Конституционные основы оперативно-розыскной деятельности

 

Признание человека, его прав и свобод высшей ценностью является ведущим принципом российского права. В России, как гласит ст. 17 (ч. 1) Конституции РФ, признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией РФ.

Статье 17 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод соответствует положение ст. 55 (ч. 2) Конституции РФ, устанавливающей, что в РФ не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека.

Даже в условиях чрезвычайного положения не подлежат ограничению право на жизнь, охрана государством достоинства личности, право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, право на жилище, свобода совести, вероисповедания и др.

Во всех случаях сохраняются гарантии права на судебную защиту. Конституционный Суд РФ указывал в своих решениях, что закрепленное в ст. 46 Конституции РФ право на судебную защиту относится к числу основных, которые не могут быть ограничены ни при каких обстоятельствах; оно должно быть предоставлено всем гражданам РФ, иностранцам, лицам без гражданства; оно действует во всех видах судопроизводства и на всех его стадиях, включая кассационное и надзорное судопроизводство; оно выступает как гарантия в отношении всех конституционных прав и свобод.

В вопросе о допустимых ограничениях прав и свобод есть много общего в нормах Европейской конвенции и Конституции РФ. Общее заключается в том, что ограничение прав и свобод рассматривается как исключение из общего правила о необходимости наиболее полной и эффективной их защиты. Введение ограничений допускается лишь при соблюдении ряда требований и в общественно значимых целях, ради защиты которых допускается ограничение прав человека.

Статья 55 Конституции РФ гласит: "Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Конституционный Суд РФ, исходя из собственной практики и учитывая практику ЕСПЧ, конституционных судов Европы, выработал ряд правовых позиций, касающихся допустимого ограничения прав и свобод человека и гражданина.

Суть этих правовых позиций заключается в следующем:

- ограничения конституционных прав должны быть необходимыми и соразмерными конституционно признаваемым целям таких ограничений;

- в тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, он не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания;

- при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры;

- норма Конституции РФ о возможности ограничения прав и свобод при определенных условиях не может служить оправданием ущемления прав и свобод человека и гражданина в зависимости от национальной принадлежности или иного обстоятельства;

- публичные интересы, перечисленные в ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, не имеют обратной силы и не затрагивают само существо конституционного права, т.е. не ограничивают пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм;

- чтобы исключить возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина в конкретной правоприменительной ситуации, норма должна быть формально определенной, точной, четкой и ясной, не допускающей расширительного толкования установленных ограничений и, следовательно, произвольного их применения.

Исходя из этих правовых позиций следует рассматривать и соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

ФЗ об ОРД не только декларирует обеспечение прав и свобод человека и гражданина, провозглашая это в качестве конечной цели ОРД и принципа ее осуществления (ст. 1 и 3 ФЗ об ОРД), но и формулирует правовой механизм, обеспечивающий гарантии защиты названных прав и свобод. В ст. 5 ФЗ об ОРД эти гарантии находят наиболее полное отражение.

Законодатель создал предпосылки реализации гарантий посредством закрепления следующих обязанностей ОРО и их должностных лиц при проведении ОРМ: соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции, т.е. переписки, телеграфных, телефонных и иных сообщений; запрет на разглашение сведений, затрагивающих указанные конституционные права, честь и доброе имя гражданина; соблюдение прав объектов ОРД на защиту в форме обжалования действий субъектов ОРД как в орган, которому они подчинены, так и в прокуратуру или суд; установление оснований и порядка такого обжалования; обязанность восстановления указанными органами прав и законных интересов физических и юридических лиц, принятия мер по возмещению причиненного вреда; указание на возможность ответственности, предусмотренной законодательством РФ.

Таким образом, законодателем предусмотрен последовательный комплексный подход к реализации прав граждан как в виде их соблюдения со стороны субъектов ОРД, так и путем использования лицами права на защиту, применения (восстановления) прав вышестоящими органами, органами прокуратуры и судом, включая привлечение виновных к соответствующей ответственности.

В ст. 5 ФЗ об ОРД не только определена обязанность ОРО обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина, но и дан перечень конституционных прав, обеспечить соблюдение которых необходимо при проведении ОРМ: неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, неприкосновенность жилища и тайна корреспонденции.

Это имеет исключительно важное значение, поскольку здесь конкретизируются права человека и гражданина, предусмотренные в ст. 23-25 Конституции РФ, обеспечивать соблюдение которых предписывается законом, применительно к объектам ОРД. В ст. 5 ФЗ об ОРД это четко определено фразой "при проведении оперативно-розыскных мероприятий", т.е. здесь идет речь об их объектах.

Законодателем не случайно подчеркивается это положение и обозначен перечень прав: только их нарушение может обжаловаться в порядке, установленном ст. 5 ФЗ об ОРД, в вышестоящий орган, прокурору или в суд.

Обеспечение этих и иных конституционных прав, безусловно, является обязанностью ОРО, но эта обязанность рассматривается не применительно к объектам ОРМ, а по отношению ко всем лицам без исключения и безотносительно к ст. 5 ФЗ об ОРД.

Право на неприкосновенность частной жизни означает предоставленную государством возможность каждому лицу контролировать распространение информации, сведений личного, интимного характера о самом себе.

Частная жизнь выражается в свободе общения между людьми на неформальной основе в сферах семейной жизни, родственных и дружественных связей, интимных и других личных отношений, привязанностей, симпатий и антипатий. Частную жизнь составляют распоряжение семейным бюджетом, личной собственностью, денежными вкладами, взаимоотношения в кругу семьи, родственников, друзей и знакомых, религиозные или политические убеждения, действия в соответствии с ними и др.

Частная жизнь характеризует поведение человека вне службы, вне производственной обстановки, вне общественного окружения, в состоянии известной независимости от государства и общества и регулируется в основном нормами нравственности и морали. Если такое поведение лица выходит за пределы этих норм и нарушает нормы правовые, то оно не составляет понятия частной жизни, поскольку не только касается субъекта противоправных действий, но может затрагивать интересы другого лица, общества или государства.

Вряд ли следует относить к частной жизни аморальное или иное поведение государственных служащих (лиц, выполняющих публичные функции), которое дискредитирует их (кроме поведения в быту, в кругу семьи). Такое дискредитирующее поведение характеризует конкретную личность и в то же время предопределяет общественную оценку государственной власти в целом, а также делает их уязвимыми перед возможным шантажом, оказанием психологического давления, зависимости от лиц, которые располагают такой информацией.

Частную жизнь не составляют и взаимоотношения, затрагивающие, ограничивающие права, честь и достоинства других лиц.

Поскольку понятие частной жизни характеризует в основном межличностные взаимоотношения различных субъектов, интересы которых могут не совпадать либо поведение хотя бы одного из них может выходить за рамки морали и права, то и сфера вмешательства в частную жизнь может дифференцироваться в зависимости от конкретных обстоятельств, от характеристики ее субъектов.

Конституцией РФ не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия. Однако обладание правами и свободами не означает возможности ничем не ограниченного произвола при их осуществлении или злоупотребления ими. Поэтому при осуществлении субъектом своих прав запрещается нарушение прав и свобод других лиц (ст. 17 Конституции РФ). Следовательно, в случае нарушения прав и свобод человека и гражданина они должны быть восстановлены соответствующими государственными органами (в том числе с использованием оперативно-розыскных средств и методов) или законными действиями лица, чьи права были нарушены.

Так, изнасилование не является случаем частной жизни субъекта этого преступления (хотя носит интимный характер), но может характеризовать ее применительно к жертве. Именно поэтому данный состав преступления отнесен к делам частно-публичного обвинения, возбуждаемым не иначе как по заявлению потерпевшей (ст. 20 УПК). Сбор оперативных данных о факте изнасилования не нарушает принципа неприкосновенности частной жизни, однако их использование представляется допустимым только с согласия потерпевшей.

Нарушение неприкосновенности частной жизни нельзя рассматривать с позиции наличия или отсутствия в действиях лица соответствующего состава преступления, определяемого УК (ст. 137). Необоснованно толкование, что если в действиях субъекта ОРД нет состава преступления, то он и не нарушил неприкосновенность частной жизни. Например, если субъект незаконно собрал сведения о частной жизни лица, но при этом не руководствовался корыстной или иной личной заинтересованностью, то в его действиях нет состава преступления, но нарушение неприкосновенности частной жизни имеет место, поскольку его действия носят противозаконный характер.

При установлении признаков ограничения неприкосновенности частной жизни следует руководствоваться целями, задачами и принципами ОРД (ст. 2 и 3 ФЗ об ОРД), т.е. учитывать, как и для чего, каким способом была собрана соответствующая информация, чем при этом руководствовался субъект ОРД.

Если собранная информация содержит признаки преступления, является отправной точкой к выяснению мотивов его совершения, выдвижению и проверке версий случившегося, то такие действия нельзя считать незаконным сбором, хранением и использованием информации о частной жизни.

Информацию личного, частного характера, полученную с использованием тактических приемов проведения ОРМ, при которых объект мероприятия доверяет ее, следует рассматривать как полученную с согласия лица или по меньшей мере переданную им без принуждения. В то же время распространение такой информации без его согласия представляется недопустимым.

Под распространением информации следует понимать ее сообщение лицам, которые такой информацией не владеют. Сообщение информации лицу, которого она касается, не является ее распространением. Нельзя рассматривать как распространение информации и ее отражение в оперативных документах ознакомление с ней следователя или дознавателя, осуществляющих производство по уголовному делу, если такая информация непосредственно касается расследуемого преступления.

Конституцией РФ такие категории, как неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, разделены между собой, поскольку не всякая личная, как и семейная, тайна составляет тайну частной жизни; им придан и различный статус. Если сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни допустимы только с согласия лица, то по отношению к личной и семейной тайне таких требований законодатель не предъявляет.

К личным и семейным относятся тайны, никому не доверенные, касающиеся только одного человека или его семьи, по отношению к которым установлен соответствующий режим сохранения таких тайн, подкрепленный соответствующей обязанностью лиц, которым они были доверены в силу их профессионального или общественного долга. К числу таких тайн можно отнести тайну исповеди, усыновления, медицинскую тайну, тайну судебной защиты и представительства, нотариальных действий и записей актов гражданского состояния, банковскую тайну (тайну вклада) и др. Порядок сбора, выдачи такой информации ФЗ об ОРД не определяет. Для уяснения оснований и порядка ее собирания необходимо руководствоваться нормативными правовыми актами, регламентирующими порядок сохранения соответствующей тайны.

К личной тайне следует отнести и коммерческую тайну, тем более что, например, для лица, ведущего индивидуальную трудовую деятельность, эти понятия по определению тождественны.

ФЗ о коммерческой тайне относит к ней конфиденциальность информации, позволяющей ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Информация, составляющая коммерческую тайну, - научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация, в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны (ст. 3 ФЗ о коммерческой тайне). Одновременно указанный ФЗ в ст. 5 называет сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну:

1) содержащиеся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

2) содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

5) о численности, составе работников, системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;

6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

7) о нарушениях законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческих организаций;

10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

Тайна исповеди - гарантия неприкосновенности личной жизни верующих. Священнослужитель не может быть привлечен к ответственности за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, которые стали известны ему из исповеди (п. 7 ст. 3 ФЗ от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях"). Он не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди (п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК).

Однако это не означает, что священнослужитель не может быть источником оперативной информации, ее сохранение или выдача - вопрос его совести. В то же время сбор информации о содержании исповеди допустим только в рамках решения задач ОРД. При этом, однако, недопустимо проведение негласных ОРМ, связанных с исповедью, поскольку лишь при проведении гласных ОРМ человеку становятся ясны содержание, значение и перспективы использования обладаемой им информации, а соответственно, становится осознанным выбор своего поведения.

Проведение ОРМ в отношении священнослужителей или верующих не является нарушением неприкосновенности тайны исповеди, если они проведены не во время осуществления этого таинства, а также связаны с получением информации не о вероисповедании лица, а о его криминальной деятельности. Следует отметить, что тайну исповеди хранит исповедовавшее лицо. Разглашение им такой тайны перед субъектами ОРД не образует несоблюдения последними тайны исповеди.

Тайна усыновления (удочерения) в соответствии со ст. 139 Семейного кодекса РФ может быть нарушена только по воле усыновителей. Однако это не означает, что без согласия этих лиц не могут проводиться ОРМ, направленные на выявление и раскрытие преступлений по незаконному усыновлению и преступлений, связанных с ним, выяснение обстоятельств таких действий и нарушений, допущенных в ходе усыновления. Субъекты ОРД несут лишь обязанность сохранять в тайне от окружающих сам факт усыновления конкретными лицами.

Сохранение тайны нотариальных действий и записей актов гражданского состояния регламентируется специальными законами. К актам гражданского состояния, подлежащим государственной регистрации, относятся рождение, заключение брака, расторжение брака, усыновление (удочерение), установление отцовства, перемена имени и смерть.

Сведения о государственной регистрации акта гражданского состояния являются персональными данными, относятся к категории конфиденциальной информации, имеют ограниченный доступ и подлежат разглашению по запросу, в том числе и органов дознания (ст. 12 ФЗ от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния").

Сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени или по поручению которых совершены эти действия. Справки о совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами. Справки о завещании выдаются только после смерти завещателя (ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате (утв. Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. N 4462-1)).

Действия субъектов ОРД в получении такой информации могут заключаться лишь в установлении оперативно-розыскными средствами и методами самого факта регистрации акта гражданского состояния либо совершения нотариальных действий, которые безотносительно к конкретизации сведений тайны не представляют и не образуют посягательства на неприкосновенность такой информации; в то же время они могут иметь последующее доказательственное значение, либо содержать существенный поисковый признак, либо служить объяснением мотивации поведения субъекта преступления и т.д. Например, существенным обстоятельством при организации розыска лица могут быть сведения о перемене имени, которые в дальнейшем при необходимости официально запрашиваются в органах загс. Сведения о составлении завещания могут служить основанием для выдвижения и проверки одной из версий убийства, а содержание завещания может прояснить мотивы действий лица, его совершившего.

Медицинская тайна включает совокупность сведений об обращении лица за медицинской помощью, его психических и физических недостатках, поставленном диагнозе, о применяемых методах лечения и препаратах и др. Субъектами хранения такой тайны являются медицинские, а не оперативные работники, тем не менее информация, составляющая медицинскую тайну, может быть получена ими только применительно к выявлению, раскрытию преступлений, выявлению и розыску лиц, их совершивших. В частности, для определения поисковых признаков разыскиваемого лица могут быть использованы данные, характеризующие его физические или психические недостатки; при идентификации личности могут использоваться данные зубной формулы, заполняемые стоматологом, и др. Следует иметь в виду, что данные о методах лечения, применяемых средствах могут являться доказательствами по уголовному делу, в связи с чем медицинская тайна не может являться препятствием к их сбору и использованию, в том числе оперативным путем.

Право судебной защиты и представительства создает условия для полного доверия к адвокату и беспрепятственного обращения к нему за помощью. Под таким правом понимается совокупность всех предоставленных законом процессуальных прав для опровержения предъявленного обвинения или смягчения ответственности. Реализация этого права предполагает сохранение в тайне сведений доверительного характера, а также данных, характеризующих позицию и тактику защиты.

Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи, не может быть допрошен как свидетель об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК, ч. 2 ст. 8 ФЗ об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Кроме того, в ч. 3 ст. 8 ФЗ об адвокатской деятельности и адвокатуре содержится правовая норма, в соответствии с которой в ходе ОРМ или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанное ограничение ФЗ не распространяет на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ.

Перечень сведений, которые составляют адвокатскую тайну, содержится в Рекомендациях по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности, принятых Федеральной палатой адвокатов РФ решением от 10 декабря 2003 г. (протокол N 4):

- сам факт обращения доверителя к адвокату, характер и содержание оказанной ему юридической помощи;

- любые сообщенные адвокату сведения из личной, семейной, интимной, общественной, служебной, хозяйственной и иных сфер деятельности доверителя (использование этих сведений в ходе адвокатской деятельности допускается только с согласия доверителя);

- любые документы, личные записи доверителя и иные письменные аудио- и видеоматериалы, информация на электронных носителях, полученные от доверителя или иным способом в связи с оказанием юридической помощи;

- сведения, полученные адвокатом в результате его участия в закрытых судебных заседаниях, за исключением содержания судебных актов, подлежащих публичному оглашению;

- принадлежность доверителя к формальным и неформальным профессиональным, религиозным, общественным и иным объединениям граждан;

- любые другие сведения, связанные с оказанием юридической помощи, несанкционированное распространение которых может нанести вред законоохраняемым правам и интересам доверителя, адвоката и других лиц.

Часть 3 ст. 8 ФЗ об адвокатской деятельности и адвокатуре допускает проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката только на основании судебных решений, в то же время в законодательстве нет ограничений, связанных с проведением ОРМ с участием адвокатов. ФЗ об ОРД запрещает их привлечение к негласному сотрудничеству только на контрактной основе. Это позволяет заключить, что ограничение их участия в конкретных мероприятиях и применительно к конкретным лицам обеспечивается лишь профессиональными обязанностями, выполнение которых не распространяется на ОРО.

Однако это не значит, что при помощи оперативно-розыскных средств и методов можно нивелировать права обвиняемых, манипулировать ими.

Представляется, в частности, недопустимым проведение отдельных негласных ОРМ, нарушающих право адвоката на встречу с подзащитным наедине. Так, свидания подозреваемого или обвиняемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать (ст. 18 ФЗ о содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений). Из этого вытекает допустимость проведения такого ОРМ, как наблюдение, не связанного, однако, со слуховым контролем и фиксацией звуковой информации.

Осуществление защиты прав и законных интересов является допустимым только средствами и способами, не противоречащими закону. Если это требование нарушено и защитник или подзащитный вышли за пределы правомерного поведения, то не может идти речи об использовании ими права на защиту, а соответственно, и ставиться вопрос о его соблюдении в части действий, противоречащих закону.

В такой ситуации является допустимым применение средств и методов ОРД, соизмеримых (обусловленных) с тайными способами противодействия органам правосудия и реализуемых с участием адвоката (защитника), переводчика или других лиц. Это связано с необходимостью защиты интересов свидетелей, потерпевших и иных участников уголовного судопроизводства, являющихся объектами новых посягательств со стороны преступника, с реализацией принципа всесторонности и объективности рассмотрения обстоятельств дела. Иначе говоря, в подобных случаях речь идет не о действиях, которые ограничивают право на защиту по уже совершенному преступлению, а о выявлении, предупреждении и пресечении нового преступления, обеспечении интересов правосудия.

В ст. 5 ФЗ об ОРД предусмотрено обеспечение права на неприкосновенность жилища, закрепленного в развитие конституционного положения, которое трактует его как запрет на проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения (ст. 25 Конституции РФ).

Как следует из приведенного конституционного положения, речь идет только о жилище и только о случаях проникновения в него против воли проживающих в нем лиц.

Под жилищем понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания (см. примечание к ст. 139 УК). Это могут быть индивидуальный дом, квартира, комната в гостинице или общежитии, дача, садовый домик, сборный домик, бытовка или иное временное сооружение, специально приспособленное и используемое в качестве жилья на строительстве железных дорог, ЛЭП и других сооружений, в изыскательских партиях, на охотничьих промыслах и т.п.

Основным правом на неприкосновенность жилища обладают как лица, наделенные правом пользования или правом собственности на занимаемое жилое помещение в качестве места жительства либо места пребывания, которое подтверждено правоустанавливающими документами (договоры аренды, найма, субаренды, поднайма, ордер, свидетельство о праве собственности и т.п.) или должностными лицами, а равно титулодержателями, так и лица, вселенные в жилое помещение (в том числе на время) по воле проживающих в нем на законном основании.

Не является нарушением неприкосновенности жилища проведение ОРМ, сопряженное с вхождением в него с согласия хотя бы одного из проживающих в нем лиц либо в их отсутствие с разрешения и при присутствии администрации гостиницы, санатория, дома отдыха, пансионата, кемпинга, туристской базы, другого подобного учреждения, если такие ОРМ не связаны с отысканием, осмотром вещей, имущества, принадлежащего лицам, постоянно или временно в них проживающих, и при условии, если вхождение в помещение в их отсутствие представителей администрации предусмотрено правилами пребывания (проживания, внутреннего распорядка) или условиями договора (уборка помещения, ремонт сантехнического оборудования и др.).

Установленное Конституцией РФ право на неприкосновенность жилища может быть ограничено ФЗ или на основе судебного решения. ФЗ об ОРД это предусматривает (ст. 8). Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 24 декабря 1993 г. N 13 "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации" обязал все суды общей юрисдикции и военные суды рассматривать материалы, подтверждающие необходимость проникновения в жилище, если таковые представляются в суд. Эти материалы направляются судье уполномоченными на то органами и должностными лицами в соответствии со ст. 9 ФЗ об ОРД.

Не образуют нарушения неприкосновенности жилища использование права беспрепятственного вхождения в него и его осмотр при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, либо при наличии достаточных оснований полагать, что там совершено или совершается преступление, произошел несчастный случай (ст. 15 ФЗ о полиции, ст. 13 ФЗ о ФСБ, ст. 15 ФЗ о госохране).

В случаях проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц в течение 24 часов необходимо уведомить прокурора.

Ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения (ст. 23 Конституции РФ). Основания и порядок проведения ОРМ, ограничивающих такие права, и порядок судебного рассмотрения материалов регламентированы ФЗ об ОРД (ст. 8, 9).

В ст. 5 ФЗ об ОРД законодателем обозначена реализация прав человека и гражданина в форме их соблюдения. Таким образом, здесь речь идет не о том, что субъекты ОРД в принципе не могут ограничивать такие права, а о том, что такое право может быть ограничено в установленном законом порядке и (или) в предусмотренных законом случаях. Это соответствует и предписаниям норм Конституции РФ. В частности, в ее ст. 24 отмечается, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускается, т.е. наличие такого согласия не образует нарушения неприкосновенности частной жизни.

Следует отметить, что ОРО обязаны принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при проведении ОРМ обстоятельства интимной жизни лица, занимающего помещение, с вхождением (проникновением) в которое эти мероприятия были проведены.

Наличие в оперативных материалах информации, отражающей частную жизнь граждан, личную или семейную тайну, не всегда свидетельствует о ее получении оперативно-розыскными средствами и методами. Дело в том, что информация о частной жизни лица может быть собрана и (или) зафиксирована частными лицами и в дальнейшем лишь обнаружена субъектами (участниками) ОРД. Такая информация является побочным продуктом ОРД. Ее субъекты не преследовали цель специального сбора и последующего использования этой информации. Она может быть реализована только в той мере, в какой это позволяют правовые нормы, и только для решения задач ОРД, обозначенных в ст. 2 ФЗ об ОРД. В этом случае отсутствует намерение вмешательства, вторжения в частную жизнь объектов ОРМ, а преследуется цель защиты интересов личности, общества и государства, чем и должны руководствоваться субъекты ОРД.

Именно поэтому в ст. 5 ФЗ об ОРД подчеркивается запрет на осуществление ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных ФЗ об ОРД.

Следует отметить, что при решении задач ОРД, как правило, происходит столкновение противоречащих друг другу интересов. Это интересы, с одной стороны, личности, общества и государства, с другой - объекта ОРМ, лица, обычно не просто нарушившего нормы права, а совершившего преступление. При этом защита интересов первых не может быть достигнута без ущемления интересов второго. Здесь речь идет о вынужденном причинении вреда охраняемым законом интересам, который является допустимым как с правовой (ст. 16 ФЗ об ОРД), так и с морально-этической точки зрения. Это соответствует и положениям Конституции РФ, определяющей, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены ФЗ в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55 Конституции РФ).

В ст. 5 ФЗ об ОРД закреплен административный и судебный порядок обжалования действий органов, осуществляющих ОРД, если лицо полагает, что их действия привели к нарушению его прав и свобод. Такой порядок обжалования действий органов, осуществляющих ОРД, подпадает под действие гл. 22 КАС РФ.

Право обжалования действий органов, осуществляющих ОРД, прокурору детализируется в ФЗ о прокуратуре и обеспечивается определенными в нем полномочиями прокурора.

Лица, в отношении которых проводились ОРМ для сбора данных, необходимых для принятия решений о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну, о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды, о допуске к участию в ОРД или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления, об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении ОРМ, о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность, могут обжаловать действия органов, осуществляющих ОРД, только в том случае, если при этом были разглашены сведения, которые составляют личную и семейную тайну, порочат честь и доброе имя гражданина, а также если в отношении их проводились такие мероприятия, как: обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи.

В иных случаях действия ОРО не могут рассматриваться как нарушающие права и свободы заинтересованных лиц, поскольку последние вправе самостоятельно сделать выбор, т.е. либо согласиться на проведение проверочных мероприятий, либо отказаться от них. Такой выбор основан на том, что указанные ОРМ осуществляются с предварительного согласия таких лиц. Так, ст. 21 Закона о гостайне устанавливает, что допуск должностных лиц и граждан к государственной тайне осуществляется в добровольном порядке. А в соответствии со ст. 22 этого же Закона может быть обжаловано в вышестоящую организацию или в суд лишь решение об отказе до