичности правоприменительной ситуации, значимости сформулированных в процессе толкования и применения организованных правил для последующей юридической практики и авторитета правоприменительного органа приобретают значение прецедента"*(1485).

Исходя из понятия и содержания правоположения как неотъемлемой составной части судебной практики, понимаемой в узком смысле, многие исследователи вполне логично и обоснованно приходят к выводу о том, что "нельзя признать формой права судебную практику в целом" и что "формой права в России являются только решения высших судов (Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ), а также постановления их пленумов"*(1486). Иными словами, авторы исходят из того, что в качестве формы или источника российского, равно как и любого иного права, может выступать и в действительности выступает отнюдь не вся судебная практика, а лишь та ее часть, именуемая судебной практикой в узком смысле, которая содержит в себе то или иное правоположение*(1487).

В принципе разделяя данное представление о судебной практике как источнике права и широко используя это понятие в процессе исследования судейского права, необходимо вместе с тем оговориться, что, несмотря на то что в формально-юридическом плане "нормативная" судебная практика непосредственно ассоциируется и исходит от высших судебных инстанций в виде соответствующих постановлений Конституционного Суда, пленумов Верховного Суда и других высших судебных органов, фактически появление и функционирование данных источников права обусловливается существованием активной деятельности всей системы соответствующих судебных органов.

Именно вся система судов общей юрисдикции, равно как и системы всех иных судебных органов, а не только их отдельные структурные звенья, даже если они являются высшими судебными инстанциями, создают исходную эмпирическую базу в виде многочисленных судебных решений по тем или иным вопросам, которая служит материалом для обобщения и формирования на этой основе общезначимых судебных актов.

Вполне очевидно, что без такого рода эмпирической базы или, иными словами, судебной практики в широком смысле слова, невозможно было бы возникновение и реализация "нормативных" судебных актов, вбирающих в себя обобщенный опыт повседневной деятельности всех судебных органов и олицетворяющих собой судебную практику в узком смысле слова.

Подобное "раздвоение" роли и значения судебной практики, при котором судебная практика в широком смысле как некое целостное явление, охватывающее собой всю деятельность судебных органов и весь опыт их функционирования, создает основу и тем самым фактически творит "нормативные" судебные акты, а судебная практика в узком смысле, порождаемая в основном высшими судебными инстанциями, олицетворяет эти акты преимущественно формально-юридически, следует рассматривать, как представляется, в качестве очередного признака судебной практики.

Говоря о других признаках и особенностях судебной практики как источника права, необходимо также выделить такую черту, как самостоятельный характер данной формы судейского права по отношению к другим его формам.

Приравнивание, судебной практики к судебному прецеденту, а тем более их отождествление, которое имеет место в отечественной литературе*(1488), хотя и не является принципиально важным с точки зрения определения понятия и содержания источников судейского права, тем не менее заслуживает определенного внимания. Дело в том, что понятие прецедента в его традиционном восприятии как решения суда "по конкретному делу (курсив мой - М.М.), обязательное при решении аналогичных дел в последующем этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему"*(1489), не совсем "вписывается" в понятие и содержание судебной практики.

Логический объем понятия и содержания судебной практики оказывается шире и разнообразнее по сравнению с логическим объемом понятия и содержания судебного прецедента уже хотя бы потому, что, как показывает опыт России и других стран, в судебной практике гораздо большее место занимает такая судебная функция, как нормоконтроль, нежели в судебном прецеденте.

Причем речь идет не только о прямом, так называемом абстрактном нормоконтроле, который осуществляется, как верно подмечается в научной литературе, "вне связи с рассмотрением конкретного дела и состоит в признании нормативного акта недействительным и не подлежащим применению", но и опосредованном нормоконтроле, осуществляемом судами при разрешении конкретных дел*(1490).

В силу сказанного, не вдаваясь в более глубокое рассмотрение вопроса о соотношении судебной практики и прецедента и не придавая принципиального значения возникающим при этом спорам, следует тем не менее заметить, что при разрешении вопроса о том, является ли судебная практика идентичной судебному прецеденту, отождествляются эти явления и соответствующие им понятия или не отождествляются, сближающим позиции авторов по этому спорному вопросу, своего рода компромиссным вариантом было бы простое признание того бесспорного факта, как это уже иногда встречалось в отечественной литературе*(1491), что судебная практика, будучи самодостаточной формой судейского права, имеет вместе с тем прецедентный, или, что одно и то же, "нормативно-прецедентный" характер.

Вполне логичным и допустимым при этом было бы говорить о "прецедентном воздействии на юридическую практику", как это делает, например, Н.Н. Вопленко, проводя различие между самим понятием прецедента "как особого явления правоприменительной практики" и понятием прецедентного воздействия "как своеобразного влияния, воздействия различных видов толкования права на объективно складывающиеся тенденции правовой жизни общества"*(1492).

3. Весьма спорным, однако, при решении вопроса о соотношении судебной практики и судебного прецедента было бы не только их отождествление, но и, как это имеет место в научной литературе, рассмотрение прецедента как одной из форм судебной практики, а точнее - одной из "форм влияния актов правосудия", "судебной практики на нормативную базу"*(1493).

Будучи тесно связанным с судебной практикой как регулятором общественных отношений и источником права, судебный прецедент как самостоятельный источник права теоретически и практически "по определению" не может быть формой или какой-либо составной частью судебной практики, т.е. частью равнозначного себе источника права. Это противоречило бы элементарной логике и здравому смыслу.

В качестве форм выражения судебной практики в узком смысле, под которыми понимаются способы ее выражения, позволяющие различным правоположениям, вырабатываемым судебной практикой, проявляться и существовать в объективированном виде*(1494), выступают не прецеденты, а такие вбирающие в себя опыт функционирования многочисленных судебных инстанций "нормативные" судебные акты, как постановления Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, "руководящие разъяснения" высших судебных инстанций.

Что же касается форм выражения судебной практики, понимаемой в самом широком смысле, как деятельности всей системы судебных органов и накопленного при этом опыта*(1495), то они, как верно подмечается в научной литературе, гораздо многочисленнее и разнообразнее, нежели формы выражения судебной практики в узком смысле.

Помимо постановлений пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также постановлений Конституционного Суда РФ, исследователи судебной практики называют, в частности, такие ее формы, как "решения по принципиальным вопросам", а кроме того - любые иные судебные решения, т.е. любые судебные акты "как результат правоприменительной деятельности суда"*(1496).