Судебный прецедент в системе источников судейского права

 

1. В последние десятилетия исследование проблем, касающихся судебного прецедента как одного из источников судейского права, стало традиционным не только для зарубежной юридической науки, но и для отечественного правоведения*(1497).

Об этом свидетельствуют как многочисленные публикации на эту тему, в основном в виде журнальных статей, так и возникающие время от времени дискуссии по данным вопросам, которые проводятся, как правило, в рамках более общей темы, касающейся правотворчества, источников права или же разделения властей.

Однако, несмотря на повышенное внимание к данной теме, многие вопросы, касающиеся судебного прецедента, в том числе и те, которые являются далеко не второстепенными для глубокого и разностороннего понимания этого правового феномена, остаются вне поля зрения исследователей.

Как показывает анализ отечественной юридической литературы, посвященной судебному прецеденту, недостаточное внимание уделяется, в частности, таким весьма значимым вопросам, как характер и юридическая природа судебных прецедентов, их виды (классификация), критерии определения их сущности и содержания, формально-юридические и функциональные преимущества, а также недостатки судебных прецедентов по сравнению с другими источниками права.

Основное внимание отечественных ученых зачастую сосредоточивается на весьма злободневных, но не единственно важных для понимания сути прецедентной формы права вопросах: является ли прецедент источником современного российского права? Присущи ли современному российскому суду, наряду с правоприменительными функциями, также и правотворческие*(1498)? Не подменяет ли он при этом и не дублирует ли законодательные органы?

Несомненно, это весьма важные и требующие своего квалифицированного разрешения вопросы. Однако не менее важными, своего рода исходными, отправными вопросами, позволяющими более четко и глубоко решать все иные, возникающие в процессе изучения и применения прецедента, являются вопросы, касающиеся его понятия, основных видовых признаков, содержания и форм проявления.

По своему характеру и значимости в процессе изучения и применения прецедента они выступают как первичные по отношению ко всем остальным, в определенном смысле производным или, во всяком случае, полностью зависимым от уровня их квалифицированного решения, вопросам, касающимся прецедента. Ибо вполне очевидно, что от того, как решаются вопросы понятия, основных признаков, черт и содержания прецедента, что понимается под данным правовым феноменом и какой смысл вкладывается в термин "прецедент", целиком и полностью зависит уровень и характер решения всех других вопросов, таких, в частности, как юридическая природа судебных прецедентов, их виды, общее и особенное у данных источников права по сравнению с другими формами и источниками права, роль и значение данных феноменов в правовых семьях и национальных правовых системах.

2. Понятие прецедента, равно как и любого другого источника права и прежде всего нормативного правового акта, - весьма сложное и многогранное, в значительной степени зависящее от исторических, социальных, политических и иных традиций и специфических условий существования той правовой среды, в пределах которой прецедент возникает и функционирует, и в то же время отражающее их.

В природе нет "универсального" явления под названием "прецедент", как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково "приложимого" к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, - судебного прецедента, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент.

Исторически возникнув в рамках древнеримской правовой системы, судебный прецедент нашел наиболее полное развитие и воплощение в пределах англосаксонского, а точнее - английского права. Здесь он окончательно сформировался как источник права в том "классическом" виде, в каком он предстает и широко используется в английской правовой системе и поныне.

Одной из важнейших отличительных черт английской модели прецедента, правил его применения, или доктрины, как отмечают ученые, является не только наличие прецедента "почти везде" и почти всегда "в той или иной степени" "убеждающей силой", поскольку одна из его структурных частей под названием stare decisis (решить так, как было решено ранее) - это "правило фактически повсеместного применения", но и наличие "сугубо принудительного характера английской доктрины прецедента"*(1499).

Наличие данной особенности английской доктрины прецедента, органически сочетающего в себе наряду с убеждением принуждение, обусловлено историческими условиями развития правовой системы Великобритании, а конкретнее - сложившимися в судебной практике страны своеобразными "правилами применения прецедента", целью которых, по наблюдению исследователей, является реализация весьма важного положения о том, что "английское право в широкой степени основано на прецеденте"*(1500).

Однако "сугубо принудительный" характер английского прецедента - весьма важного источника (формы) права, порожденного судами, вовсе не означает "безграничности" судебного правотворчества*(1501).

В английском судебном правотворчестве, отмечается в связи с этим учеными-юристами, "нет того императивного смысла, который присущ тексту закона, и даже когда судьи не обязаны следовать какому-либо закону или не отличающемуся по фактам дела прецеденту, их правомочие относительно введения нового ограничивается, с одной стороны, тем, что они не в состоянии учесть всего, и, с другой стороны, тем, что они должны учитывать"*(1502).

И далее: "В наши дни английский судья как творец права находится в невыгодном по сравнению с законодателем положении, поскольку он не может отменить норму, которая введена статутом, или - если статут отсутствует - уклониться от обязательного для него прецедента. Еще более он ограничен тем, что может создавать право только в пределах вопроса, поставленного перед ним тяжбой"*(1503).

Наряду с относительно ограниченной юридической силой и влиянием английского, "классического" прецедента, а также с его органически сочетающим в себе элементы убеждения и строгого принуждения характером, судебный прецедент, именуемый "классическим", обладает также такими чертами и особенностями, как четкая иерархичность, строгая обязательность, допускающая, однако, в отдельных случаях отступления, и нормативность*(1504).

В английской правовой системе, равно как и в системе англосаксонского (общего) права в целом, никогда не возникало серьезных споров и сомнений относительно того, является прецедент источником права или не является, содержит он в себе новые нормы или принципы ("зачатки" правовых принципов) или не содержит. Ответ, подготовленный судебной практикой Великобритании, всегда был положительным*(1505).

Ожесточенные и весьма продолжительные споры на протяжении многих веков, включая современность, велись лишь по вопросам, касающимся степени влияния судов и, соответственно, судебных прецедентов на английское право, соотношения "суверенитета суда" и "суверенитета Парламента", судебного прецедента и парламентского статута*(1506).

Традиционно в правовой системе Великобритании прецедент рассматривался, с одной стороны, как акт, в отношении которого ранее принятые высшими судебными инстанциями страны решения имели характер "правоположений" и служили правовой основой для его формирования и функционирования, а с другой - как акт, оказывающий "связующее" воздействие на все последующие соотносящиеся с ним судебные решения*(1507).

3. В отличие от английского, "классического" ("эталонного") понятия и представления о прецеденте как о судебном акте, характеризующиеся вышеназванными признаками, включая прежде всего строгую обязательность и "сугубо принудительный" характер, американская модель прецедента, особенно в современном ее виде и исполнении, допускает ряд значительных отступлений, обусловленных историческими и другими условиями развития американского общества и государства, от английской модели прецедента*(1508).

Однако не подлежит сомнению и то, как об этом свидетельствует американская "прецедентная" теория и практика, что американский прецедент и его понятие по мере развития судебно-правовой системы страны, все более отдаляется от английского, "классического", прецедента и его понятия.

При этом дело заключается не только и даже не столько в последствиях развиваемых Верховным судом США и некоторыми другими государственными органами идей американской "юридической исключительности" (American Judicial Exceptionalism)*(1509) или во влиянии на правовую систему США и прецедентную практику в стране сохранявшегося на значительной ее части (в основном в южных штатах) вплоть до второй половины XIX в. рабства*(1510). Хотя и эти факторы не следует игнорировать.

На появление и развитие специфических черт и особенностей американского прецедента значительное влияние оказали такие факторы, как сложившиеся вскоре после преобразования конфедерации в федерацию Штатов государственные традиции и обычаи; принятие Конституции США, которая, по словам Председателя Верховного суда штата Массачусетс с 1830 по 1860 г. Л. Шау, "не только узаконивала бремя рабства на юге страны, но и фактически распространяла его на северные штаты", запретив рабство лишь в 1865 г.*(1511); проведение в системе общего права США в период с конца XIX в. по настоящее время более глубокой и более объемной, по сравнению с правовой системой Великобритании, кодификации и др.

Все эти и многие другие факторы обусловили, в частности, появление и развитие такой особенности американского прецедента, как все большее ослабление требований принципа stare decisis по отношению к высшим судебным инстанциям США, и прежде всего к Верховному суду страны, который в формально-юридическом плане изначально не был связан своими решениями*(1512), в то время как высший судебный орган Великобритании - Палата лордов - отказался следовать своим решениям лишь в 1966 г.

В связи с данной особенностью американского прецедента исследователи не без оснований замечают: "Когда понимаешь, как трудно вносить поправки в конституцию, уже не удивляешься тому, что Верховный суд становится все менее и менее скрупулезным в соблюдении принципа stare decisis"*(1513).

Другой отличительной особенностью американского прецедента является широкое распространение требований принципа stare decisis на все нижестоящие суды не только в отношении правоположений, складывающихся в процессе рассмотрения конкретных дел, но и в результате толкования высшими судебными инстанциями на федеральном уровне и на уровне отдельных штатов текущих законов и конституционных актов.

Вскоре после революции конца XVIII в., констатируют в связи с этим американские правоведы, в результате расширения сферы применения принципа stare decisis американские суды обязаны были следовать прецедентам, возникающим не только при рассмотрении уголовных и гражданских дел, но и в процессе толкования различных статутов. С принятием же конституций отдельных штатов суды должны были следовать также и прецедентам, складывающимся в процессе их толкования*(1514).

Следующая особенность американской теории и практики применения прецедента обусловлена тем, что в силу исторически сложившегося характера отношений между федеральными судебными органами и судами штатов в США нет "высшей судебной власти на федеральном уровне, которая бы могла координировать и обобщать весьма различную и противоречивую судебную практику на уровне отдельных штатов"*(1515). Это означает, что в стране нет такого судебного органа, который, как, например, в России это делает Верховный Суд РФ, занимаясь обобщением практики применения нижестоящими судами тех или иных нормативных правовых актов, принимал бы по результатам ее обсуждения "руководящие" или иные, прецедентные по своему характеру, разъяснения.

Сходные, но не идентичные функции, направленные на унификацию в масштабе страны писаного и неписаного (прецедентного) права, а также юридической практики, выполняет созданная еще в 1892 г. так называемая Национальная конфедерация уполномоченных по унификации законодательства штатов (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws), состоящая из судей, адвокатов и других юристов, делегированных в нее в качестве представителей различных штатов*(1516).

Аналогичные, но весьма урезанные и ограниченные толкованием федеральной Конституции и других федеральных актов функции, которые были ему предоставлены XIV поправкой к Конституции, вступившей в силу в июле 1868 г., выполняет также Верховный суд США.

В отличие от высших судебных инстанций Великобритании Верховный суд США, будучи наделен прерогативами толкования Конституции, государственных договоров, статутов, административных приказов и других актов*(1517), в своих решениях, имеющих прецедентный характер, может не только констатировать факт несоответствия рассматриваемого акта конституционным положениям, но и объявлять его недействительным.

При этом, как отмечают исследователи, Верховный суд США, опять же в отличие от высших судебных органов Великобритании и ряда других государств, не монополизирует функции нормоконтроля, а "разделяет их почти со всеми судами штатов и федеральными судами"*(1518).

В практическом плане это означает, что принцип stare decisis, предполагающий наличие обязательной (связующей) юридической силы у одних актов судебного нормоконтроля по отношению к другим, распространяется не только на соответствующие решения Верховного суда США как высшей и самой авторитетной судебной инстанции государства, но и на решения ряда других судебных органов США, в частности всех остальных федеральных судов, включая окружные (U.S. District Courts) и окружные апелляционные суды (U.S. Courts of Appeals), а также на решения судебных органов отдельно взятых штатов*(1519).

Согласно данному принципу каждый нижестоящий федеральный суд США должен действовать в соответствии с решениями вышестоящего федерального суда, принятыми по любому вопросу, в том числе по вопросам толкования федерального права.

В тех же случаях, когда федеральный суд "обращается" к правовой системе того или иного штата, он обязан следовать решениям соответствующих судебных органов штата постольку, поскольку они не противоречат федеральному законодательству.

На уровне отдельно взятых штатов устанавливается аналогичная федеральной иерархия судебных прецедентов, включая те, которые возникают в процессе толкования судами действующего на уровне штатов "местного" конституционного и текущего законодательства.

Верховные суды штатов, так же как и Верховный суд США, не связаны своими прежними решениями прецедентного характера*(1520), а могут, не нарушая действующего законодательства, при необходимости их изменять или свободно "преодолевать, создавая при этом новые нормы права"*(1521).

Высшему судебному органу штата, в соответствии с действующем законодательством и прецедентным правом, принадлежат полномочия "окончательного решения вопросов", которые касаются толкования нормативных правовых актов, принятых законодательными или любыми другими органами штата, а также "рассмотрение дел на уровне штата"*(1522).

При этом как Верховный суд США, так и верховные суды штатов, равно как и все другие суды, "учрежденные актом Конгресса, могут, согласно законодательству Федерации, по мере необходимости устанавливать правила, регулирующие их деятельность"*(1523).

Аналогичные им Судейские правила, как известно, существуют в Англии (с 1912 г.) и ряде других стран общего права. Однако американский вариант этих правил отличается от других тем, что некоторые из них обладают юридической силой, превышающей силу закона.

Речь идет, в частности, о Правилах гражданского судопроизводства, установленных Верховным судом США и представляемых "главным судьей Конгрессу в начале или в ходе его очередной сессии". В соответствии с действующим законодательством "все законы, противоречащие указанным правилам, утрачивают свое дальнейшее действие и силу после введения в действие правил". И далее: "Никакие положения данного титула (Титул 28 Свода законов США под названием Судебная власть и судебный процесс. - М.М.), так или иначе противоречащие предварительно установленным Верховным судом правилам, не должны их ограничивать, заменять или отменять"*(1524).

Наряду с отмеченными особенностями американской модели прецедента - особенностями его выражения и практического применения, в западной юридической литературе указывается и на другие его специфические черты.

Например, обращается внимание на многозначность термина и понятия прецедента, которые издавна "прижились" и широко используются в американской правовой теории и практике, причем как на федеральном уровне, где прецеденты создаются федеральными судами во главе с Верховным судом США, так и на уровне каждого из 50 штатов, где они формируются в процессе деятельности высших судебных инстанций штатов, и функционирующих на территории штатов апелляционных судов*(1525).

Указывается на допустимость "уклонения" американских судов в процессе правоприменения, в отличие от судов многих стран, включая английские суды, создавшие "классический" прецедент, от "даже самого ясного статутного текста, если строгое следование ему и, соответственно, прямое применение данного статута может привести к абсурдному результату"*(1526).

Подобное "отступление от текста", а фактически - частично и от смысла закона, санкционированное Верховным судом США более столетия назад и оформившееся впоследствии в так называемую "доктрину абсурдности" (The Absurdity Doctrine), несмотря на резкую критику со стороны представителей различных социально-политических и "юридических течений", и прежде всего "современного текстуализма", сохраняет свою силу и значимость и в настоящее время*(1527).

В качестве примера можно сослаться на прецедентный характер решения суда 1998 г. по делу "Клинтон против Нью-Йорка", при рассмотрении которого суд отказался следовать непосредственно относящемуся к рассматриваемому делу закону штата Нью-Йорк (The Line Ibem Veto Act) в той его части, где, в противоречие с федеральным законодательством, терминами "индивидуальный" и "индивидуум" охватывались не только физические лица, но и различные торговые и иные фирмы и ассоциации*(1528).

Отказ суда в данном случае, так же как и в других аналогичных случаях, строго следовать текстовому, но не смысловому содержанию закона, объясняется и юридически оправдывается, согласно американской доктрине прецедента, тем, что следование "абсурдному" с точки зрения общепринятой терминологии и здравого смысла тексту неизбежно приведет к "абсурдному" с юридической точки зрения результату*(1529).

Под "абсурдным" результатом понимается такое предполагаемое, в случае применения судом закона с "абсурдным" текстом, судебное решение, которое противоречит "общепризнанным социальным ценностям, складывающимся из совокупности моральных, экономических, политических и других ценностей, разделяемых обществом"*(1530).

Следует заметить, что, несмотря на свои довольно глубокие исторические корни, "доктрина абсурдности" подвергается жесткой критике со стороны не только "современных конституционалистов", но и других ученых, в частности тех, которые строго придерживаются позитивистских взглядов на право.

В отличие от авторов, считающих, что любой статут можно рассматривать в качестве полноценного правого акта лишь тогда, когда он "выделен и применен судом", эти ученые исходят из того, что никакой статут не нуждается в "посредничестве" или какой бы то ни было "санкции" суда. Он приобретает юридическую силу и становится полноценным источником права сразу же после того, как он будет принят Конгрессом. Вмешательство же суда под любым - "текстовым" или иным - предлогом приведет, по их мнению, лишь к "неопределенности в правовой системе", а также, возможно, - "к субъективному отходу судей от текста закона"*(1531).

Однако, как бы там ни было, "доктрина абсурдности", так же как и другие "прецедентные" факторы, сохраняет свое определенное место в американской модели прецедента и накладывает отпечаток на его понятие, содержание, формы выражения и на практику его применения.

Выступая в качестве однородного явления и понятия вместе с английской "классической" моделью прецедента и обладая при этом общими с ней родовыми и видовыми признаками и чертами, американская модель прецедента имеет в то же время весьма значительные по сравнению с ней, равно как и с моделями прецедентов других правовых систем и правовых семей, особенности.

4. Аналогично обстоит дело также с прецедентами - их понятием, содержанием и формами проявления и в других национальных правовых системах, относящихся как к общему, англосаксонскому, так и к романо-германскому праву.

В качестве примера общности с "классической" моделью прецедента и вместе с тем особенностей прецедента, функционирующего в пределах общего права, можно сослаться, кроме американской, также на канадскую модель данного правового феномена.

Особенность канадского прецедента в значительной степени обусловливается такими факторами, как: а) федеративное устройство государства, предоставляющее определенный уровень автономии не только высшим судебным инстанциям, но и региональным, на уровне провинций; б) исторически продолжительная зависимость судебной власти Канады в лице ее Верховного суда от английской метрополии, имея в виду тот факт, что вплоть до 1949 г. высший судебный орган Канады, как отмечают исследователи, "фактически выполнял только функции передаточного звена" на пути следования апелляции в Вестминстер - в Тайный Совет, который выступал в качестве апелляционного суда и вместе с тем "осуществлял надзорные функции" по отношению к данному институту, обращая при этом особое внимание на то, чтобы "не подвергалась сомнению юридическая сила английского прецедента"*(1532); в) функционирование канадского прецедента не только в системе общего права, распространенного на большей части территории страны, но и в системе романо-германского права, действующего на территории провинции Квебек; г) выступление Верховного суда Канады в настоящее время не только в качестве высшей инстанции судов общей юрисдикции, но и фактически в качестве Конституционного суда*(1533).

Имея глубокие исторические корни в английской системе права и, как следствие, весьма схожие с "классической" моделью прецедента основополагающие признаки и черты, канадский вариант прецедента в теоретическом и практическом плане, и прежде всего с точки зрения форм его проявления, обладает в то же время и выделяющими его среди прецедентов, существующих в других правовых системах, особенностями.

Среди последних, касающихся как самого прецедента, так и форм его проявления, следует назвать в первую очередь, выступление судебного прецедента не только в форме решений высших судебных инстанций, связанных с рассмотрением конкретных дел, но и в форме так называемых "практических указаний" - "директив", "инструкций" (Practice Directions). Эти "указания", исходящие от высших судебных органов Канады и нередко заимствующие "правила" ведения дел, толкования законов и восполнения пробелов в праве из английских "Судебных правил" (Judge's Rules)*(1534), признаются и используются как "правила практики" всеми канадскими судами*(1535).

В качестве отличительной особенности канадской модели прецедента, исходящей по примеру "классической" модели из того, что "суды не только декларируют и применяют, но и создают новые нормы права", следует выделить тем не менее такой несколько противоречащий данному положению ее элемент, как ограничение судебного правотворчества и, соответственно, сферы распространения и применения канадского прецедента в области уголовного права.

Комментируя Уголовный кодекс Канады, специалисты в области уголовного права акцентируют особое внимание на ст. 8 данного нормативного акта, которая прямо указывает, что канадским судам запрещается не только создавать в уголовно-правовой сфере прецеденты, но и ссылаться на них, "если это прямо не предусмотрено действующим законодательством"*(1536).

Кроме названных, канадская модель прецедента обладает и другими особенностями, такими, в частности, как традиционная "несвязанность" Верховного суда собственными решениями, возможность полного их игнорирования и пересмотра*(1537); формирование Верховным судом Канады, наряду с обычными прецедентами, "конституционных" прецедентов, которые создаются им в процессе толкования конституционных актов и выступают, по мнению экспертов, скорее в виде некоего "путеводителя" для всех иных судебных и административных органов страны, нежели в форме строгого прецедента или какого-либо другого юридического акта; и др.

5. Наряду с особенностями прецедентов, касающихся их понятия, содержания и форм проявления в правовых системах, принадлежащих к англосаксонскому, общему праву, своей спецификой выделяются также прецеденты, используемые в правовых системах, относящихся к романо-германскому праву.

Вопрос об особенностях прецедента в системе романо-германского, так же как и англосаксонского права, требует своего особого, более глубокого изучения. В рамках же рассматриваемой темы, в плане формирования общего представления в правовых системах романо-германской правовой семьи можно ограничиться, как представляется, лишь следующими замечаниями.

Во-первых, в большинстве стран романо-германского права прецедент как источник права формально не признается, но фактически используется. Это относится не только к большинству стран Западной Европы, но и к правовым системам стран Азии, Африки и Латинской Америки, построенных и формирующихся на основе постулатов романо-германского права.

Во-вторых, в некоторых странах романо-германского права проявляются крайности формально-юридического порядка в отношении прецедентной формы права. Суть их заключается в том, что если в законодательстве одних стран прецедент как форма права прямо и недвусмысленно признается, то в законодательстве других стран романо-германского права он столь же прямо и недвусмысленно запрещается.

Свое прямое признание прецедент вместе с судебным правотворчеством получил, в частности, в Гражданском кодексе Швейцарии (ст. 1), управомочивающим суд при определенных обстоятельствах "действовать так, как если бы он был законодателем"*(1538).

Прямой формально-юридический запрет прецедента имеет место в Гражданском кодексе Франции (ст. 5), не позволяющем судьям устанавливать своим решением общие нормы права. При этом апелляционный суд наделяется полномочием отвергать правоположения, опирающиеся лишь на прежние судебные решения в силу того, что они "не имеют надлежащего законного обоснования"*(1539).

Однако, как отмечается в западной юридической литературе, несмотря на формальный запрет, во Франции "тем не менее существует вполне солидный свод норм прецедентного права, относящихся к толкованию кодексов и решению вопросов, на которые фактически нет ответа в законодательстве. Более того, не кодифицированы нормы административного права, которыми руководствуется Государственный совет, не входящий в число обычных судов и основывающий свои решения главным образом на прецедентах"*(1540).

И в-третьих, в правовых системах романо-германских стран, независимо от того, признают они в формально-юридическом порядке прецедент или же, не признавая, широко используют его, понятие и содержание последнего при этом варьируется весьма разнообразно.

Так, если в правовой системе Швеции прецедент рассматривается как конкретное решение Верховного суда по любому делу, опубликованное в его официальном издании (Nytt Juridiskt Arkiv), которое может служить в качестве "руководящего принципа", своего рода "путеводителя", при решении всех последующих аналогичных дел*(1541), то в правовой системе Финляндии он представляется в более абстрактном виде. А именно - в виде решения высших судебных инстанций страны, "предшествующего разрешению всех последующих за ним дел"*(1542).

Разнобой в понимании прецедента, его содержания и форм проявления имеет место и в других странах романо-германского права, где в этом отношении, по словам исследователей, преобладает "плюрализм"*(1543), а также в правовой системе Европейского Союза и постсоветской России, правовую систему которой иногда без достаточных к тому оснований относят к романо-германскому праву.

Среди ученых, занимающихся вопросами права Европейского Союза, преобладает мнение, что прецедент - это не что иное, как "состоявшиеся решения Европейского Суда справедливости", которые имеют скорее рекомендательный, "побудительный", нежели обязательный характер. При этом более точное представление о прецеденте как явлении и отражающем его понятии зачастую остается на втором плане*(1544).

Аналогичным образом решается вопрос о прецеденте и в отечественной научной литературе, где он нередко отождествляется с обычным решением суда, "что является необоснованным"*(1545), и где используемые понятия прецедента, по справедливому замечанию И.Ю. Богдановской, зачастую "расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права"*(1546).

При этом автор верно подмечает, что "неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению правового явления"*(1547).

Но следует ли из этого, что во всех странах непременно должна быть одна и та же модель прецедента? Означает ли это, что российский или любой иной прецедент должен быть точной копией, скажем, английского "классического" прецедента? Безусловно, нет. И опыт применения прецедента в разных странах убедительно доказывает это.

Россия в этом плане не является исключением. Несомненно, прав Н.Н. Вопленко, утверждая, что в силу исторических, национальных, государственно-правовых и иных причин "российское прецедентное право не может, да и не должно как капля воды повторять все черты судебной практики англосаксонской системы"*(1548).

Однако при этом неизбежно встает вопрос о "пределах" национального или любого иного своеобразия моделей прецедента, если таковые существуют. Ведь весьма важно, чтобы прецедент при всех его модификациях оставался прецедентом по своей сути и содержанию, а не только по его произвольному названию.

В силу того что в реальной правовой жизни нет и, судя по разнообразию представлений о прецеденте и многообразию форм его выражения в различных правовых системах и правовых семьях, не может быть единой, универсальной модели прецедента, представляется вполне понятным и логичным обращение к формированию на основе устоявшихся признаков и черт общеродового понятия прецедента.

Отечественные и зарубежные авторы, как свидетельствуют публикации, неоднократно обращались к данному вопросу*(1549). Однако проблема определения общего понятия прецедента, как, впрочем, и некоторых других форм права, включая понятие нормативного правового акта, остается пока до конца не решенной. В связи с усилением роли судейского права в различных правовых системах и расширением сферы применения прецедента вопрос о разработке его общего понятия требует к себе большего внимания и отдельного, более глубокого рассмотрения.

Речь идет при этом не о выработке очередной дефиниции прецедента, а о формировании четкого представления о нем и разработке, на основе общих, проявляющихся в каждой системе прецедентного права признаков и черт, его общего, "универсального" понятия.

В числе подобного рода характерных для правового феномена, именуемого прецедентом, атрибутов можно назвать, исходя из "прецедентного" опыта разных стран, такие, как: порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями; их нормативный характер, проявляющийся в содержании прецедента как общих норм, так и зарождающихся правовых принципов; общеобязательный характер прецедента как для нижестоящих судов, так и для всех иных государственных органов и должностных лиц; определенная связанность высших судебных инстанций своими собственными решениями; обнародование судебных решений прецедентного характера в бюллетенях или других официальных изданиях и в этом смысле - писаный характер прецедента; формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства и в этом смысле - его вторичный характер по сравнению с законом; выступление прецедента в качестве источника права; направленность прецедентов не только на более эффективное и квалифицированное рассмотрение судами конкретных дел, но и на устроение пробелов в праве и двусмысленностей в законах и других нормативных правовых актов.

Разумеется, это не исчерпывающий перечень общих признаков и черт, свойственных прецеденту, но он дает возможность составить общее, не зависящее от национальных особенностей моделей прецедента, представление о данном правовом феномене.