Нормативные акты, утратившие силу

 

Ссылка	Утративший силу акт	Акт, его заменивший
Очерк 2, п. 7	Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"	Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ
Очерк 2, п. 7	Федеральный закон от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи"	Федеральный закон от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи"
Очерк 2, п. 7, очерк 15 (по всему тексту)	Закон РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах"	Соответствующие статьи части четвертой ГК
Очерк 15 (по всему тексту), Очерк 25, п. 7	Закон РФ от 23.09.1992 N 3517-1 (Патентный закон РФ)	Соответствующие статьи части четвертой ГК
Очерк 15 (по всему тексту)	Закон РФ от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"	Соответствующие статьи части четвертой ГК
Очерк 8, п. 6.6	Федеральный закон от 20.02.1995 N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации"	Федеральный законом от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации"
Очерк 13, п. 4	Постановление Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 по спорам о защите права собственности и других вещных прав	Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О практике разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"; Обзор практики по делам о защите права собственности от нарушений, не связанных с лишением владения, утв. Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 N 153
Очерк 15, п. 13	Приказ Роспатента от 29.04.2003 N 64	Приказ Минобрнауки России от 29.10.2008 N 321
Очерк 20, п. 5	Постановление ФКЦБ РФ от 31.05.2002 N 17/пс	Приказ ФСФР России от 02.02.2012 N 12-6/пз-н
Очерк 24, п. 3	Федеральный закон от 21.07.1997 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве"	Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве"
Очерк 25, п. 3	Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынка"	Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

 

Предисловие

 

Проверенный многолетней практикой четкий цивилистический инструментарий обладает большим, возможно, еще не до конца осмысленным потенциалом, значимость которого возрастает в современных условиях общественного развития. В.П. Грибанов, Е.А. Суханов   ...В структуре правоведения наименее разработанным оказался раздел, посвященный поиску и формулированию проблем, нуждающихся в первоочередном рассмотрении... Закономерности выдвижения проблем никогда не подвергались глубокому осмыслению и обсуждению. Б.И. Пугинский, Д.Н. Сафиуллин

 

Двадцатилетие возрождения русской классической цивилистики. Сравнение целей и задач настоящей книги с целями и задачами классических работ И.А. Покровского и Я.А. Канторовича. Необходимость установления понятия о научной проблеме вообще и гражданско-правовой научной проблеме в особенности. Научная проблема как ситуация бессилия науки в объяснении фактов и построении непротиворечивой теории. Способы выявления проблем. Постановка научных проблем. Круг проблем, поставленных и исследованных в настоящей книге.

 

1. 2006 год знаменателен и замечателен во многих отношениях. Об одном из аспектов этой замечательности мы и хотели бы напомнить подготовкой и выпуском в свет настоящей книги. Именно 2006 год - год 20-летнего юбилея нового (современного) российского гражданского права. Не 1991 (год принятия новых Основ гражданского законодательства Союза СССР и республик*(1)), и даже не 1994 (год принятия первой части ныне действующего ГК), а именно 1986 г. и должен быть признан тем рубежом, который ознаменовал качественный скачок как в научном цивилистическом мышлении, так и в практике гражданско-правового регулирования. Именно с 1986 г. российское гражданское право перестало быть отраслью советского права; именно в 1986 г. российское гражданское право вдруг свернуло с проторенной было стези "совокупности норм", отграниченных от смежных отраслей "по предмету и методу регулирования", на начавшую уже зарастать бурьяном и кустарником дорогу частного права. Лучшим доказательством сказанному будет простое перечисление, с одной стороны, изданий, подготовивших эту "перемену русла"*(2), а с другой - нормативных актов, эту перемену отразивших*(3) (советская наука все-таки шла немного впереди законодательства). Можно спорить о том, какие именно факторы, в какой степени и последовательности влияли на происходящие в то время в российском (пока еще продолжавшем именоваться советским) обществе социально-политические процессы, но отрицать результат их действия - радикальную ломку научного гражданско-правового мышления, его перерождение из советского в классическое (романистическое, дореволюционное русское и западноевропейское), словом, частноправовое - невозможно.

2006 год примечателен и другим, более известным юбилеем - 25 февраля исполнилось 50 лет со дня доклада Н.С. Хрущева на ХХ съезде КПСС, осуждавшего культ личности И.В. Сталина. Руководствуясь мнением, согласно которому процесс развала советской политической и экономической систем начался отнюдь не с "перестройкой" 1980-х гг., а как раз с этого доклада, именно эту дату - 25 февраля 1956 г. - и следовало бы считать днем возрождения классической частноправовой мысли. Действительно, что может быть более противным принципам частного права, что может быть для него более губительным, чем подавление индивидуальности, воли и свободы во всех их проявлениях, начиная от социально значимого поведения человека и заканчивая его мышлением, надеждами и мечтами?! И все-таки мы не решились бы относить время возрождения классической цивилистики к эпохе расцвета советского общества. Доклад Н.С. Хрущева изменил способы борьбы с инакомыслием, но не отменил самой борьбы. Всепроницающая идеология еще почти три десятка лет по-прежнему предопределяет не только политическую позицию государства, но и такие, казалось бы, весьма далекие от идеологии вещи, как методы научного исследования и культурные ценности. Поведение человека по-прежнему максимально предопределено, он лишен возможности выбора даже в строго личной, интимной сфере; понятие же о жизни частной предано анафеме, превращено в ругательство. "Здесь суставы вялы, а пространства огромны. Здесь составы смяли, чтобы сделать колонны", "инициатива наказуема" ...Личности не просто не принадлежит никакого места в истории - она растоптана, задавлена массой. Проявление индивидуальности, стремление быть "не как все", выделяться из серой массы, встречается с животной агрессией: "тебе что - больше всех надо?!", "больно умный попался!" и т.д.

Движение советского общества в 1956 и 1986 гг. можно сравнить со стартом космического корабля. Не разогнавшись до так называемой первой космической (круговой) скорости*(4), он просто не сможет покинуть земной атмосферы; лишь достигнув скорости в 7,9 км/с, корабль выйдет на круговую орбиту и превратится в искусственный спутник Земли. Чтобы покинуть сферу земного тяготения, его нужно разогнать до второй космической (параболической) скорости, равной примерно 11,19 км/с. Наконец, для того чтобы освободиться от притяжения Солнца и покинуть Солнечную систему, необходима третья космическая (гиперболическая) скорость - не менее 16,67 км/с. Если в 1956 г. советское общество ("космический корабль") пытались разогнать лишь до первой космической скорости, что сделать, по сути, не удалось ("корабль" не вышел за пределы атмосферы и рухнул на Землю), то в 1986 г. стало очевидно, что "корабль", который, начиная "перестроечные" и "реформаторские" процессы, стремились оставить в рамках земной орбиты, разогнался значительно сильнее запланированного. В какой-то момент ускорение стало необратимым, двигатели перестали реагировать на команды и "корабль", покинув сферу земного тяготения, направился к границам Солнечной системы...

Конечно, было бы неверным утверждать, что именно в 1986 г. наша литература внезапно обогатилась бессмертными научными трудами в области канонической цивилистики, а отечественная система гражданского права в одночасье сбросила с себя советскую социалистическую личину. Нет! Ничего подобного, конечно, в 1986 г. еще не произошло: по ГК РСФСР 1964 г. как основному источнику российского гражданского права студенты занимались еще целых 10 лет, а советскую цивилистическую литературу, представленную именами М.М. Агаркова, С.Н. Братуся, А.В. Венедиктова, Д.М. Генкина, В.П. Грибанова, О.С. Иоффе, С.М. Корнеева, Л.А. Лунца, И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского, Е.А. Флейшиц, Р.О. Халфиной и др., изучают и цитируют до сих пор! Но именно тогда, в 1986 г., стало очевидным, что процесс возрождения канонической цивилистики стал необратимым. Можно сравнить случившееся и с ядерной реакцией: в 1956 г. она заглохла, не успев начаться, а в 1986 г. из-за превышения критической массы делящегося радиоактивного вещества и неисправности системы поглотителей нейтронов стала неуправляемой*(5).

Таким образом, приурочение выпуска настоящей книги к 2006 г., возможно, кому-то и покажется натяжкой, но в действительности является совсем не случайным. Мы, конечно, не имеем в виду, что специально ожидали его наступления и задолго до него уже готовили материалы к настоящей работе, стремясь таким вот, формальным образом "откликнуться" на 20-летие возрождения классической российской цивилистики. Нет, ничего этого не было! Но часто случается так, что интуиция и ощущение оказываются лучшими спутниками и проводниками, чем строго научное размышление.

2. Идея написания этой книги возникла немногим более года назад под влиянием сиюминутных соображений. Некоторое время она пребывала в достаточно аморфной, спонтанно сложившейся форме, и лишь к августу 2005 г. посредством ее коллективного осмысления начала приобретать четко очерченные грани. В ходе этого осмысления и пришло понимание, что идея возникла отнюдь не случайно. Те конъюнктурные факторы, которые посеяли зерна этой идеи, были вызваны к жизни глубинными тенденциями развития обновленной российской цивилистической науки. Спору нет: 20 лет - срок, недостаточно большой для того, чтобы решить "вечные" гражданско-правовые проблемы - на то они и "вечные", что с ними не справлялись веками! Но вместе с тем 20 лет - срок, которого вполне хватает на то, чтобы: 1) определить круг проблем, подлежащих научному цивилистическому исследованию; 2) возможно точнее сформулировать эти проблемы и 3) начать "примерять" к их исследованию ученый инструментарий. Решению этих трех задач и посвящен главным образом этот труд.

Предостерегаем въедливого читателя: мы не претендуем на решение не только всех, но и даже некоторых научно-цивилистических проблем. Мы не ставим себе целью подвести окончательные содержательные "итоги науки" за последние 20 лет ее развития - рассмотрев проблемы, ставшие предметом исследования в настоящей работе, можно будет легко заключить, что итогов-то, увы, немного! Таким образом, наша работа кардинально отличается от сходных (по наименованию) классических произведений И.А. Покровского*(6) и Я.А. Канторовича*(7), на лавры которых мы ни в коей мере не притязаем и не посягаем. Максимум, о чем можно говорить, - так это лишь о подведении итогов промежуточных, относящихся к самому первому этапу развития очнувшейся от летаргического сна канонической цивилистики и принадлежащих не столько к области содержательных достижений и открытий, сколько к сфере постановки проблем и поиска методов их решения. Роль нашей книги сопоставима с ролью введения в диссертацию (науку), точнее даже не всего введения в целом, а той его части, которая посвящена определению круга подлежащих исследованию проблем с точки зрения их научной актуальности и подбору арсенала научных средств (приемов, способов, методов) проведения такого исследования.

Настоящая книга - систематический сборник очерков по глобальным проблемно-методологическим вопросам современной российской цивилистики. Глобальность, с одной стороны, и систематика, с другой, действительно делают эту работу схожей с упоминавшимися выше классическими исследованиями. Это заставляет нас еще раз подчеркнуть: внешнее сходство не означает ни содержательного, ни методологического, ни функционального тождества. Мы не ставим задачу "...осветить наши цивилистические проблемы... с точки зрения общефилософской, показать биение в них живого общечеловеческого духа, ввести их в круг идейных интересов всякого мыслящего гражданина"*(8). На фоне блистательного труда И.А. Покровского такая ее постановка была бы самонадеянной, а на фоне современного этапа развития российского общества, отстоящего несколько особняком от философских начал, - откровенно несвоевременной. Ставить же сейчас задачу, которую в свое время преследовал Я.А. Канторович, - доказать, что "...советское имущественное право с его коллективистическими тенденциями - плоть от плоти и кость от кости индивидуалистического буржуазного имущественного права, в котором уже давно зреют коллективистические идеи, ...неуклонно приближающиеся к своему осуществлению в нормах законодательств..."*(9) - было бы попросту нелепо. Наша задача вполне описывается эпиграфами к настоящему предисловию*(10), а значит, и к работе в целом: с одной стороны, предпринять попытку научной постановки глобальных гражданско-правовых проблем, а с другой - испытать силу и работоспособность "проверенного многолетней практикой" цивилистического инструментария. Соответственно, и итогов у книги тоже два: 1) внесение небольшого вклада в разработку вопроса о закономерностях постановки научных юридических проблем в области гражданского права и 2) осмысление пределов применения (возможностей) традиционного научного инструментария для их решения. Достижение того и другого поможет позиционировать современную российскую гражданско-правовую науку на ее многочисленных и разнообразных исследовательских дистанциях.

3. Чем же мы руководствовались, определяя круг подлежащих исследованию научных проблем? Почему предметом изучения стали именно вопросы, обозначенные в наименованиях очерков, а не какие-нибудь другие темы? А ведь их - тем, на первый взгляд, не охваченных тематикой Сборника, немало! К примеру, вряд ли мы очень ошибемся, если рискнем предположить, что большинство читателей, взявших в руки данную книгу, ожидали увидеть в ней статью о векселях или ценных бумагах, т.е. по вопросам, составляющим предмет нашего специализированного научного внимания. И тем не менее ни одной статьи ни на одну из этих тем в ней нет. Почему? Неужели в области вексельного права или учения о ценных бумагах все уже решено, ясно и понятно? Неужели никаких проблем, нуждающихся в изучении, там больше нет? Чтобы ответить на эти и иные, подобные им недоуменные вопросы, коротко расскажем о принципах, коими мы руководствовались, отбирая проблемы для настоящего исследования.

Слово "проблема" имеет греческое происхождение ( ). Оно означает: предлагать нечто (вопрос, загадку, задачу) для поиска решения. Основываясь именно на этимологическом происхождении слова, авторы Словаря Брокгауза и Ефрона определяют проблему как "...научный вопрос, могущий быть различно решенным, причем в пользу каждого из возможных решений имеются веские доводы. В каждой науке есть проблема"*(11) (курсив мой. - В.Б.). В современном толковом словаре "проблема" определяется как сложный вопрос, задача, требующая разрешения, исследования, а также как термин, употребляемый (в разговорной речи) для обозначения чего-либо трудно разрешимого, трудно осуществимого*(12). Подобные определения проблемы мало что дают для отраслевой науки, поскольку содержат в себе такие логически недопустимые элементы, как, во-первых, неизвестные, которые сами требуют определения ("вопрос", "задача")*(13), а во-вторых, - оценочные категории ("сложность", "трудность").

Отсутствие точного представления о понятии проблемы (научной проблемы) привело к выхолащиванию его смысла в современной российской юриспруденции. В самом лучшем и относительно безобидном случае проблемный характер исследования отождествляется с его актуальностью, злободневностью. Чаще же всего проблемами называют гражданско-правовые вопросы, по которым высказано (в литературе или судебно-арбитражной практике) несколько точек зрения. А о степени сложности (трудности) проблем судят по накалу бушующих вокруг них страстей научной полемики. С этой позиции практически любой вопрос гражданского права заслуживает того, чтобы быть возведенным в статус проблемы, ибо редко по какому из вопросов сегодня предлагается единственное решение. Такое представление о проблеме нивелирует ценность этого понятия, превращая его из чего-то особенного, требующего повышенного к себе научного внимания, в синоним понятий "научный вопрос", просто "вопрос", и даже... "тема для обсуждения"*(14), а заодно - и выводит его за рамки собственно науки в научно-практическую, чисто практическую и даже законодательную (!) сферу*(15).

Думается, нет нужды обосновывать всю важность определения понятия научной проблемы. Без точного о нем представления, по сути, невозможно написать ни одного научного исследования, ибо предметом внимания ученого рискуют стать как текущие научные вопросы, не дотягивающие до ранга проблем, так и вопросы, вовсе пребывающие за пределами науки. Между тем научное исследование - исследование в первую очередь проблемное. Именно проблема (научная проблема) и должна быть точкой приложения силы любого ученого; как известно, одним из вариантов квалификации работы в качестве докторской диссертации является изложенное в ней "...решение крупной научной проблемы, имеющей важное социально-культурное или хозяйственное значение" (п. 8 Положения о порядке присуждения ученых степеней*(16)). Именно научное значение слова "проблема" и должно экстраполироваться на иные области социальной реальности (в том числе - правового регулирования и применения права*(17)), не обязательно юридической. Сегодня же все происходит с точностью до наоборот: бытовое, обывательское понимание проблемы проникло в научный обиход, заместив собою и дискредитировав одноименное специально-научное понятие. Это явление и стало одной из причин той самой "формализации" (выхолащивания) научных разработок в области цивилистики, о которой сегодня не говорит разве что ленивый.

4. Для установления понятия о проблеме в специально-научном (собственном, узком) смысле этого слова представляется необходимым в первую очередь попытаться уйти от логически порочных круговых определений проблемы через вопрос и задачу, а последних - через проблему. Думается, что с этой точки зрения было бы предпочтительным определять проблему через понятие сложившихся (создавшихся) обстоятельств или ситуации. Научная проблема - это определенная ситуация в науке*(18). "Ситуация" суть категория родовая по отношению к "проблеме". Ответ на вопрос о том, в чем заключается главное отличительное качество проблемной ситуации, о том, какая ситуация в науке называется проблемной, и будет ответом на вопрос, что же такое научная проблема.

На наш взгляд, вопрос этот несложен. Проблемная ситуация - это ситуация научного бессилия, т.е. ситуация, в которой наука не в состоянии выполнить своих функций, в том числе - ответить на тот или иной вопрос, решить ту или иную релевантную себе задачу. Проблемная ситуация - это не просто нечто трудное, сложное, не до конца ясное или не совсем понятное, а ситуация, которую наука неспособна объяснить так, чтобы объяснение укладывалось в рамки наличного научного знания. Широко известно разделение наук на естественные и гуманитарные; менее очевидно, однако, разделение естественных наук на науки об объективной реальности (материи) и науки о свойствах человеческого мышления (логике). Типичным представителем науки о материи является физика - наука, преследующая задачу объяснения результата того или иного эксперимента. Науки о свойствах человеческого мышления наилучшим образом представляет математика, задачей которой является построение внутренне непротиворечивой теории чисел. Гуманитарные науки - науки об обществе, т.е. феномене объективно-субъективного порядка, являются средоточием проблем как физического, так и математического свойства. Задачи юридической науки как одной из гуманитарных наук*(19) в конечном счете сводятся к построению внутренне непротиворечивой системы абстрактных категорий, описывающих взаимодействие отдельных лиц, социальных групп и общества через понятия об общественно-возможном и общественно-необходимом поведении.

Проблемная для юридической науки ситуация проявляет себя, как правило, в каких-то конкретных единичных случаях (казусах), попытка описания и решения которых при помощи известной системы научных юридических категорий оказывается вовсе неуспешной (безрезультатной), либо полученный результат не может быть вписан в эту систему без того, чтобы не сделать ее внутренне противоречивой, либо, наконец, этот результат не может быть реализован в рамках наличной социально-политической системы общества. Это - эмпирический путь обнаружения будущих научных юридических проблем: путь довольно трудоемкий; он отнимает много времени и сил на работу чисто техническую (ознакомление с материалами правоприменительной практики, желательно - путем непосредственного участия в ее формировании и становлении), и не всегда благодарный*(20).

Достаточно много проблемных ситуаций отыскивается и путем чисто теоретическим, т.е. в ходе размышлений над решениями проблем, предложенными в научных юридических сочинениях, и представленными в них системами абстрактных правовых категорий, разработанных учеными-предшественниками. По логике вещей, количество проблем, обнаруживаемых подобным способом, должно было бы год от года сокращаться - ведь наука не стоит на месте и мало-помалу должна избавляться от внутренних несообразностей и противоречий, кои, как правило, и задерживают внимательного исследователя именно как индикаторы проблем. Но этого не происходит: число проблем, обнаруживаемых в процессе анализа категориального ряда юриспруденции, не только не уменьшается, но даже, пожалуй, что и увеличивается. Видимо, главными причинами тому являются, во-первых, распространение правового регулирования на новые, прежде закрытые для ее вмешательства, сферы общественной жизни, влекущее открытие юридической наукой новых институтов и конструкций, а во-вторых - общий (относительно невысокий) уровень развития современной российской юриспруденции*(21).

5. Третий способ выявления проблемных ситуаций - способ экстраполяции - в юридической науке используется главным образом в историческом и сравнительно-правовом аспектах. Суть его в том, чтобы пытаться при помощи наличных научных средств разрешить юридический казус, имевший место или в другое время, или в другом месте, т.е. в социально-исторических условиях, иных, чем те, в которых живет и работает ученый. В принципе, юридическую науку можно проверять на "работоспособность" и "прочность" даже с помощью придуманных (!) казусов; больше того, в последнее время в гражданско-правовой литературе можно встретить постановку и обсуждение... придуманных научных цивилистических проблем! Иногда на современную почву "пересаживаются" научные проблемы, выявленные, сформулированные (а зачастую уже и разрешенные) учеными-предшественниками. Точно так же в рамках и средствами российской юридической науки нередко пытаются решать проблемы, выросшие (и не исключено, что уже получившие всех устраивающие решения) в рамках иностранных правовых систем. Такая умственная жвачка, изобретение велосипеда и прочие подобные виды научной деятельности хороши только для отработки приемов и навыков ведения научной работы, т.е. до тех пор, пока исследователь осознает их относительную содержательную ценность и не пытается с их помощью перекраивать систему отечественного научного цивилистического знания.

Обнаружением проблемной ситуации задача ученого не исчерпывается. Из проблемной ситуации должна быть извлечена ее общенаучная квинтэссенция; должна состояться постановка проблемы.

Как уже указывалось, научная проблемная ситуация проявляет себя чаще всего в сфере юридической практики в виде неразрешимой практической задачи, дела или казуса, в котором наличное положительное право не позволяет дать точный ответ о правах и обязанностях его участников. Сугубо практические работники, не имеющие ни навыков ведения научной деятельности, ни развитого абстрактного мышления, ни, наконец, сколько-нибудь широкой общей эрудиции, скорее всего, не увидят за этой ситуацией ничего, кроме пробела в законодательстве ("в законе не прописано!"). При таком подходе науке права просто не находится места, ибо единственным способом решения подобного (чисто практического) затруднения становится поиск или принятие нормативного акта, содержащего "решение" казуса, родового по отношению к тому, что интересует юриста-практика. Задача же ученого-юриста совершенно иная: предложить решение, несмотря на наличие законодательного пробела*(22). Каким образом ученый-юрист мог бы выработать такое решение? Только одним способом - описать ситуацию языком наиболее абстрактных научных правовых категорий и, руководствуясь открытыми закономерностями и принципами юриспруденции, дать решение подобной (родовой) ситуации с целью его распространения на все ситуации видовые, т.е. в том числе и на конкретную интересующую его ситуацию. Если ученый взошел на высший уровень абстракции, но решения все равно не отыскал, либо найденное решение по тем или иным причинам*(23) оказалось неудовлетворительным, то он не просто обнаружил проблемную ситуацию - он описал и сформулировал (поставил) научную проблему.

Известно, что работа юриста-практика укладывается в формулу "факты - последствия". Рассуждение, типа "если (имели место такие-то и такие-то обстоятельства), то (такой-то субъект приобретает такое-то право, а на такого-то возлагается определенная обязанность)", может быть названо формулой юридической практики. Работа же ученого-юриста может быть сведена к формуле юридической проблемы, которую можно сформулировать приблизительно таким образом: "ясность вопроса + абстрактность мысли - решение = научная проблема". В "переводе" на русский литературный эту же мысль можно передать примерно следующим образом: правильно поставленная научная юридическая проблема - это точный и ясно сформулированный, но не имеющий ответа вопрос о способе логического примирения абстрактных правовых научных категорий как таковых (условно говоря - проблема математического типа) или как средств решения конкретной практической ситуации (проблема физического типа).

Подобное определение легко упрекнуть в чрезмерной общности и абстрактности. Но быть иным оно просто не может, ибо само претендует на общенаучное, т.е. всеобщее значение. Р. Иеринг когда-то с горечью воскликнул: "На нашей науке слишком заметно, что она больше занималась весами, чем мечом правосудия. Односторонность отвлеченной научной точки зрения, с которой она рассматривает право и которую можно коротко охарактеризовать тем, что она представляет право не столько с его реальной стороны, как категорию силы, сколько с его логической стороны, как систему абстрактных правовых положений, - эта односторонность, по моему мнению, повлияла на все понимание права так, как это совсем не соответствует суровой действительности..."*(24). Трудно с этим спорить; это действительно так. Но есть ли в этом повод для огорчения? Действительно ли наука должна заниматься мечом правосудия? В том-то и дело, что Р. Иеринг высказывается здесь не столько как ученый, сколько как политик и гражданин! "Борьба за право" - острейшая полемическая брошюра ученого, вполне мирно сосуществующая с его же "Духом римского права", "Интересом в праве" и "Целью в праве" - произведениями, имеющими исключительно научное значение. Видеть в юридической науке непосредственную помощницу практики - значит превратить юридическую науку в служанку юридической практики*(25), в то время как она должна быть ее путеводной звездой!

Не будет преувеличением сказать, что в конечном счете все юридические научные проблемы сводятся к постижению новых или корректированию ранее открытых законов развития права как явления социальной (общественной) жизни. Сомнения относительно существования таких законов, нередко высказываемые в отечественной литературе и дающие повод к мысли о том, что если право и юриспруденция являются продуктами человеческого мышления, то они могут быть столь же произвольными, сколь вольготным может быть и само мышление, должны быть оставлены. Да, верно, право - это продукт человеческого мышления, существующий тогда и постольку, когда и поскольку существует человеческое общество. В этом смысле оно отличается от таких явлений, которые существуют объективно и независимо от человеческого сознания. Но это совсем не означает, что право и юриспруденция содержательно произвольны и не подчиняются никаким закономерностям в своем существовании и развитии! Человеческое общество до тех пор, пока оно существует, - феномен не менее объективный, чем Вселенная, космос, звезды и планеты; человеческое общество живет (общественные отношения строятся) по объективным законам - начиная от законов природы и заканчивая законами социологическими. Значит, правовое регулирование этих отношений никак не может стоять вне сферы влияния этих объективных законов. Закономерности развития права и юриспруденции, следовательно, не придумываются, а постигаются (открываются) точно так же, как законы физики!

Технология постановки научных юридических проблем во многом сродни технологии постановки проблем в физике, с одной стороны, и в математике - с другой. Проблемы в физике начинаются с невозможности объяснения явления или результата эксперимента известными (открытыми) физическими законами; в математике - с логического противоречия различных частей одной числовой теории. Проблемы в юриспруденции начинаются с невозможности установления мер юридически возможного и юридически необходимого поведения лиц в той или иной конкретной ситуации либо с неразрешимого логического противоречия различных частей (категорий) одной и той же юридической теории. Решающим критерием "невозможности" и "неразрешимости" должны быть известные ученому законы развития права: применяя их, ученый либо не может объяснить конкретной ситуации (сиречь результатов эксперимента в физике), т.е. сталкивается с проблемой физического типа, либо находит сомнительными абстрактные правовые категории с точки зрения их формально-логического соотношения, т.е. встречается с проблемой математического типа. Точная и исчерпывающая характеристика (описание) выявленной проблемной ситуации языком научных понятий, завершающаяся формулировкой вопроса, типа "как разрешить вопрос о правах и обязанностях в определенной ситуации" или "как примирить друг с другом определенные законы развития права", будет представлять собою постановку научной юридической проблемы.

6. Сказанным в полной мере предопределяется содержательное наполнение настоящего исследования. С тематической точки зрения оно может быть разделено на несколько следующих блоков: историко-политический (очерки 1 и 2); предметно-методологический (очерки 3-5); систематический (очерки 6-9); содержательный (очерки 10-12); об абсолютных правах и элементах правопорядка (очерки 13-16); относительных регулятивных правах (очерки 17-20); относительных охранительных правоотношениях (очерки 21-24). Особняком стоит очерк 25 - о юрисдикции в частном праве.

Историко-политический отдел, включающий очерки об основном разделении права и дуализме частного права, посвящен научным проблемам общей сути, но различных судеб: объективность и абсолютность первой сегодня пытаются принудительно изгладить, в то время как субъективность и относительность второй не мешает ее искусственному культивированию и взращиванию.

В чем проблема основного разделения права? Существует мнение, что разделение права на частное и публичное является отражением чисто объективного явления - противостояния личности и общества, противоположности частного и общественного. При таких условиях, казалось бы, разделение права на частное и публичное должно иметь всеобщий характер, проводиться в жизнь по точному и строгому, пусть и не для всех обществ и времен, единому критерию. Но в действительности этого не наблюдается: разделение права на публичное и частное является в настоящее время предметом не столько научного исследования, сколько интуитивного ощущения, из-за чего удовлетворительного ответа на вопрос о критерии основного разделения права до сих пор нет. Больше того, полагают, что наличие или отсутствие такого разделения зависит от чисто произвольного усмотрения ученых и законодателей; для современной России такое разделение признается если и не нежелательным, то по меньшей мере сомнительным! Что-то все-таки здесь неверно: или явление разделения права на публичное и частное - это продукт законодательного произвола (и в таком случае борьба с ним имеет важный смысл и подлежит содержательному разбору), или же все-таки это явление объективное, бороться с которым - все равно что пытаться остановить вращение Земли вокруг Солнца. Изложение сути и обоснование нашего воззрения по этой проблеме и составляет очерк 1.

Проблема дуализма частного права - т.е. целесообразности и основательности его разделения на гражданское и торговое - по своей сути сродни предыдущей. Чем обусловливается такое разделение? Существует ли оно объективно или же привносится людьми? Если оно "от Бога", то почему не имеет всеобщего значения и четкого критерия? Потому что неверна посылка или потому что не все человеческие общества до такого разделения доросли? А если посылка неверна и дуализм частного права присущ лишь для какой-то стадии общественного развития, то надо понять, для какой? Как соотносится с ней современный этап развития российского общества? Насколько актуальны сегодня горячие дискуссии о торговом, коммерческом и предпринимательском праве как антиподе права гражданского и составляющей права частного? Ответам на все эти вопросы посвящается очерк 2 настоящего исследования.

Предметно-методологический отдел, как это вполне ясно из его наименования, объединяет собой очерки, преследующие цель ответить на многочисленные вопросы о том, что и как изучает наука гражданского права. В очерке 3 исследуется традиционное представление о предмете научного цивилистического изучения - гражданско-правовых нормах. Установление несостоятельности этого воззрения указывает на проблемную ситуацию: гражданско-правовая наука делается беспредметной. Допустить ее ликвидацию мы не можем - для этого требовались бы более серьезные основания - а значит, должны поставить следующую проблему: каким должен быть истинный предмет гражданско-правовой науки? Обнаружив предмет иной, нежели нормы (юридические свойства фактических отношений), должно решить и другую проблему, непосредственно вытекающую из первой: как такой предмет следует изучать? Это - очерк 4. Наконец, научное изучение невозможно без систематизации изучаемого материала и самого накопленного научного знания. Насколько допустимо применение для этих целей традиционной систематики, отталкивающейся от научного нормативизма? - проблема очерка 5.

Отдел систематический обнимает собой очерки по систематике самого процесса изучения юридических свойств фактических отношений. Именно от них отталкивается всякое правовое регулирование; именно они предопределяют юридическу