Обычай в англосаксонском праве

 

Исходя из того что обычай наряду с другими источниками англосаксонского права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое внимание.

При этом доминирующим является представление об обычае как сложившемся стереотипе или тенденции определенного поведения людей, имеющих по общему правилу подсознательный, автоматический характер*(1805).

Подавляющее большинство авторов, специализирующихся в сфере общего права, исходят из того, что английская, равно как и любая иная, система права изначально строилась на основе обычаев.

В историческом плане, отмечают они, "обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода английское общее право"*(1806).

Справедливости ради следует сказать, что не все авторы разделяют данное мнение. Некоторые из них считают даже "некорректным" отождествлять общее право с обычным, особенно в настоящее время - в период широкого применения в Англии и других англоязычных странах судебной практики*(1807).

Английское право "не является правом обычным". Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого "якобы и сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей"*(1808).

Однако несмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто из авторов-компаративистов не отрицает тот многократно подтвержденный и широко признанный факт, что исторически общему праву Англии, а следовательно, и общему праву как таковому предшествовало обычное (собственно англосаксонское) право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были использованы судами в процессе его становления и последующего развития.

Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует отметить, что правовые обычаи в основном имеют те же характерные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Какими органами и как осуществляется процесс санкционирования обычаев и придания им юридической силы в странах англосаксонского права? Отвечая на этот вопрос, следует иметь в виду два обстоятельства.

Первое. В силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего права данный процесс не является универсальным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым.

В США, например, такое "санкционирование" осуществляется в основном не федеральными, а местными органами на локальном уровне. В Англии это происходит на общегосударственном уровне и осуществляется центральными государственными органами в лице судебных органов и парламента.

Именно с помощью этих институтов простой обычай превращается в правовой и благодаря им "вписывается" ("абсорбируется") в английскую правовую систему. Иногда это происходит в "форме законодательных актов" (через парламент). Иногда же (особенно это верно было для ранних периодов развития английского права) это осуществляется в "форме судебных решений", когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирается не только на закон, но и на обычаи, "включая" его таким образом в действующую правовую систему*(1809).

Второе. Далеко не все авторы, занимающиеся проблемами англосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычай приобретает правовой характер не сам по себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования в системе других регулятивных средств, а лишь в силу государственного санкционирования.

Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие практически на все сферы жизни общества. Это очевидно. Вопрос, однако, состоит в том, какие из них имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих особенностей могут признаваться правовыми обычаями*(1810), а какие "не тяготеют" к праву и не могут признаваться таковыми?

Ответ на данный вопрос не может быть простым и однозначным. Решение его зависит от многих факторов и прежде всего от того, какое представление о праве, какая его дефиниция берется за основу.

Понимание природы и сути правового обычая не может быть одинаковым для тех, кто считает, что "любая правовая норма может исходить и исходит в действительности только от государства", и для тех, кто рассматривает право исходя из его "социологического видения", в гораздо более широком плане, а именно - в виде "совокупности всех норм, которые соблюдаются людьми" в силу личных причин, считая их необходимыми для решения своих собственных проблем или же в силу "необходимости поддержания общественного порядка"*(1811).

Если исходить из представления о праве как о совокупности норм, установленных или санкционированных государством (юридический позитивизм), то следует признать, что и правовой обычай может возникать не иначе как с дозволения (санкционирования) государства.

Этой позиции придерживаются все те английские и зарубежные авторы, которые, следуя идеям известного английского философа Джона Остина (1770-1859) о том, что "право - это всегда есть воля суверенной власти, воплощенной в государстве", считают, что обычное право в целом, как и отдельные, формирующие его правовые обычаи, "не могут существовать сами по себе". Правовой характер они получают лишь тогда, когда признаются и используются либо парламентом страны, либо судами*(1812).

Иная картина складывается, когда за основу при рассмотрении вопроса о юридической природе и характере правового обычая, берется более широкое, "социологическое" (по сути - естественно-правовое) представление о праве.

При таком подходе возникновение, а вместе с тем изменение и прекращение юридической силы обычая, превращение его из простого обычая в правовой вовсе не связывается с соответствующей деятельностью государства. Правовая природа обычая "выводится" при этом из его собственной природы и обусловливается не характером его связей с государством ("одобряет" или "не одобряет", санкционирует или не санкционирует), а наличием у него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе его образования и функционирования строго определенных требований и условий.

Следует заметить, что среди авторов, разделяющих данную позицию, нет единого мнения относительно того, каким должен быть обычай, чтобы рассматриваться в качестве правового, каким требованиям и условиям он должен отвечать. Существует несколько в той или иной степени различающихся, но в целом сходных между собой ответов на данный вопрос.

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным "как бы по праву", без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с "незапамятных времен"*(1813). При этом "разумность" правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в деле) - с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

Что же касается требования "существовать с незапамятных времен", то в качестве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное Сердце). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие "с незапамятных времен".

В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся на древний обычай, должна представить доказательства, что он является именно таковым. Но поскольку это сделать далеко не всегда просто и легко, то суд, по свидетельству наблюдателей, относится к этому с пониманием. Практически он "не настаивает на предоставлении ему абсолютных (positive - позитивных) доказательств того, что обычай уходит своими корнями вплоть до 1189 года"*(1814).

Зачастую суд удовлетворяется тем, особенно при рассмотрении дел, "привязанных" к той или иной местности, что устанавливает факт существования искомого обычая на протяжении всей жизни старейшего жителя данной местности. Исходя из этого судом презюмируется, что используемый обычай восходит к 1189 г., т.е. существует с "незапамятных времен", и уже в силу этого должен рассматриваться как источник права, как правовой обычай*(1815).

Помимо названных характеристик - требований и условий - обычай как источник права, т.е. как правовой обычай, должен, с точки зрения исследователей, отвечать также и иным требованиям.

По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, которому должен отвечать правовой обычай, - это требование, чтобы он "являлся результатом функционирования того или иного национального института" и действовал в рамках "процедур, свойственных всей национальной жизни". Если же всего этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и традиции "нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая"*(1816). Имеются в виду прежде всего Англия и другие страны общего права.

На обычай как на источник англосаксонского права нельзя ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место "отклонения" их и от других установившихся в рамках общего права довольно жестких к ним требований - канонов.

Среди них следует особо выделить такие, как требования относительно того, чтобы обычай: а) в процессе своего постоянного или периодического использования ни разу "не прерывался в законном порядке"; б) применялся только "мирно, открыто и правильно"; в) был вполне определенным по своей сути и содержанию; г) органически "вписывался" или хотя бы согласовывался (не противоречил) с другими обычаями; д) должен быть ограничен определенной сферой деятельности и территорией, а также предметом своего регулятивного воздействия; е) должен органически сочетаться с существующими нормами права и "не быть в конфликте (не противоречить) ни со статутным, ни с общим правом"; ж) должен признаваться, уважаться и соблюдаться населением той территории, на которой он действует как правовой обычай*(1817).

Во всех случаях, когда основные требования - условия, предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, не только декларируются, но и соблюдаются, "у локальных обычаев всегда есть полный шанс - по мнению специалистов в области общего и обычного права - рассматриваться судами в качестве составных частей права"*(1818). Более того - иметь определенное преимущество как "древние", ранее возникшие институты обычного права перед многими другими, появившимися в более поздний период правовыми актами или институтами права.

Подтверждением сказанного могут служить судебные дела, при разрешении которых перевес был на стороне обычая. Одним из таких дел в Англии было дело Mercer v. Denne, рассматривавшееся еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков из местечка Валмер (графство Кент) возник спор с новым собственником земельного участка на побережье, где они всегда сушили свои сети, по поводу возможности дальнейшего его использования. Собственник возражал против продолжения этой практики. Суд, в который обратились рыбаки, вынес решение в их пользу. Основанием для этого послужил древний обычай, сложившийся в результате постоянного использования данного участка земли на побережье многими поколениями рыбаков для одних и тех же целей*(1819).

О юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая*(1820).

При этом речь идет не только о местных, локальных обычаях, которые охватывали собой лишь определенную, строго ограниченную территорию и распространялись лишь на определенный круг лиц, проживавших на данной территории.

Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили в качестве "первоосновы и углового камня при формировании правовой системы Англии" и которые продолжают действовать и по сей день. В Англии довольно широко было распространено мнение, что общее право по сути своей является не чем иным, как "системой общих обычаев", из которых судьи при рассмотрении конкретных дел выбирают лишь наиболее подходящие для данного случая, но сами при этом не создают никаких новых норм. Однако в настоящее время преобладает иное мнение*(1821).

Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдельную группу торговых обычаев*(1822), которые исторически складывались сначала в Англии, а затем в других странах общего права в результате развития торговых связей как внутри каждой страны, так и на международной арене*(1823).

Разумеется, говоря о юридической силе, а следовательно, и об эффективности правового обычая как источника права, следует иметь в виду, что он функционирует не сам по себе, изолированно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими источниками права. В этом, как известно, состоит одно из обязательных требований, предъявляемых к правовым обычаям. В этом - залог их устойчивости и эффективности на современном этапе.

Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулирования общественных отношений весьма тесно взаимодействуют с правовыми традициями, обыкновениями (usage), а также с "политическими установлениями", которые нередко именуют "конституционными установлениями, обыкновениями или "конвенциями" (convertions).

Последние не имеют никакой юридической силы, не применяются судами или другими государственными органами, а служат лишь, по образному выражению канадского правоведа П. Хогга, для "описания путей, с помощью которых должна осуществляться правовая и политическая власть"*(1824).

В качестве одного из примеров такого "конституционного" установления может служить положение Конституционного акта Канады 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой страны как представитель английской Короны должен осуществлять свои властные функции не иначе как в соответствии с "советом" Кабинета, а в некоторых случаях - Премьер-министра. В случае если данное установление не соблюдается, то наступают политические, моральные или любые иные, но не юридические последствия*(1825).

Став исторически первым источником права в Англии, а вместе с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние исходные позиции на более поздних этапах развития общества.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государственных образований и началом централизации власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а наоборот, ускорился.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе права Англии и других англоязычных стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.).

Говоря о важности правового обычая для стран общего права, и в особенности для Англии, Р. Давид совершенно верно отмечал, что хотя в настоящее время обычай как источник права не имеет уже былого значения, но тем не менее он продолжает играть вполне "определенную роль в жизни англичан" и оказывать глубокое влияние "даже на то, как право регулирует эту жизнь"*(1826). Например, в области уголовно-процессуального права*(1827) вопрос о привлечении присяжных заседателей к рассмотрению уголовного дела решается лично судьей по его усмотрению. Однако обычай предписывает обязательное их участие в рассмотрении целого ряда определенных дел. Аналогичные примеры имеются фактически во всех отраслях права.

 

§ 4. Правовая доктрина и "разум" как источники англосаксонского права

 

1. Среди вторичных источников англосаксонского права видное место занимают правовая доктрина и "разум".

В академическом и практическом плане правовая доктрина выступает как составная часть, а точнее - как производное от общефилософского понятия и представления о доктрине. В трудах отечественных и зарубежных авторов последняя неизменно рассматривается как учение, как научная и философская теория, как система идей и взглядов, наконец - как "руководящий теоретический или политический принцип"*(1828). Нередко она представляется также в виде совокупности "ведущих положений и принципов", заложенных в основу механизма регулирования отношений, возникающих внутри отдельных социальных групп или же в рамках всего общества*(1829).

В отличие от политических, экономических, идеологических и иных "отраслевых" канонов и доктрин, охватывающих собой, практически все сферы жизни общества, правовая доктрина распространяется лишь на юридическую сферу*(1830). В пределах данной сферы правовая доктрина оказывает определенное воздействие как на правотворческий, так и на правоприменительный и правоохранительный процессы.

В странах общего права, и в особенности в Англии, где право изначально создавалось судьями-практиками и где научной доктрине уделялось значительно меньше внимания, чем на Европейском континенте - в странах романо-германского права, роль правовой доктрины как источника права традиционно недооценивалась. Это было вполне естественно и закономерно.

Однако эта недооценка никогда не носила фатального характера. Ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни тем более на современном этапе, определенное влияние правовой доктрины, выраженной в самых различных формах, включая общепризнанные труды ученых-юристов, никогда полностью не исключалось*(1831).

На ранних этапах значительную роль в развитии общего права сыграли общепризнанные труды таких известных для своего времени юристов, как судьи-теоретики и практики Кок, Брэктон, Глэнвилл и ряд других. Их произведения, в большинстве своем имевшие доктринальный характер, получили весьма широкое признание среди юристов того времени и имели весьма высокий престиж. Их квалифицировали как самые авторитетные книги (books of Authonty) и в течение нескольких веков широко использовали в судебной практике. Изложенные в них правовые положения, идеи и представления ученых-юристов о действующем праве своей эпохи имели в судах Англии, а позднее - и других стран общего права такой авторитет, с которым может сравниться лишь авторитет закона во Франции или в других странах романо-германского права*(1832).

Хотя влияние римского права на развитие правовой системы Англии и других стран общего права было минимальным по сравнению с континентальными странами, тем не менее в данном случае мы, по-видимому, имеем дело с одним из его проявлений. Именно в римском праве, исторически и географически наиболее близко стоявшем как к романо-германскому, так и англосаксонскому праву по сравнению с другими правовыми системами, впервые в истории человечества широко использовались профессиональные мнения юристов как источник права.

При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие в судебном процессе, обращались к известным юристам с просьбой изложить свое мнение по тем или иным проблемам применения права. Это мнение представлялось судье, который трактовал его как "общеобязательное правило поведения - источник римского права". Во всех тех случаях, когда юристы не высказывали единого мнения по спорному вопросу, судья имел право решать, какое мнение принять*(1833).

Несмотря на то что метод использования мнения юристов в английском правосудии значительно отличался от процедуры римского права, суть дела от этого не изменялась. Мнения юристов, высказанные в различных формах (устные, письменные, выраженные в виде теоретических обобщений - доктрин или же высказанные по конкретному делу) и в том и в другом случае являлись обязательными для судов и фактически выступали как источники права.

На современном этапе развития правовой системы Англии и других стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют свое весьма важное значение. Применительно, например, к современному конституционному праву Англии в отечественной литературе совершенно справедливо указывалось на то, что труды выдающихся юристов, как и раньше, признаются в качестве источника права в этой стране уже в силу того, что они содержат "необходимые обобщения, анализ как писаных, так и неписаных норм английской конституции"*(1834).

В значительной мере это справедливо также и по отношению к США, где еще в конце XVIII в. большим влиянием на правовую систему страны и на судебную практику пользовался доктринальный труд У. Блэкстона "Комментарии к законам Англии", а вместе с тем и по отношению к другим странам общего права.

Однако при этом следует иметь в виду то обстоятельство, что начиная с конца XIX - начала XX в. все большее значение в правовых системах этих стран в качестве источников права стали иметь не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности теоретиков государства и права.

В Англии, Канаде и Австралии, например, это доктрины верховенства парламента. В США - это многочисленные судебные доктрины типа доктрины "политического вопроса", запрещающей федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела политического свойства, поскольку все такие дела содержат в себе "политический конфликт", который должен решаться не в судебном порядке, а с помощью политических средств. К этому же виду доктрин относятся судебные доктрины "государственных действий", "явной и наличной опасности", "вредной направленности" и многие другие доктрины, сформировавшиеся в результате вынесения судами целой серии однотипных судебных решений.

Для всех без исключения стран общего права весьма характерной является доктрина (принцип) обязательности соблюдения (следования) прецеденту под названием stare decisis.

С правовой точки зрения подобные доктрины представляют собой "достаточно аморфное явление, за которым может скрываться целая цепочка "каучуковых" норм, требующих в свою очередь дальнейшей конкретизации и уточнения от одного судебного дела к другому"*(1835).

Исходя из этого следует заметить, что в англосаксонском праве далеко не все доктрины, несмотря на свой высокий правовой авторитет, сравнимый с авторитетом закона в континентальном праве, непосредственно выступают в качестве источника права. Далеко не все из них содержат нормы права или положения нормативного характера*(1836). Многие из них, такие, например, как доктрина верховенства парламента или доктрина stare decisis, в реальной жизни проявляются лишь в виде общего принципа, своеобразного указателя стратегической линии поведения законодательных и исполнительно-распорядительных органов.

Очевидным является то, что правовые доктрины в большинстве своем оказали весьма значительное влияние на формирование характера и на сам процесс развития современного англосаксонского права. В этом смысле не является преувеличением утверждение относительно того, что доктрины, выработанные Верховным судом США, "повлияли существенным образом на содержание как действующей Конституции США, так и текущего законодательства"*(1837).

Однако не менее очевидным является и то, что значимость их в системе источников англосаксонского права по мере развития общества и государства не только не возрастает, а наоборот, все больше уменьшается. Об этом свидетельствует, например, выхолащивание значимости таких фундаментальных доктрин, как "верховенство парламента" за счет усиления роли делегированного законодательства, размывание содержания доктрины "политического вопроса" в силу того, что суды США начиная с 70-х годов стали принимать к своему рассмотрению и политические споры; утрата прежней роли и значимости доктрины обязательного следования прецеденту (stare decisis) в силу того, что Палата лордов Англии, Верховный суд США, а также высшие судебные инстанции других стран англосаксонского права все чаще отказываются от соблюдения своих собственных решений, и др.

Разумеется, это не означает полной утраты роли и значения правовых доктрин как источника права на современном этапе или в ближайшем будущем. В связи с этим верным представляется предостережение О.А. Жидкова о том, в частности, чтобы не спешить "сбрасывать со счетов" доктрину stare decisis в США, ибо "сами судьи Верховного суда отдают себе отчет в том, что пренебрежительное обращение со своими предшествующими решениями и прецедентами подрывает престиж суда и всей правовой системы США*(1838).

Речь при этом идет лишь о четко обозначившейся за последние десятилетия линии на уменьшение значимости правовой доктрины как источника права, о появлении тенденции на ослабление ее роли и значения в системе источников англосаксонского права.

2. Среди источников англосаксонского права в качестве самостоятельного источника нередко выделяется "разум". Однако ни в учебной, ни в научной юридической литературе нет и, по-видимому, не может быть строгого определения данного источника права. Основная причина этого заключается в том, что "разум" как источник права рассматривается по общему правилу, не в "измерении", как большинство других источников англосаксонского права, а в фактическом, сугубо эмпирическом плане.

При попытках выработки общего понятия "разума" как источника права и более четкого о нем представления в одних случаях исследователи рассматривают его как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, в других - как повседневную жизнь, суть общего (судейского) права. Известно в связи с этим утверждение видных английских юристов (Кок и др.) о том, что "разум - это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум". Однако при этом делается пояснение: "разум не является каким-то неопределенным чувством справедливости конкретных индивидуумов". Это есть разум "в том виде, в каком он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании стройной системы права"*(1839).

Наконец, в третьих случаях "разум" воспринимается (исключительно в правоприменительном плане) в виде принятия разумного судейского решения по тому или иному делу в условиях, когда имеются серьезные пробелы в механизме правового регулирования отношений в рассматриваемой сфере.

Причем речь идет не о произвольном решении судей по конкретному делу, а о правовых доктринах, сложившихся с учетом правовых традиций и принципов, общих и местных обычаев, "обслуживающих" данную сферу общественных отношений.

Вынесение судебного решения на основе разума - это прежде всего поиски решения, "наиболее соответствующего нормам действующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права".

Поиск решения на основе разума не является ничем не обусловленным, произвольным процессом. В ходе такого поиска "необходимо прежде всего руководствоваться общими принципами действующего права, в чем играют определенную роль доктрины, а также, главным образом в Англии, попутные высказывания судей о праве (obiter dictum)". Определенное значение имеют также судебные решения, создающие прецедент сами по себе или в совокупности с другими судебными решениями, не являющиеся прецедентами.

Говоря о месте и роли "разума" как источника права в системе других источников англосаксонского права, необходимо различать две стороны данного вопроса - формально-юридическую и фактическую. С формально-юридической стороны "теоретически разум, по справедливому утверждению ученых-юристов, играет вспомогательную роль". В практическом же плане, "в действительности он имеет первостепенное значение"*(1840). В особенности это касается общего права, которое складывалось в течение многих веков и которое не без оснований называют "правом разума".