Правовой обычай: общее понятие, место в системе источников права

Правовой обычай представляет собой санкционированное в прямой или косвенной форме государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источников права.

Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Каким требованиям должен отвечать правовой обычай? Каков он должен быть, чтобы эффективно воздействовать на общественные отношения? Существует несколько ответов на данные вопросы.

Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:

а) содержать в себе нормы, которые "основываются на правовом убеждении" и проявляются "в более или менее частом применении";

б) не противоречить разумности;

в) не нарушать добрых нравов;

г) "не иметь в своем основании заблуждения".

О наличности правового обычая можно говорить лишь тогда, когда "в основании однообразной повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение..."*(1734).

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным "как бы по праву", без использования силовых средств, и должен иметь характер старинного обычая, существовать с "незапамятных времен"*(1735).

При этом понятие "разумности" правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же - в случае неучастия последних в деле - с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

Что же касается требования, предъявляемого к правовому обычаю, иметь характер обычая с "незапамятных времен", то в качестве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г.*(1736)

По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, которому должен отвечать правовой обычай как источник национального права, - это требование, чтобы он "являлся результатом функционирования того или иного национального института" и существовал в рамках "процедур, свойственных всей национальной жизни". Если же всего этого не происходит, то на такие обычаи и традиции "нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая"*(1737).

Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от первобытно-общинной, догосударственной, организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами. В древних, государственно-организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Среди обычаев выделялись обычаи предков, обычаи, сложившиеся в практике магистратов, и др.

Исследователи римского права отмечают, что в течение долгого времени Древний Рим не знал писаных законов вообще. При простоте хозяйственного строя и всей общественной и государственной жизни, при неразвитости товарооборота в законах просто не было необходимости. Издание закона как общего акта к тому же вызывало, особенно на ранних этапах развития римского общества, большие трудности. В силу этих и иных причин повсеместно действовало обычное право. Предание гласит, - писал в связи с этим известный российский ученый И.Б. Новицкий, - будто еще в царский (дореспубликанский) период издавались leges regial - царские законы (в частности, легендарному царю Сервию Туллию приписывается 50 законов о договорах и деликтах), недостоверно. Даже исторический памятник - Законы XII таблиц (V в. до н.э.) - по существу представлял собой, по-видимому, преимущественно кодификацию обычаев с некоторыми по заимствованиями из греческого права*(1738).

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становились второстепенными источниками права. С возникновением крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативными правовыми актами не только не замедлился, а, наоборот, еще больше ускорился.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран. Однако их не следует недооценивать*(1739). Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.).

Российский законодатель, например, особо выделяет правовые обычаи в сфере гражданско-правовых отношений.

В ст. 5 Гражданского кодекса РФ в связи с этим закрепляется положение, согласно которому "обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".

В Законе особо оговаривается, что обычаи, противоречащие "обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются".

Рассматривая правовой обычай в качестве источника права, следует исходить прежде всего из общего представления об обычае, из того, что это - обычай со всеми присущими ему признаками и чертами.

В отечественной и зарубежной литературе верно акцентируется внимание на том, что любой обычай следует рассматривать в виде правил, сложившихся в результате их фактического многократного применения, в виде таких норм, которые становятся обязательными для граждан и их объединений в силу многократного их повторения.

Обычай - это "стереотипный способ поведения, который воспроизводится в определенном обществе или социальной группе и является привычным для их членов"*(1740).

В Международной энциклопедии сравнительного права термином "обычай", вошедшим в повседневный словарный оборот всех народов и всех стран, обозначается "привычное поведение людей в данном обществе или локальном сообществе"*(1741).

Существуют и другие в той или иной степени различающиеся определения понятия обычая и представления о нем. Однако все они сводятся к следующему.

Во-первых, обычаи - это правила поведения, которые никем сознательно, а тем более целенаправленно не устанавливаются и не санкционируются. Они складываются стихийно в процессе общественной практики и повседневной жизнедеятельности людей.

Во-вторых, обычаи складываются в результате весьма длительного, частого, многократного повторения одних и тех же действий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц. Одноразовые или эпизодически повторяющиеся действия не создают и не могут создать обычаев.

Известный немецкий ученый Л. Гумплович был прав, когда писал, что "согласно человеческий природе" частое повторение какого-либо действия или "продолжительное, терпеливое перенесение такового" создает у людей стремление как "к известному действию, так и к перенесению чужих действий". Что человек делает сначала лишь в силу необходимости или "под давлением власти, то впоследствии становится у него уже обычным образом действия и нормальным перенесением такого давления, если необходимость эта постоянно повторяется, если сила эта воздействует на него в течение продолжительного времени"*(1742).

В-третьих, обычаи относятся к такому виду неправовых социальных норм, которые связаны с общественной психологией. Наряду с традициями, нравами, обыкновениями и обрядами обычаи складываются и реализуются чаще всего импульсивно, на уровне эмоционального, психического восприятия.

Однако со временем, по мере их дальнейшего развития и утверждения в общественной жизни, обычаи, все более утрачивая свой эмоциональный характер, усиливают свое рациональное начало, становятся активными регуляторами общественных отношений в странах общего права. Аналогичная эволюция в характере обычаев наблюдается также в странах, национальные правовые системы которых относятся к другим правовым семьям.

В-четвертых, обычаи соблюдаются не в силу опасения перед государственным принуждением или иными формами официального давления, а в силу выработанной привычки, естественной потребности человека в определенной манере поведения, очерченной рамками этого обычая. Привычка становится "второй натурой" человека (человек - "раб привычки"), его естественным желанием и потребностью вести себя так, как это предписывается обычаем, а не иначе.

Конечно, было бы упрощением считать, что в процессе становления и развития общества за обычаями не стояло никакой государственной или общественной силы. Властвование действует сначала насильственно и "всеми соответствующими средствами порабощает человека", но с течением времени, когда данное господство сумеет утвердиться, он привыкает к этому и тогда уже считает свое положение вполне естественным. "Само собою разумеется, что держащий в своих руках власть еще легче и скорее осваивается с милой привычкой господствовать. И вот со временем проявление этой приятной привычки представляется ему как нечто зиждущееся на высшем порядке вещей и установленное самим Богом"*(1743).

Итак, "естественная сила привычки, захватывая людей и в радости и в горе, ведет к тому, что как властвующие, так и подвластные со временем считают естественным, соответствующим высшему порядку и угодным Богу то положение вещей, которое первоначально было создано насильственным путем"*(1744).

Соблюдение норм, содержащихся в обычаях, на ранних стадиях развития общества обеспечивалось такими мерами общественного воздействия на нарушителей, как изгнание из рода или племени, лишение огня и воды и пр. По мере развития общества и становления государства меры общественного воздействия качественно изменялись, частично трансформируясь в меры государственного воздействия. Наиболее отчетливо это проявилось на примере Англии, где впервые в рамках англосаксонского права обычаи стали одним из наиболее активных регуляторов общественных отношений.

На современном этапе развития общества те обычаи, которые служат одной из форм выражения норм морали, правил организационного характера или норм культурного поведения, обеспечиваются в случае необходимости мерами общественного воздействия. Что же касается других обычаев, называемых правовыми обычаями, то они, как и все иные правовые акты, обеспечиваются государственным принуждением.