Правовой запрет на провокацию в оперативно-розыскной деятельности

Статья 5 ФЗ об ОРД в качестве меры соблюдения прав и свобод человека и гражданина содержит также прямой запрет органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, выполнять действия, не совместимые с этой деятельностью, а именно подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Такого рода действия законодателем определены как провокация.

Закон не называет способов провокации, а лишь в общей форме устанавливает направленность поведения на склонение, побуждение к совершению противоправных действий. Способами провокации могут быть любые формы воздействия на сознание объекта ОРМ, не парализующие его волю, - уговор, подкуп, убеждение, поручение, распоряжение, просьба, угроза или иная форма воздействия. Безусловно, такого рода действия представляются недопустимыми и в силу их противоправности ОРД не образуют.

Требуют разграничения правомерные организация и тактика проведения ОРМ от провокации. Такие критерии выработаны судебной практикой Верховного и Конституционного судов РФ, а также ЕСПЧ.

Провокация исключается, если ОРМ преследуют целью решение задач ОРД, проводятся при наличии законных оснований, умысел объекта ОРМ должен сформироваться независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений или лиц, оказывающих им содействие в проведении ОРМ.

Так, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" (п. 33) в связи с тем, что провокация взятки либо коммерческого подкупа совершается без ведома либо заведомо вопреки желанию должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, указанные лица не подлежат уголовной ответственности за получение взятки либо за коммерческий подкуп за отсутствием события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК).

Результаты ОРМ могут использоваться в доказывании, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами"). В свою очередь необходимыми условиями законности проведения ОРМ являются соблюдение оснований и условий для их проведения, предусмотренных ст. 7 и 8 ФЗ об ОРД, и целей выполнения задач, предусмотренных ст. 2 названного ФЗ*(11).

Данные положения корреспондируют позициям ЕСПЧ, который исключает провокацию в том случае, если объект специального расследования (ОРД) был готов и согласен совершить преступление и без вмешательства негласных агентов*(12).

Исходя из этого проведение проверочной закупки предметов, оборот которых ограничен либо реализация которых запрещена, допускается на основании постановления, утвержденного соответствующим руководителем органа, осуществляющего ОРД (см. ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД). Вынесение постановления преследует цель обеспечить неприкосновенность участников сделки, поскольку сам факт ее осуществления может подпадать под признаки состава преступления и граница между его наличием и отсутствием определяется прежде всего по субъективной стороне. Действия участников ОРМ, разрешенные ФЗ об ОРД и выполненные с соблюдением его требований, исключают наличие признаков преступления.

На основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД, проводится и оперативное внедрение. В постановлении должны обосновываться необходимость проведения рассматриваемого ОРМ, тактический замысел мероприятия, роль и задача внедряемого лица, линия поведения, меры по обеспечению его безопасности и конспирации, а также другие данные, подтверждающие правомерность и допустимость действий участника ОРМ.

Исходя из этого дается оценка и решается вопрос об отсутствии в действиях внедренного лица как провокации, так и признаков преступления, поскольку, например, сам факт участия в незаконном вооруженном формировании (ч. 2 ст. 208 УК), устойчивой вооруженной группе, банде (ч. 2 ст. 209 УК) или в преступном сообществе (ч. 2 ст. 210 УК) образует признаки оконченного состава преступления, однако участие в них внедренного лица не является преступлением, поскольку не причиняет вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям и не создает угрозы причинения такого вреда, является допустимым с точки зрения закона (предусмотрено ФЗ об ОРД) и направлено на защиту общественных интересов, а не во вред им.

Соответствующее постановление является юридическим основанием для проведения оперативного эксперимента. Представляется, что вынесение постановления и его утверждение у руководителя органа, осуществляющего ОРД, необходимо только в том случае, если опытные действия предполагают активную форму поведения объекта ОРМ и направленность его действий на совершение преступления, а также проведение этого ОРМ с использованием предметов, средств и веществ, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен.

Действия участников ОРМ по активизации поведения объекта мероприятия (например, обсуждение вопроса о передаче предмета взятки в более удобное время для проведения ОРМ), обнаружившего преступные замыслы, направлению его поведения к совершению действий, облегчающих его разоблачение (например, ориентирование преступника на объект, который заранее подготовлен для задержания с поличным и обеспечение при этом безопасного проведения ОРМ), не образуют провокации преступления и соучастия в нем.

При проведении ОРМ представляется недопустимым создание таких условий, при которых объект мероприятия лишен возможности избирательности поведения. Недопустимо и побуждение к преступным действиям или вовлечение другого лица в определенное преступление с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение преступления. Инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта ОРМ, а не от должностных лиц ОРО или лиц, оказывающих им содействие.

Подстрекательство - это действия, направленные на возбуждение решимости совершить конкретное преступление в отношении определенного лица. Общие призывы к совершению преступлений, обращенные к кому-либо, не являются подстрекательством.

Провокация как форма злоупотребления правом может быть совершена только умышленно. Лицо должно осознавать, что вызывает у другого лица решимость совершить конкретное противоправное действие (преступление), при этом заведомо зная, что в иной ситуации, без его воздействия (подстрекательства, склонения, побуждения) объект ОРМ не склонен к их совершению и не мог совершить.

Под фальсификацией результатов ОРД рассматривается подделка или подмена сведений, материалов, документов или иных носителей информации, предметов и веществ, полученных в соответствии с ФЗ об ОРД, которые искажают свидетельство о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, их подготавливающих, совершающих или совершивших, скрывшихся от органов дознания, следствия или суда, а также действительную фиксацию факта, оснований, хода или результатов проводимых или проводившихся мероприятий.

Способами фальсификации могут быть сознательное искажение, изменение документов, их подделка, подчистка, внесение заведомо ложных сведений, внесение записей, приобщение материалов, предметов или веществ, не имеющих отношения к результатам конкретного ОРМ, любая иная форма искажения фактов и обстоятельств.