Очерк 2. Дуализм частного права

Качественное усложнение общественных отношений как причина возникновения проблемы дуализма частного права. Предметное разнообразие (количественное усложнение) общественных отношений как причина возникновения отраслевой теории структуры права; соотношение "проблем" торгового (коммерческого) и хозяйственного (предпринимательского) права. Объяснение проблем дуализма частного права и хозяйственного (частно-публичного) права через связь категорий средства и цели; заслуга В.А. Удинцева в ее выявлении. Два взгляда на проблему дуализма в дореволюционной России. Методологические положения по вопросу об основательности дуализма современного российского частного права; три предела (институтов, понятий и принципов) сближения торгового права с гражданским. Оценка норм действующего законодательства о предпринимательских отношениях с точки зрения представления о трех пределах сближения: полное преодоление пределов институтов и понятий и почти полное - предела принципов. Практика и отраслевое законодательство как причины для возврата к дуализму частного права.

1. Прогресс и цивилизация - яркий пример положительно окрашенных понятий. Попытки доказать обратное, обвинив поступательное развитие мысли и морали причиной всех бед и несчастий человечества, успеха, как известно, не имели. Безрезультатными оказались и призывы философствующих (а как на поверку оказалось - не особенно утруждающих себя мыслительным процессом) политиков к возврату человечества в "естественное состояние". Эффект понятен и объясним: гони природу в дверь - она влетит в окно. Но все равно существует нечто, что рождает попытки возврата на стезю регресса и призывы к атавизму! Что?

Консерватизм мышления - одно из родимых пятен рода человеческого, присущее практически всем его представителям - является, судя по всему, продуктом доисторической эпохи, ибо единственным источником, продолжающим питать его сегодня, является инстинктивный страх столкновения человека с цивилизацией и прогрессом. У одних людей - не имеющих ни желания, ни способностей видеть далее собственного носа - он носит чисто эгоистический характер нежелания расставаться с привычными представлениями, образом мышления и жизни. У других же граждан - ощущающих себя в полной мере свободными и потому ответственными буквально за все, происходящее на Земле - страх приобретает форму фобии собственной беспомощности и бессилия перед величием тех результатов, которых достигает развивающаяся цивилизация. Консерватизм в научном мышлении хорош тогда, когда он выражается в высшей степени осмотрительности в проведении экспериментов; но от такой осмотрительности - один шаг до полного застоя научной теоретической мысли; от него же в свою очередь - еще один шаг до призывов: "Назад!" (к Канту, к монетаризму, к системе "золотых точек" и "золотого стандарта", к социализму, к капитализму, к монархии и т.д.).

Одним из ярких проявлений движения человечества по пути прогресса является усложнение общественных отношений. Проходит оно по двум путям - количественному (экстенсивному) и качественному (интенсивному). То, что до недавнего времени казалось экзотикой, завтра может приобрести характер вполне обыкновенного стандартного явления (экстенсивный путь). То, что когда-то считалось невозможным, сегодня, напротив, может стать вполне естественным (качественный путь). Экстенсивное усложнение общественных отношений обнажает их наиболее слабые, теневые и сомнительные стороны; интенсивное дает отношения новые, доселе неизвестные. Оба процесса "отражаются" в зеркале права. Первый процесс видится нам как формирование массовой судебной и арбитражной практики применения тех или иных институтов и конструкций, оформление ее единообразия, осознание нехватки соответствующих норм для полноценного урегулирования тех или иных общественных отношений в их изменившемся (усложненном) виде и восполнение этой нехватки путем сотворения новых, относительно самостоятельных, обособленных от ранее существовавших норм. В конце концов процесс получает характер дифференциации правового регулирования и формирования новых подразделений объективного права - институтов, подотраслей и отраслей, выделяемых порою по самым разнообразным признакам - предмету и принципам регулирования, а также субъектам и объектам регулируемых отношений. Второй же процесс приводит к заключению о невозможности использования традиционного правового инструментария для обслуживания общественных отношений в их новом (изменившемся) виде, о необходимости отказаться от нее в пользу сотворения новой системы норм, целенаправленно противопоставленной всей ранее существовавшей, но теперь отброшенной правовой реальности.

Проблема дуализма частного права имеет в своей основе один из случаев качественного усложнения общественных отношений в имущественной сфере. Сделки, которые имеют значение судьбоносного события для всего общества, сделки, совершение которых является редким исключением, могут быть обставлены самыми строгими требованиями к содержанию, форме и порядку совершения. Никак не могут быть предъявлены подобные требования к форме и порядку совершения сделок повседневных - всякие осложнения в их совершении чреваты беспрестанными неудобствами в удовлетворении бытовых нужд частных лиц. Но когда значение повседневных (обычных) приобретают сделки, складывающиеся в совокупности в такой объем товарного и денежного оборота, который во много раз, а то и на несколько порядков превышает чистые активы их участников, когда совершение таких сделок приобретает систематический (промысловый) характер, когда для поддержания такового требуется организация предприятия и привлечение наемной рабочей силы, словом, когда от повседневных сделок начинает напрямую зависеть бытовое и социальное благополучие не только их участников, но и неопределенного круга лиц, а значит, в перспективе, и всего общества в целом, простыми манипуляциями с формой, содержанием и порядком их совершения уже не обойтись. Гражданское право (а в Средние века это было заимствованное и перетолкованное глоссаторами и комментаторами "право римских граждан", щедро приправленное особенностями местного, феодального) столкнулось с таким качественным усложнением имущественных отношений, на которое изначально не рассчитывалось. Большая или меньшая успешность попыток его приспособления к этим изменившимся обстоятельствам зависела от множества разнообразных факторов. История показала, что результатом некоторых подобных попыток стала мысль о целесообразности оставления промысловых (торговых) имущественных отношений в сфере внимания и регулирования гражданского права*(81).

Описанное явление было характерно далеко не для всех народов. Не доросли до этой стадии развития имущественных отношений, как известно, ни Рим, ни Россия. Римские граждане - те самые граждане, для которых юристами, судьями и преторами творилось знаменитое jus civile - попросту презирали занятие торговлей*(82); соответственно, о разделении частного права на гражданское и торговое (промысловое, предпринимательское, коммерческое) не писал (и не мог написать!) ни один римский юрист*(83). У нас же, напротив, торговать мог едва ли не каждый желающий*(84) вплоть до середины XIX в. - откуда бы в таких условиях могло сформироваться сословие купцов и уж тем более - сословное купеческое право? Именно поэтому проблема дуализма частного права и не приобрела ни в Риме, ни в России столь же глобального характера, какой присущ проблеме основного разделения права. В этой связи тот факт, что проблема дуализма частного права тем или иным образом отразилась в работах едва ли не всякого российского цивилиста, должен быть квалифицирован не иначе, как в высшей степени удивительный*(85). Самое содержание русскоязычных цивилистических публикаций всех времен (современных, советских и дореволюционных) и жанров (учебных, научных, практических, комментаторских) в значительной степени предопределялось отношением их авторов к проблеме, суть которой заключается в следующем: является ли необходимым и оправданным (целесообразным) разделение частного права на гражданское и торговое? А может быть, частное право монистично и понятия о частном и гражданском праве, следует (как это и сделали в свое время римляне) отождествить? Или разделить частное право иначе - в соответствии с требованиями современности?*(86) Понятно, что то или другое решение этой проблемы не только предопределяет системообразующие связи между институтами права, концепции учебников и дисциплины юридической научной специализации, но и является базой для правильного соотнесения друг с другом различных законодательных норм, их толкования и практического применения, т.е. представляет не только узкотеоретическую, но и глубоко практическую познавательную ценность.

2. Прежде чем переходить к исследованию обозначенной проблемы, нельзя не предостеречь читателя от следующего весьма распространенного заблуждения. Нередко продолжением проблемы дуализма частного права считают вопрос о критериях построения его полимерной (отраслевой) структуры. Хорошо известно, что целый ряд отношений, которые традиционно регулировались нормами гражданского права, примерно с конца 1930-х гг. и по настоящее время принято обособлять как предметы регулирования нескольких различных подразделений объективного права, получивших наименование отраслей права. Таковы в первую очередь семейное, трудовое и земельное право; в недалеком прошлом притязали на относительную самостоятельность право жилищное и транспортное; сейчас все активнее ведется речь о банковском, биржевом, вексельном и конкурентном праве. Правилен ли такой взгляд и не является ли классическая проблема - дуализм или монизм - частью более широкой проблематики - разделения частного права?

Выше уже говорилось о двух видах изменений в общественных отношениях, которые являются симптомами социального прогресса, - экстенсивных (количественных) и интенсивных (качественных). Первые свидетельствуют о простом усложнении общественных отношений, об усилении их социального влияния; вторые - о возникновении новой категории общественных отношений. Первый процесс взывает к жизни совершенствование существующей системы правового регулирования, второй - ее полную замену новой, ранее не существовавшей системой правовых норм.

Проблема дуализма частного права явилась следствием именно второго процесса, т.е. качественных изменений имущественных отношений. Рядом с правоотношениями из сделок средневековых вилланов, направленных на удовлетворение собственных бытовых потребностей, по соседству с правоотношениями средневековых сеньоров, имеющих целью обслуживание их прихотей, вырастают новые, первое время - содержательно идентичные правоотношения, но возникшие из сделок особого рода лиц - банкиров, менял и купцов (торговцев, коммерсантов или предпринимателей), т.е. из сделок, совершаемых ради организованного торгового промысла (дела, приносящего прибыль), по большому счету, ради самих сделок! Затруднительность облечения отношений торговцев в традиционные юридические формы дала знать о себе практически сразу: ни один купец не мог позволить себе совершать торговые операции под угрозой изъятия у него приобретенных товаров по причине приобретения таковых от ненадлежащего отчуждателя или с перспективой отстаивания своих требований в процессе многолетних судебных тяжб. Как минимум два основополагающих римских юридических принципа - о невозможности передачи большего объема прав, чем имеющийся, и об установлении истины как цели правосудия - оказались неработоспособными в отношениях купцов. Можно ли было оставлять их в сфере регулирования классического гражданского права? Ни в коем случае.

Проблема же отраслевой структуры частного права стала следствием предметного разнообразия общественных отношений, с течением времени подпадающих под действие его принципов и, значит, вновь творимых для этой цели норм. Хорошо видна качественная разнородность истоков двух проблем. Гражданское право противопоставляется торговому оттого, что последнее не вписывается в его принципы и живет по своим особым законам. Семейное же (трудовое, земельное, жилищное и т.д.) право вовсе не противопоставляется гражданскому, а, наоборот, с ним объединяется, ибо базируется (по крайней мере в значительной своей части) на общих с гражданским правом началах. Поэтому соподчинение проблемы дуализма частного права и проблемы отраслевой структуры права никак не может быть признано основательным.

Сказанное представляется чрезвычайно важным не только с позиции методологии научного исследования, но и с точки зрения чисто прагматической. В свете вышесказанного - о соотношении двух проблем - становится понятным, что ни торговое, ни (тем более) хозяйственное, предпринимательское или коммерческое право, притязать на статус отрасли в ее традиционном понимании не могут, что называется, по определению.

Возникновение торгового права в свое время обусловливалось стремлением создания антипода гражданскому праву, пребывающему при этом внутри права частного и, в совокупности с гражданским правом, исчерпывающему понятие частного права*(87). Деление же права на отрасли, сформировавшееся в советский период развития юридической науки, производилось безотносительно к разделению права на публичное и частное - таковое объявлялось либо "утратившим значение" для советского права, либо вовсе "исчезнувшим". Иными словами, гражданское и торговое право - элементы одной системы (частного права), а многочисленные отрасли права (семейное, трудовое, земельное и т.д.) - другой (системы права в целом).

В основе концепции хозяйственного права лежало качественное изменение общественных отношений. Но если к образованию торгового права привело возникновение торговых отношений - отношений, требующих юридического равенства, свободы волеизъявления и частной инициативы, то возникновение права хозяйственного явилось следствием замещения частных лиц - участников экономических отношений государством. Из предпринимательских отношений они превратились в отношения хозяйственные, а местами даже в управленческие. В результате в хозяйственное право изначально, по самой своей сути (Ю. Гедеман, Л. Дюги) оказалось заложено поглощение довольно внушительного куска частного права новообразованными подразделениями - этакими частно-публичными монстрами от объективного права*(88). Ставить их "на одну доску" с частным правом ли в целом или с его "огрызком", оставшимся после пресловутого поглощения, либо, тем паче, с подразделениями, имеющими статус традиционных отраслей права, - верх алогичности, подобный разве только разделению всей массы людей на студентов, спортсменов и комсомольцев*(89). Вопрос "дуализм или монизм?" - это вопрос о внутреннем строении системы, называющейся "частное право", о ее элементах. Вопрос же о праве хозяйственном - вопрос о внешнем окружении этой самой системы, о той среде, с которой соприкасается и которой противопоставляется частное право*(90).

3. Большинство современных ученых отталкиваются в своих теоретических построениях от теории монизма частного права, ссылаясь при этом на ст. 2 ГК. Таковая, как известно, постановляет, что нормы гражданского законодательства регулируют любые частные имущественные отношения, в том числе и возникающие между лицами, осуществляющими предпринимательскую (коммерческую или торговую) деятельность. "...Коммерсанты (предприниматели) в условиях рыночного хозяйства являются независимыми товаровладельцами (частными собственниками) и не могут действовать иначе, кроме как реализуя свои частные интересы путем совершения самостоятельных, инициативных действий на свой риск и под собственную имущественную ответственность. Следовательно, правовое оформление их деятельности не может быть никаким иным, кроме, как частноправовым"*(91), - подчеркивает Е.А. Суханов. За учебниками по коммерческому и предпринимательскому праву ему и его сторонникам видится лишь учебная дисциплина по применению норм гражданского (частного) права в предпринимательской деятельности*(92). Именно такой по своей сути подход отстаивали в свое время советские цивилисты, воевавшие с "хозяйственниками": гражданское право, несомненно, регулирует в том числе и хозяйственные отношения, что, однако, не заставляет его "разделяться" на какие-то части, одна из которых отходит к хозяйственному праву, и не мешает ему оставаться гражданским правом как единым целым (С.Н. Братусь, В.П. Грибанов, Н.Д. Егоров, О.С. Иоффе, О.А. Красавчиков, Л.А. Лунц, А.А. Собчак, Е.А. Суханов, Е.А. Флейшиц и др.)*(93).

Выше было объяснено, почему является не совсем уместной чисто механическая экстраполяция ранее существовавшего положения вещей на современность. Одно дело - бороться против противопоставления частного (гражданского) права "частно-публичному" (хозяйственному) и совсем другое - разделять само частное право на два равновеликих массива, относящихся к различным предметным областям. Но сам факт повсеместной распространенности практики такой экстраполяции не может свидетельствовать ни о чем другом, кроме как о наличии тесной связи между двумя описываемыми проблемами. Складывается ощущение, что одна неразрешима без предварительного решения другой; имея в виду историческую последовательность их возникновения, можно предположить, что "проблема хозяйственного права" будет существовать до тех пор, пока не получит однозначного и доказательного объяснения проблема дуализма частного права. Забегая вперед, отметим, что последующее исследование не только подтвердит это предположение, но и, более того, проиллюстрирует нам, что самое возникновение проблемы хозяйственного права оказалось вызванным ходом эволюции российской дореволюционной цивилистической мысли по проблеме дуализма частного права и на определенном историческом этапе стало попросту неизбежным.

Доказательство отмеченной взаимосвязи принадлежит русскому ученому-юристу В.А. Удинцеву, на что мы уже обращали внимание читателя*(94). Докторская диссертация В.А. Удинцева "История обособления торгового права" стала единственном русскоязычным сочинением, в котором было предложено диалектическое объяснение феномена дуализма частного права, облеченное в четкую и доступную форму. Как уже отмечалось, данного явления не знали ни римская, ни русская юриспруденция; не было оно известно и раннему средневековому европейскому праву. С развитием же в западноевропейских странах торговли и промышленности выявилась и настоятельная потребность в особой регламентации отношений торгового и промышленного оборота. Причин этому было много, и главной из них выступало первобытное, если не сказать, варварское отношение к торговой и производственной деятельности со стороны носителей публичной власти. В менялах, банкирах, купцах и промышленниках многочисленные средневековые сеньоры видели лишь потенциальный источник личного обогащения - субъектов, которых при всяком удобном случае можно подвергнуть экзекуции и изгнанию, а их имущество - отобрать и использовать на собственные, довольно примитивные, по современным меркам, нужды (строительство замков, ведение частных войн, содержание двора, организацию вакханалий, балов, охот и прочих подобных развлечений). Результат не заставил себя ждать: торговая деятельность приобрела сословный характер, а ее регламентация стала осуществляться нормами обычного права, складывающимися в соответствующем (купеческом) сословии, в качестве противоположности тем нормам, которые устанавливались сеньориальной и государственной властью и как форпост противостояния ей.

С течением времени, с усилением единой (централизованной) государственной власти, заменой отношений сюзеренитета-вассалитета на отношения суверенитета-подданства, а впоследствии и гражданства, отношение государства к торговцам и торговой деятельности изменяется. Мудрые государи перестают видеть в купцах только источник собственного обогащения, но трактуют их как средство поддержания стабильности государственных доходов и общественного процветания. Сперва государство берет под свое покровительство и протекцию купечество как сословие, вследствие чего пропадает необходимость в особом купеческом праве, противопоставленном праву государственному. Со времени же, когда начинается поощрение торговли в целом, как вида деятельности, безотносительно к личности того, кто ею занимается, сохранение сословного купеческого права становится не только излишним, но и невозможным. Итог - торговая деятельность частных лиц, как и всякая иная, регламентируется нормами, установленными государственной властью и сосредоточенными в отдельных актах кодифицированного характера - торговых ордонансах, уложениях и кодексах.

Такова схема исторического эволюционного процесса, занявшего много сотен лет. Помимо довольно подробного и увлекательного описания хода этой эволюции, содержащегося в названной работе В.А. Удинцева, читателю напоминается, что феномен дуализма частного права порожден вовсе не феноменом "дуализма кодексов" - зависимость здесь как раз обратная. Не законодательная блажь, ставшая причиной разделения гражданского и торгового кодексов, породила дуализм частного права, а, напротив, объективные конкретно-исторические условия, приведшие в эпоху Средневековья к образованию в континентальной Европе данного феномена, привели и к удвоению кодексов и к научным дискуссиям по проблеме дуализма или, иначе, единства частного права. Об этом обстоятельстве нелишне вспоминать всегда, когда берешься обсуждать данную проблему. Отсутствие в тот или иной момент объективных предпосылок к такому дуализму делает его бессмысленным, ненужным явлением.

4. К сожалению, большинство исследователей проблем дуализма частного права и хозяйственного права пренебрегают этим соображением. Уже в начале ХХ в., в эпоху, когда В.А. Удинцев выпустил обсуждаемую работу, проблема дуализма частного права была сформулирована почти что в современном виде - в виде проблемы хозяйственного права. От вопроса о том, насколько обоснованным и оправданным является деление частного права на гражданское и торговое, ученые перешли к совсем другой дискуссии: является ли торговое право частью гражданского в широком смысле слова (частного), или же это особая самостоятельная область права, параллельная праву частному?

Наибольшую популярность и распространение в России получил ответ, предложенный Г.Ф. Шершеневичем: торговое право - часть гражданского, причем не в широком, а в собственном, узком смысле слова; нормы торгового права соотносятся с нормами права гражданского как нормы специальные и общие. "...Торговое право, - писал он, - находится в тесной связи с гражданским правом. То и другое имеют своим предметом нормы, регулирующие частные отношения граждан данного государства. Если торговый оборот, вследствие некоторых обстоятельств, успел добиться для себя таких норм, которые чужды гражданскому обороту и даже прямо противоположны нормам гражданского права, тем не менее, помимо этих специальных и исключительных норм, торговые отношения регулируются общегражданским правом так же, как и гражданские отношения. Это весьма естественно, потому что отношения между частными лицами, возникающие из торгового оборота, являются вместе с тем составной частью гражданского оборота. Поэтому торговля, сохраняя за собой привилегию на исключительные торговые нормы, в то же время подчиняется действию общего гражданского права, насколько оно не отстранено первыми"*(95).

Такая точка зрения, ясное дело, вполне соответствовала русским конкретно-историческим условиям (деятельность российских купцов действительно регулировалась нормами права гражданского хотя бы просто потому, что норм права торгового в их западном смысле в России просто не было), но никак не корреспондировалась с традиционным европейским понятием торгового права. Ничего удивительного в этом и не было: откуда бы в России взялось сословие купцов, способное к тому же отстоять собственное самостоятельное право? Пересаживание на российскую почву западноевропейского опыта, тем более к началу ХХ в. уже здорово расходящегося с действительностью*(96) (никакого замкнутого сословия купцов там к этому времени уже не было, а многие прежде торговые сделки оказались достоянием неограниченного круга лиц), не могло принести никаких плодов, кроме отрицательных. Но и оставаться на собственной, "доморощенной" позиции русским ученым тоже было достаточно сложно, ибо Великие реформы 1860-х гг. создали предпосылки для формирования в России не только правового государства и гражданского общества, но и цивилизованного предпринимательства (рыночной экономики); последнее требовало повышенного к себе внимания, в том числе и в области правового регулирования.

Отсюда-то и возникла третья точка зрения (родоначальником ее в России был, по-видимому, А.Х. Гольмстен, продолжателями - П.П. Цитович (поздние работы, начиная с 1900 г.), В.А. Удинцев и А.И. Каминка; отчасти - А.Ф. Федоров), согласно которой торговое право рассматривалось как самостоятельное, не пересекающееся с гражданским (частным) правовое подразделение, проникнутое неким особым "торговым" или "социальным" духом, в противоположность праву гражданскому, базирующемуся на началах индивидуализма*(97). Из плоскости структуры частного права проблема оказалась перенесенной в плоскость системы права в целом, права публичного и частного. Теория попала на благодатную историческую почву, ибо прекрасно соотносилась с социалистическими умонастроениями - тогда только-только закипавшими, но в итоге приведшими Российскую империю к катастрофе. Социальный дух предпринимательства должен поддерживаться публичным правом - вот основной лейтмотив русского торгового права!

И уж конечно не могло быть случайностью то обстоятельство, что русский Устав Торговый - самый объемный в Европе, но в то же время и самый бессодержательный, "...быть может, самый запущенный и, во всяком случае, самый хаотический отдел нашего законодательства", этот "...склад обломков законодательной деятельности разных царствований, начиная с Петра Великого"*(98) - несмотря на все к нему претензии, не поступавшие разве только от неграмотных и ленивых, благополучно просуществовал до 1917 г. О проекте Торгового уложения, разработанном еще в 1810 г. и представленном Государственному совету в 1814 г., вспоминали разве только в историческом аспекте*(99); о том же, чтобы параллельно с разработкой проекта Гражданского уложения 1899-1905-1913 гг. готовить проект Торгового уложения, речи даже не велось; напротив, было принято решение о включении постановлений о так называемых торговых сделках в Гражданское уложение *(100). Все было плохо, а менять ничего не хотели! Почему? Причина проста и очевидна: русский Устав Торговый был средоточием норм публичного торгового права - тех самых норм, которые (за отсутствием в России исторических традиций в объективном обособлении торгового права, за отсутствием подкрепления его социального духа, так сказать, "снизу") укрепляли пресловутый "социальный дух" торгового права "сверху".

Итак, проблема "дуализм или монизм" частного права оказалась уничтоженной и переведенной в иную плоскость именно русскими дореволюционными, а вовсе не советскими, как это принято считать, учеными. Частное право едино, но оно не монистично. Вопрос о его монизме или дуализме ставить просто некорректно: то, что ранее составляло элемент системы частного права (торговое право), оказалось частично вынесенным за ее пределы и помещенным в этакий "параллельный мир" - объединенным с элементами системы публичного права. Начала частного (гражданского) права подлежат применению исключительно к гражданскому обороту в узком смысле этого слова, в то время как торговый (предпринимательский, коммерческий) оборот, выведенный в сферу "смешанного", частно-публичного правового регулирования, оказался подчиненным этим принципам только в той степени, в которой это не исключалось положениями права публичного. Именно так проблему дуализма частного права решило и Советское правительство во главе с В.И. Лениным, высказывание которого о том, что "мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное"*(101), сегодня цитируется чаще других ленинских сентенций. Проблема дуализма частного права свелась в сфере права торгового к проблеме разграничения права на публичное и частное.

Выше, в очерке 1 настоящего исследования, мы указывали, что граница между публичным и частным правом исторически непостоянна, изменчива. То, что в одно время у одного народа составляло предмет регламентации права частного, в другое время или в другом обществе вполне могло составлять предмет права публичного и наоборот. Частное и публичное право преследуют одну цель: обеспечить динамичное развитие сплоченного общества, состоящего из свободных личностей. Следовательно, если перенесение проблемы дуализма частного права в плоскость основного разделения права верна, то гражданское и торговое право "...стремятся к одной цели, совпадая в этом и с публичным правом, от которого (а также друг от друга. - В.Б.) отличаются лишь организацией юридических средств"*(102). Гражданское и торговое право едины в части своих задач и целей, но в то же время различаются арсеналом используемых ими средств, способов и приемов регулирования. На различных исторических этапах, в различных кодификациях, судах, доктринах на первый план выходили то цель, то средства. А это значит, что проблема единства-дуализма частного права вечна. Ученые всегда будут спорить: одни отстаивать монизм, другие дуализм частного права.

"...В последней фазе своего развития, - делает вывод В.А. Удинцев, - торговое право сближается с гражданским и, за передачей последнему общих всему обороту принципов и сделок, остается с немногими исключениями и институтами для профессиональной экономической деятельности. Поддержка торгово-промышленного оборота и защита общественного интереса и интереса третьих лиц - вот окончательный результат развития идеи специального торгового права"*(103). Что же получается: идея самостоятельности торгового права умерла, а само торговое право "усохло" до публичной регламентации отдельных элементов торгового оборота, который в целом имеет частноправовой характер? Ни в коем случае! в том весь парадокс и состоит, что в настоящее время совершается не столько "реакция идеи самостоятельного торгового права", сколько "окончательная реализация этой идеи" в данных конкретно-исторических условиях. Торговое право не умерло - произошло лишь очередное перемещение границы права публичного и частного. Рациональное или нет - это другой вопрос, но так случилось, что сегодня гражданское право заполнило собою все поры частной жизни, включая участие частных лиц в промышленном производстве и товарном обмене (экономических и хозяйственных отношениях). Частным лицам сейчас удобнее не создавать особое торговое право и не рассчитывать на его создание публичной властью, но гораздо предпочтительнее опереться в своей торговой деятельности в основном на право частное, гражданское. В других условиях торговое право могло бы полностью "выдавить" частное право либо "опубличить" ту или иную сферу гражданского оборота. Политика России советской направила ситуацию по второму варианту развития*(104), причем в его самом жестком варианте; политика России современной ориентируется на первый путь.

5. Таким образом, даже самое поверхностное знакомство с разработкой проблемы дуализма частного права оставляет совершенно однозначное впечатление. Во-первых, разделение современного российского частного права на гражданское и торговое (в классическом западноевропейском понимании последнего) не актуально сейчас и никогда не было актуальным для России. Во-вторых, вынесение норм, регламентирующих отношения с участием предпринимателей (торговцев), за пределы частного права и их объединение с нормами права публичного в так называемое хозяйственное или предпринимательское право - вчерашний день юриспруденции. И хотя не подлежит сомнению факт наличия в современном праве норм, рассчитанных на регламентацию отношений исключительно с участием предпринимателей, хотя столь же несомненно и появление все новых и новых норм такого рода, нет никаких оснований для их рассмотрения в качестве ином, чем нормы частного (гражданского) права. Если и мыслимо сегодня говорить о торговом (коммерческом) праве, то лишь как об отдельной обособленной части гражданского права, возможно, подлежащей специальному изучению, но не более того.

Закономерен вопрос: каковы же в таком случае основания включения данного очерка в книгу, претендующую на рассмотрение актуальных проблем гражданского права? В чем выражается актуальность проблемы дуализма частного права в современных условиях? Ответ на него может показаться гораздо более парадоксальным, чем он в действительности является: актуальность проблемы дуализма частного права - в ее эволюции, ход которой едва ли не самым наглядным образом демонстрирует прямую и непосредственную зависимость системы правового регулирования от условий общественной жизни. Урок, извлекаемый из изучения исторического процесса эволюции проблемы дуализма частного права, может быть сформулирован примерно так: отстаивать самостоятельность торгового права как подразделения права частного или, тем паче, комплексного частно-публичного образования возможно только в той мере, в которой объективно-исторические условия существования и функционирования экономической системы того или иного общества обессиливают или исключают применение тех или иных норм гражданского права к отношениям с участием предпринимателей*(105).

При этом понятно, что предписания специальных законов, не отменяющие и не изменяющие общих норм гражданского права, но развивающие и конкретизирующие их применение в той или другой области хозяйственной деятельности, считать нормами торгового (предпринимательского, коммерческого или хозяйственного) права никак нельзя: общая норма гражданского права сохраняет свое действие и, тем самым, будучи родовой по отношению к предписаниям специальным (видовым), с неизбежностью предопределяет их гражданско-правовую природу. Чем меньше в национальной правовой системе предписаний, несовместимых, грубо говоря, с ГК, тем меньше шансов у торгового права отстоять свою самостоятельность.

Сближение торгового права с гражданским, точнее - растворение первого в последнем, может иметь различные степени или пределы*(106). Возможность обосновать самостоятельность торгового права всегда имеется в тех странах, законы которых содержат постановления, не имеющие для себя родовой цивилистической категории. Чем более широких вопросов касаются такие постановления (независимо от их общего числа) - тем сильнее такая возможность*(107).

Меньше оснований претендовать на самостоятельность торгового права тех правовых систем, где нормы, образовывавшие институты торгового права*(108), с некоторых <