Иные подходы к пониманию права: интегративный, нравственный, философский, позитивистский, неопозитивистский), либеральный

Отметим, что право всегда в чем-то неудовлетворительное, несовершенное, требует разных изменений и неодинаковой трансформации в зависимости от условий места и времени. Поэтому в научных целях и в интересах эффективного правотворчества и правоприменения следует приветствовать различные подходы к праву, разные определения права и стремление к их синтезу в рамках единого понятия.

В связи с этим обращаем внимание на то, что некоторые ученые обосновывают такой тип правопонимания, который основывается на интегративной концепции права.

Относительно интегрального типа правопонимания Е.А.Фролова выделяет два взаимоисключающих подхода.

Во-первых, существует точка зрения о необходимости создания единого (интегративного) понимания права. Это предлагается сделать в рамках нового нормативизма либо либертарно-юридической теории, либо в результате интегративного подхода, ибо в рамках одной из классических теорий права. Поиски такого всеобъемлющего определения предполагают, поясняет автор, что все иные дефиниции права заведомо ошибочные.

Во-вторых, высказываются суждения о принципиальной невозможности найти единое определение права в силу сложности и многоаспектности последнего. Поэтому предлагается рассматривать понятие права как множественность конкурирующих между собой концепций и возможность параллельных типов правопонимания.[348]

Однако, анализ различных позиций ученых-теоретиков, позволяет выделить не два, а три подхода к оценке интегративного подхода правопонимания.

Первый подход представляют те ученые, которые принципиально выступают против конструкции права, построенный на основе интегративного правопонимания. Например, такую позицию, отвергающую стремление интегрировать разные подходы к пониманию права, возможность их совмещения и выработки единого (интегрированного, многоаспектного и т.д.) понятия права занимает Н.В.Варламова, полагающая, что различие между двумя базовыми правопониманиями – позитивистским и непозитивистским – существенно и непреодолимо, ибо в рамках первого приоритет отдается формальным признакам права, в рамках второго – содержательным. И это различие проявляется не только в теории, но и на практике.

Конечно, рассуждает автор, сегодня найдется немного позитивистов, которые отважатся повторить вслед за Г.Кельзеном, что для них не важно содержание конституции и законов, не отрицая значимости содержательных требований к праву (справедливость, гуманизм, демократизм и т.п.). Они, тем не менее, усматривают его отличительный признак в официальном признании и властно-принудительном обеспечении. На практике это означает, что в случае расхождения закона с любыми принципами и требованиями, которым он вообще-то должен соответствовать, следовать надо закону, а не этим принципам и требованиям. Н.В.Варламова обращает внимание на то, что сторонники непозитивистского типа правопонимания при такой дилемме будут руководствоваться правовыми принципами и требованиями, а несоответствующий им закон отвергнут как правонарушающий, ибо для них главное в праве – его содержание.

В заключении авторам делается вывод о том, что любые попытки синтеза обозначенных типов правопонимания, будучи доведенными до логического конца, неизбежно оказываются апологетикой одного из них, обычно – позитивизма.[349]

Противники интегративного правопонимания, оценивая различного рода определения понятия права именно с позиции данного подхода, указывают, что их методологическим недостатком является то, что с их помощью пытаются охватить как собственно правовые явления в юридическом смысле, представления, о которых весьма конкретны и не вызывают серьезных споров (например, субъективное юридическое право, позитивное право), так и те социальные явления, которые не могут расцениваться как право в юридическом смысле (такие, как естественное право, как правосознание – интуитивное право, как «живое», социальное право – сложившийся порядок отношений и т.д.). Конечно, полагают ученые, в реальной общественной жизни все эти явления образуют сложную взаимодействующую систему, оказывая друг на друга определенные воздействия, постичь которую юридическая наука сумеет лишь совместно с другими общественными науками. Но то, что собственным (специфическим) предметом познания теории права должно выступать объективное и субъективное право, не может подвергаться сомнению. Ни одна другая наука не может претендовать на его исключительное исследование, в то время как естественное право, интуитивное или социальное (неформальное) право могут и должны изучаться всеми общественными науками. Вот почему, делается вывод, что в теории государства и права «не приживаются» так называемые интегративные определения права. В них термин «право» используется для отражения разного рода общественных явлений, хотя и тесно соприкасающихся в общественной жизни.[350]

Критически оценивая определение права, выработанные Г.В.Мальцевым, согласно которому «право как нормативно-регулятивная система есть совокупность норм, идей и отношений, которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок организации, контроля и защита человеческого поведения»[351], О.В.Мартышин пишет следующее: «Если нормы, идеи и отношения совпадают, пребывают в гармонии, такое определение убедительно. Но тогда между ними возникают глубокие противоречия, совокупность, а вместе с ней и определение утрачивают стержень, распадаются на составные части».[352]

В общем и целом противники интегративного правопонимания резюмируют, что желание создать универсальное определение права не реализуемо ни теоретически, ни практически.

В рамках юридической науки отправным по-прежнему остается понятие объективного права, потому что только последнее представляет собой самостоятельный юридический феномен, как с точки зрения правового содержания, так и с точки зрения официальной формы.[353]

Сторонниками второго, умеренного подхода выступают ученые, которые в принципе признают интегративный тип правопонимания, но при наличии определенного условия. Так, М.Н. Марченко, акцентируя внимание на позитивистскую концепцию и теорию естественного права, отмечает, что доминирующим в отечественной правовой идеологии был и, к сожалению, и остается юридический позитивизм, при котором понятие и роль права при этом зачастую сводилась к элементарным «приказам» государства, а правовой статус человека и гражданина – к «правовому статусу» верноподданного. Ученый выступает против попыток внедрения элементов естественного права в позитивное право, которые носили механический характер. По его мнению, ярким примером подобного негативного опыта может служить Конституция Российской Федерации 1993 г., которая, будучи по своей природе и характеру сугубо позитивистским политико-правовым актом, механически включает в себя ряд разрозненных, концептуально не связанных между собой естественно-правовых положений.

Между тем, по его мнению, дальнейшее развитие правовой теории в нашей стране видится в органическом сочетании жизненно важных и практически значимых положений теории естественного и позитивного права, в последовательном наполнении содержания позитивного права духом и принципами естественного права.[354]

Полагаем, что в этом отношении следует обратить внимание на точку зрения О.В.Мартышина, справедливо полагающего, что «теория естественного права вполне совместима с анализом системы позитивного права, если верно определить ее место, если рассматривать как идеал. Неразрешимые проблемы возникают тогда, когда естественное право понимается не как идеал, а буквально, т.е. выдается за действующее право. Это создает путаницу»[355]. В другой работе ученый прямо пишет о том, что «хотя каждый из … основных типов понимания имеет свою сферу действия, между ними есть точки соприкосновения, своего рода пограничные зоны, свидетельствующие об органической связи этих явлений и «открывающие шлюзы» для влияния идеального понимания на позитивное право».[356]

В.В.Лапаева пишет о том, что каждый из выделенных ею подходов несет в себе важные познавательные возможности, которые востребованы современной социально-правовой практикой. Именно этим обстоятельством, полагает автор, в значительной мере обусловлены многочисленные попытки построения так называемых интегративных концепций правопонимания, пытающихся соединить различные подходы к пониманию права. «Однако, – подчеркивает В.В.Лапаева, - путем простого соединения социологического и легистского и естественно-правового подходов к пониманию права мы не получим «работающую», т.е. дающую прирост научного знания, теоретическую конструкцию, а будем лишь множить недостатки, присущие каждому из этих подходов в отдельности».

И далее делается важный и принципиальный вывод о том, что «многообразие различных характеристик и определений права, разрабатываемых в рамках различных подходов к правопониманию, должно быть увязано в рамках целостного, логически непротиворечивого понятия, выражающего сущностный признак и принцип права». А логически последовательной концептуальной основой для соединения различных типов правопонимания может стать лишь «философское правопонимание, которое признает наличие у права сущностных характеристик, фиксирующих отличие права от других социальных явлений».[357]

Третий подход объединяет взгляды тех ученых, которые полагают, что интегративный тип правопониманием имеет право на существование.

Представляется, что в свое время возможность использования интегративного подхода в выработке определения понятия права не опровергал В.С.Нерсесянц, считавший, что сочетание различных определений права в одном понятии означает их объединение (совмещение, уплотнение, синтез, конкретизацию) по одному и тому же основанию, поскольку речь идет о различных направлениях и определениях единой правовой сущности». Причем, уточнял ученый, эти различные определения права (в силу понятийного и сущностного единства) не только дополняют, но и подразумевают друг друга, что дает логическое основание дефиниции общего понятия права. Так, продолжал автор, даже самая краткая дефиниция общего понятия права должна включать как минимум два определения, первое из которых содержало бы характеристику права (до и независимо от закона) как обусловленного специфического явления, а второе – характеристику права в ее официальной признанности и общеобязательности (право в качестве официального установления, закона). При этом подчеркивалось, что первая из характеристик наиболее адекватно выражена в определении права как объективно обусловленной, носящей социально-классовый характер и выражающий требования справедливости общей меры (формы, нормы) свободы и равенства, а вторая – в определении закона (права в форме закона) как официального (государственно-властного, выражающего волю господствующего класса, формально-определенного и общеобязательно-определенного) выражения и установления права, наделенного законной силой. «Очевидно, - в заключении писал В.С.Нерсесянц, - что второе определение существенно дополняет, развивает конкретизирует первое, а в своем единстве они выражают наиболее существенное в общем понятии права как исторически изменчивой, объективно обусловленной, определяемой социально-классовыми отношениями справедливой общей меры и равенства, получающей посредством официального выражения общеобязательную силу».[358]

Интересно отметить, что сторонники интегративного типа правопонимания в обоснование своей позиции приводят соответствующие аргументы, а некоторые предлагают те или иные варианты понятия права. Сторонником интегративного подхода к понятию права выступает Е.А.Лукашева, полагающая, что вопрос о правопонимании является крайне важным для отечественного правоведения, поскольку он напрямую выходит на ценностные ориентиры общества, а ему необходима безупречная правовая основа, качество законодательства, которое должно отвечать основным правовым признакам и в конечном итоге ориентированным на человека, защиту его прав и свобод. Автором отмечается, что среди всего многообразия школ и направлений через столетия проходит основное противопоставление позиции естественно-правовой и позитивистской. Противостояние этих подходов длилось долго, однако тяжкий путь, которое прошло человечество в XX в. – мировые войны, тоталитарные режимы, массовые тягчайшие нарушения прав человека – сняли их напряженность и непримиримость противостояния. Ученая замечает и то, что очевидным стало то, что право неотделимо от нравственности, от категорий свободы и справедливости, от самооценки личности, т.е. от тех идей, которые выдвигала естественно-правовая доктрина. Эти идеи должны получить закрепленные в правовом законе, который, опираясь на них, получает дополнительную «энергию». Тем самым «незащищенность» естественно-правовых норм, не получивших выражение в правовом законе, с одной стороны, и дистанцирование позитивистского учения от нравственных, личностных, социальных ценностей – с другой. По мнению автора, и в конституционной, и в судебной практике мы наблюдаем смягчение противостояния естественно-правовых и позитивистских подходов. Так, развитие конституционализма в нынешних условиях показывает, что государства, признавая естественно-правовую доктрину, отнюдь не отвергают оформления прав и свобод человека в позитивном законодательстве. Это в полной мере относится и к важнейшим международно-правовым документам по правам человека. Резюмируя изложенное, Е.А.Лукашева делает следующий вывод: «…богатство права распространяется в результате применения многоаспектового подхода к нему. Важно анализировать право как специфическое явление, выделявшееся из системы иных социальных регуляторов. Наряду с этим необходим и его социологический его анализ, психологические характеристики, раскрывающие механизмы взаимодействия права с сознанием и поведением людей, выделением ценностных качеств права, оснований разведения и сближения права и закона».[359]

Н.А.Пьянов, оценивая интегративный подход, обращает внимание на то, что в современной отечественной теории не встретишь какой-либо из подходов в чистом виде. Именно интегративный подход и «призван объединить все ценное, что присуще и нормативному, и социологическому, и нравственному подходам».[360]

Импонирует интегративному подходу и В.И.Червонюк, приводящий ряд весомых аргументов в его пользу. Так, рассуждает ученый, одна из тенденций современного развития правоведения – углубление представления о праве как едином целом. Задача заключается в том, чтобы восстановить на более широкой теоретической основе расчлененное анализом единство всех сторон права, с помощью синтеза (интеграции) представить его как целое, показав суть и взаимодействие отмеченных сторон, место и меру каждой из них. Этой задаче как раз и отвечает интегративный подход, способ теоретического познания и практического освоения социально-правовой действительности, позволяющий «собрать» воедино, объединить на общей основе все компоненты права – идеи, нормы и отношения (действия), отобразив тем самым естественно-правовую природу права, его нормативность, обязательность и деятельностный характер. С позиции интегративного подхода в праве, по его мнению, все в одинаковой мере важно. С этой точки зрения, право есть правовая идея, воплощенная в норме (законе) и фактических правомерных действиях – правовом порядке.

При этом особое внимание требуют следующие аргументы:

1) интегративный подход позволяет точнее подойти к оценке объективного и субъективного в праве, осмыслить роль фактической правомерной деятельности в правообразовательном процессе, а следовательно, и природу так называемого «фактического права», не отторгая и не отнеся к «предправовым» факторам то, что изначально наделено правовыми свойствами;

2)  утверждение интегративного подхода к праву имеет важное мировоззренческое значение, ориентируя массовое и профессиональное правосознание на понимание того, что правовое регулирование отношений и поступков возможно лишь там, где объективно существуют доказуемость и исполнительность правоотношений средствами юридического процесса, что действие права предполагает определенные условия, требует необходимых ресурсов, наличие специальных структур, способных принять право и при необходимости принуждать и его исполнение;

3) в рамках интегративного подхода каждый из типов правопонимания (естественно-правовое, нормативное и социологическое – Авт.) выступает как бы противовесом иному. Тем самым становится возможным исключить абсолютизацию какого-то одного взгляда на право. В.И.Червонюк особенно подчеркивает, что интегративный подход не разводит по разным полюсам вышеназванные подходы, а на общей методологической основе синтезирует их достоинства, предостерегает от крайностей.

Стержнем интегративного понимания, его системаообразующим началом является идея действия (действующего) права. Более того, важным, на наш взгляд, является утверждением о том, что интегративный подход представляет собой методологическую концепцию (выделено нами – Авт.) для сближения различных концепций права, позволяет максимально учесть требования полноты и всесторонности научного анализа к оценке природы права, определение источников, механизмов и закономерностей его действия в обществе».[361]

Весьма определенно по рассматриваемой проблеме высказались О.В.Винниченко и В.И.Попов, считающие, что ценность права «заключается в множественности подходов, которые не лишены методологической возможности синтеза, интеграции».[362]

Развивая эти положения, В.В.Лазарев пишет о том, что широкие определения права (речь идет об интегративном типе правопонимания – Авт.) хороши тем, что они ориентируют на рассмотрение жизни права в правоотношениях, правосознании, правоприменительных актах, субъективных правах.[363]

С позиции ученого интегративное определение право таково: «право – это совокупность, признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом».[364] 

Как интегративное понимание нами оценивается трактовка права В.К.Бабаева: «… это система нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженная большей частью в законодательстве и регулирующая общественные отношения».[365]

С.С.Алексеев полагает, что вопросы общего понятия права – одни из главных в юридической науке. Они неизменно остаются предметом пристального внимания ученых, творческого, всестороннего обсуждения. Среди ряда конструктивных направлений, позволяющих углубить и развить общее понятие права под углом зрения новейших философских, общенаучных идей, достижений правовой мысли в контексте проблемы интегративного правопонимания представляется выделить следующий: «углубление понятия права как юридического феномена в его соотношении с тем близким к нему неюридическим явлением жизни общества, которое может быть обозначено в качестве непосредственно-социальных притязаний (а также, следует добавить, и социального долга). Не отождествляя, четко разграничивая то и другое, не допуская их смешения, представляется в высшей степени существенным раскрыть их особые роли в выражении и опосредовании социальной свободы, активности, ответственности в классовом обществе, а главное, их взаимодействие, частичное взаимопроникновение».[366]

В.И.Шепелев, обращаясь к проблеме правопонимания, считает, что в многообразие подходов к правопониманию немало пробелов, элементов надуманного и конъюнктурного, выпячивание одних свойств и игнорирование других, одновременно и содержание того ценного, что, непременно, следует учитывать, принимать во внимание при определении понятия права. Автор убежден, что здесь необходим синтез различных суждений, представляющих интерес для более или менее объективного правопонимания, возможна интеграция наиболее существенных характеристик права как общественного явления, общественного феномена.

Оценивая различные определения интегративного правопонимания, и те которые приводились ранее, и другие, например, «право – это порядок общественных отношений, определяющих поведение людей в соответствии с государственной выраженной господствующей волей и отраженных в правосознании общества, которые урегулированы сложной системой общеобязательных принципов, нормативных предписаний и действий, охраняемых в необходимых случаях государственным принуждением и нацеленным на установление прочного правового порядка»[367] или «право есть нормативно закрепленная справедливость, состоящая в реализации общественного компромисса»[368], ученый подчеркивает, высказанные разными авторами суждения о понимании права имеют то общее, что интегрируют в себе начала естественной, нормативной, социологической теории права, отражающих его определенные ценностные грани.[369]

Представляется интересной точка зрения И.В.Тимошенко, согласно которой анализ различных теорий, рассматривающих сущность права, приводит к формулировке двух основных подходов к его понятию.

Первый – право понимается как система правил поведения, издаваемых государством, иными организациями, гарантированных к исполнению.

Это так называемое, узкое, монистическое понимание права.

Второй – право понимается как мера свободы личности, соотносится со справеливостью и равенством, свободой выбора, интересами разных индивидов и т.д. Это так называемое плюралистическое широкое понимание права. По мнению автора, взаимодействие этих двух подходов позволяет максимально приблизиться к сущности, и соответственно к определению права, которое сформулировано следующим образом: «право – это обусловленная природой человека и общества, выражающая свободу личности и утверждающая справедливость система регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения».[370] Правда, если критически оценивать такое нетрадиционное широкое понимание права, смущает то, что признаки позитивного права произвольно, и думается необоснованно, переносятся на его идеальную часть. Полагаем, что рассмотренные позиции российских ученых-теоретиков дают представление об отношениях к интегративному (комплексному) подходу правопонимания.

Что же касается нашей позиции, она более склоняется ко второму, умеренному подходу, избегающую крайности при оценке интегративного правопонимания.

Во всяком случае, при разрешении данной проблемы мы должны исходить из того, что современное правопонимание должно основываться на представлении о том, что право – неотъемлемая часть культуры, и в этом смысле не следует противопоставлять материалистическое и идеальное суждение о праве. Кроме того, следует учитывать, что взаимосвязь требований права (идеальных характер) и его проявление в содержании общественных институтов (материальное воплощение) определяется тем, что действующее право – это не только сфера бытия, но и одновременно и часть сознания общества, находящегося на определенной ступени своего развития (сословное общество, общество формально равных лиц, гражданское общество с гарантированными государством правами и свободами). Учитывая вышеизложенные положения, Е.А.Фролова, с позицией которой мы солидарны, утверждает, что «право – это многостороннее явление: оно не только относится к сфере причинно-обусловленных явлений (например, экономика), но и представляет собой продукт человеческого духа (например, этика, психология и др.). «Поэтому,- делается основной вывод,- право как явление социального мира едино, но как сфера духовной жизни – неоднородно».[371]

Н.А.Пьянов, кроме нормативного и социологического подходов к пониманию права, выделяет также нравственный (философский) тип правопонимания, при котором право сводится к правовым идеям, представлением людей о свободе, равенстве, справедливости, естественных правах человека и иных социальных ценностях. Автором уточняется, что для сторонников данного подхода правом является не столько нормы, установленные государством и выраженные в его законах, сколько естественное право, складывающемся в обществе до и независимо от государства.[372]

Полагаем, что по большому счету в данном случае происходит отождествление нравственного (философского) подхода к пониманию права и естественно-правового.

Заметим, что ряд ученых обращаются к анализу философского типа правопонимания, не отождествляя его ни с нравственным, ни естественно-правовыми подходами. Философский тип правопонимания строится на основе различения сущности права, т.е. объективного свойства права, выражающего его специфику, и правового явления, т. е. проявления в данной сущности в социальной реальности. В этом состоит, по мнению В.В.Лапаевой, его принципиальное различие как от позитивистского, так и естественно-правового типов правопонимания. Автором уточняется, что согласно такому подходу, сущность права является критерием и правового качества закона, и правовой природы естественного права. Закон, не соответствующей правовой сущности, имеет неправовой, произвольный характер. Аналогичным образом норма естественного права, не отвечающая сущностному критерию, выходит за пределы права, распространяя свое регулятивное воздействие на сферу отношений нравственного, религиозного и иного, неправового по своей природе, порядка.[373]

Действительно, ученые, выделяющие философское понимание права, подчеркивают, что оно близко к теории естественного права, но не совпадает и не смыкается с ней.

Как и школа естественного права, философское понимание носит идеальный характер, исходит не из действующего права, а из того, каким право должно быть. Как и школа естественного права, философское понимание представляет собой элемент дуалистического восприятия права. Оно не  мыслится само по себе, но только в соотношении с действующим правом. Философское понимание права, как и естественное право, представляет собой одно из парных понятий; вторым в данном случае является позитивное или естественное право. Утверждается, что в отличие от естественно-правовой школы, в философском понимании права нет детализации, которая в естественном праве может быть столь же подробной, как в позитивном.[374]

Обращаем внимание на то обстоятельство, что философское понимание распространяется как на действующее, так и на естественное право. Оно лежит (применительно к действующему праву должно лежать) в основе того и другого.

О.В.Мартышин пишет о том, что философскому пониманию права не везет в нашей литературе: его либо отождествляют с естественно-правовыми концепциями, либо за всеобъемлющее и единственное определение права, тогда как у Канта и Гегеля оно сосуществовало с прикладным пониманием, ибо вообще о нем умалчивают. Между тем, полагает ученый, в философском понимании права заложен глубоко нравственный смысл.[375]

Думается, что образцом философского понимания права служит знаменитое кантовское определение: «Право есть совокупность условий, при котором произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы». Поясним, что слово «произвол» здесь употребляется не в современном, негативном, а в архаичном смысле, как синоним свободы, проявления свободной воли. Это становится вполне ясным из другого варианта кантовского определения, как бы дающего инструкцию каждому гражданину: «Действуй внешним образом так, чтобы свободное проявление твоего произвола могло быть согласованно со свободой каждого по общему закону».[376]

«Право, - писал Кант, - есть ограничение свободы каждого условием согласия его со свободой всех других, насколько это возможно по некоторому общему закону».[377]

 По Канту, получается так, что право призвано обеспечить свободу человека, создать условия для ее обеспечения, но, как ни парадоксально это может показаться, обеспечение свободы предполагает ее ограничение. Свобода гарантируется тем, что вводится в определенные рамки, устанавливаются ее пределы, границы.

Заметим, что ранее нами взгляды Канта приводились при анализе естественно-правовой концепции. Думается, что это обстоятельство лишний раз доказывает о существование точек соприкосновения, «пограничных зон» различных типов правопонимания.

Савиньи, один из крупнейших представителей исторической школы права в капитальном исследовании «Система современного римского права» следующим образом развивает мысль Канта: «Человек находится посреди внешнего мира и самым важным элементом в его окружении является контакт с подобными ему по своей природе и судьбе. Чтобы свободные люди, сосуществующие в условиях такого контакта способствовали, не мешали друг другу в своем развитии, должны быть признаны невидимые границы, в которых существованию и деятельности каждого лица гарантируется свобода возможностей в условиях безопасности. Правила посредством которых эти границы определяются, и эта возможность действовать свободно гарантируется и есть право».[378]

Идеи Гегеля и Канта получили развитие в творчестве дореволюционных русских философов и правоведов.

Так, П.И.Новгородцев писал, что «… право не мыслимо без элементов равенства и свободы, хотя бы и в скромном их проявлении» и ту же самую мысль подтверждал как бы от противного: «В самом понятии права содержится ограничение свободы, и размер этого ограничения может весьма существенно меняться».[379]

Б.Н.Чичерин, во многом следовавший гегелевской философии права, пояснял, что закон определяет права и обязанности граждан, т.е. «свободу с ее границами», что эти границы и есть основное начало права как идеи, как нормы свободы.[380]

В.С.Соловьев различал свободу как фактическую принадлежность личности, которая совпадает с силой и другими возможностями человека и определяется только ими, и «свободу как право», предполагающую ее ограничение.

В своем подходе к определению понятия права Соловьев отмечает, что «в основе права лежит свобода как характеристический признак личности».[381] Правом определяется отношение лиц. То, что не есть лицо, не может быть субъектом права. В кантовском духе Соловьев пишет, что лицо в отличие от вещи – это существо, не исчерпывающее своим бытием для другого, т.е. не могущее по природе своей служить только средством для другого, а существующее как цель в себе и для себя.

Но свобода лица, поясняет Соловьев, превращается в право только тогда, когда за всеми (по общему правилу) одинаково признается их свобода. «Таким образом, - пишет он, - моя свобода как право, а не сила только, прямо зависит от признания равного права всех других. Отсюда мы получаем основное определение права: право есть свобода, обусловленная равенством. В этом основном определении права индивидуалистическое начало свободы неразрывно связано с общественным началом равенства, так что можно сказать, что право есть не что иное, как синтез свободы и равенства».[382]

В общем определении права как свободы, обусловленной равенством, т.е. равным ограничением свободы лиц, именно равенство, согласно Соловьеву, является определяющим термином этой формулы, поскольку только равное ограничение делает из свободы право. Считая такое равенство слишком отвлеченным и конкретизируя свое понимание равенства в направлении его наполнения нравственным содержанием и нравственной трактовки права, Соловьев пишет следующее: «Значит, окончательно все дело не в равенстве, а в качестве самого ограничения: требуется, чтобы оно было действительно справедливо, требуется для настоящего, правового закона, чтобы он соответствовал не форме справедливости только, а ее реальному существу, которое вовсе не связано с отвлеченным понятием равенства вообще. Кривда, равно применяемая ко всем, становится от этого правдой. Правда или справедливость не есть равенство вообще, а только равенство в должном».

Границы свободы и несвободы в повседневной жизни определяются позитивным правом. Но оно должно руководствоваться каким-то принципом. Вот этот-то принцип и составляет существо философского понимания права – не противоречить свободе других лиц. Это и есть «некоторый общий закон», позволяющий согласовывать, сочетать свободу разных лиц. Кант, как известно, называл его также «всеобщим критерием права». В основе этого общего закона лежит категорический императив, великий нравственный принцип, признанный всеми развитыми цивилизациями: «поступай по отношению к другим так, как тебе хотелось, чтобы поступали по отношению к тебе». В конечном счете, именно к категорическому императиву сводится философское понимание права, в нем нравственная природа права. Смысл права состоит в согласовании своей свободы со свободой других лиц. Право – не только утверждение своей свободы, но и уважение свободы других. Право – это способ существования, приспособления к окружающим. Оно предполагает взаимное уважение и взаимные обязанности.[383]

Иными словами, право основывается не только на определенной свободе, но и на определенном равенстве. Ты свободен, но и ты обязан признавать, что и другие люди в равной мере свободны.

Значит, ты свободен в той степени, в какой ты не посягаешь на свободу других лиц. Итак, принцип ограничения свободы, заключенный в праве, состоит в том, что человек свободен только в той мере, в какой он не посягает на свободу других людей. Позитивное право, четко определив, что допускается и что запрещено, делает возможным согласование свободы граждан. Но помимо позитивного права, отличающего конкретностностью своих предписаний, необходимо и  общее определение меры свободы, содержащееся в философском понимании права. Оно выступает на первый план и превращается в единственный критерий правовой оценки действия в случаях неразвитости позитивного законодательства или коллизий в действующих нормах. Всякий выход за рамки установленной таким образом меры свободы представляет собой нарушение права или (когда формального несоблюдения действующих норм нет) злоупотребление правом.[384]

Философское понимание права – это абстракция и в то же время идеал. Когда говорят, что категорический императив –основополагающий принцип права, имеется в виду право, каким оно должно быть, никто не утверждает, что таково действующее право. Применительно к позитивному праву философское понимание – критерий оценки. И в этом его связь с практикой. Философское понимание – абстракция, ориентированная на практические нужды. Как утверждает О.В.Мартышин, при несовершенном законодательстве «философское определение выдвигается на первый план, перестает быть абстрактной, превращается в способ оценки любого поступка, акта применения права».[385] 

В юридической литературе не исключается типология правопонимания, в основе которой учитывается соотношения права и закона. По данному критерию выделяются два типа правопонимания: позитивистский и непозитивистский. [386]

Как ранее отмечалось, позитивистский тип правопонимания (его называют также легистским [387]) характеризуется отождествлением права и закона. С точки зрения позитивистов правом является любое установление государственной власти: любой закон, любой административный акт, любое судебное решение, которые обобщенно именуются законом. Позитивистский тип правопонимания проявляется в юридическом позитивизме, нормативизме, социологической юриспруденции и других теориях, считающих правом закон, установленным государством.

Иными словами, согласно легистскому подходу, под правом имеется в виду продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола), право – приказ (принудительное установление, правило, норма, акт) официальной (государственной) власти, и только это и  есть право. Здесь право сво