Б. Запрет для покупателя сотрудничать с конкурентами.

Необходимо отметить, что данный запрет - один из традиционных в антимонопольном законодательстве, в том числе в российском. Так, еще в 2005 г. ФАС России возбудила два дела в отношении компаний Coca-Cola и Pepsi. Обе компании заключали договоры с предприятиями торговли, общепита и развлекательными заведениями на поставку продукции, в которых предусматривали обязательство распространителей продукции о том, что на их территории не будут продаваться напитки конкурентов. Производство по делу в отношении Coca-Cola было прекращено в связи с добровольным устранением нарушения - внесением изменений в договоры, исключающих пункты об эксклюзивности сотрудничества <1>.

--------------------------------

<1> Отчет "Некоторые результаты деятельности ФАС России 2004 - 2012 гг.".

 

В ЕС отношение к запрету несколько иное. Регламент об общих исключениях относит запрет сотрудничества с конкурентами к категории обязательств о неконкуренции. Согласно ст. 1 данного Регламента обязательство не конкурировать означает обязанность покупателя не производить, не продавать продукцию или услуги либо прямое или косвенно возлагаемое на покупателя обязательство приобретать у продавца либо определенного им лица более 80% товара от общего объема закупок. Такие соглашения разрешены при условии, что их продолжительность не превышает пяти лет, а доля либо продавца, либо покупателя не превышает 30%. Федеральная торговая комиссия США оценивает указанные соглашения скорее негативно, однако при этом анализируются еще и сопутствующие факторы, такие как доля хозяйствующего субъекта на рынке <1>. Данные соглашения носят название exclusive dealing в противовес exclusive dealership, когда ограничение налагается на поставщика. В судебной практике подход к соглашениям exclusive dealing основан на оценке их последствий для конкуренции. Анализируются они скорее на базе ст. 3 Закона Клейтона. Оценке подлежит целый ряд факторов: концентрация рынка, доля на рынке поставщика, количество его конкурентов, а также возможность создания монополии в результате такого соглашения <2>.

--------------------------------

<1> An FTC Guide to Single Firm Conduct. Exclusive Supply or Purchase Agreements // http://www.ftc.gov/bc/antitrust/factsheets/FactSheet_ExclusiveSupply.pdf.

<2> Standard Oil Co. v. US (Standard Stations), 337US, 293,305-06, (1949), Tampa Electric Co. v. Nashville Coal Co., 365, US 320 (1961), Omega Environmental, Inc. v. Gilbarco, Inc., 127, F3d 1157 ( Cir., 1997), US v. Dairymen, Inc., 660 F2d 192,195 ( Cir., 1981).

 

Однако в России вопрос решается несколько по-иному. Предусмотренное исключение из сферы данного запрета, т.е. соглашение об организации продаж покупателем под товарным знаком или иным средством индивидуализации продавца или производителя представляется неконкретным. С точки зрения ГК РФ к таким соглашениям относятся лицензионное соглашение и договор коммерческой концессии, но оба эти соглашения исключены из сферы действия Закона о защите конкуренции.

Характерно, что по своей сути такого рода соглашения представляют собой форму интеграции юридических лиц. Это своеобразная альтернатива приобретению самого дилера, только гражданско-правовой механизм используется другой. Разница также в том, что в случае с приобретением компании интеграция происходит долго и надолго, а вот в случае с exclusive dealing - быстро и на короткий срок. Как следствие, механизмы оценки такого рода соглашений должны быть как минимум сходными с теми, что применяются при оценке вертикальных слияний. Тем не менее российский подход это сходство игнорирует, применяя по факту к вертикальным слияниям более мягкие критерии, чем к вертикальным соглашениям.

 

§ 3. Разрешенные соглашения

и относительно запрещенные соглашения

 

Вслед за ЕС в Российской Федерации разработаны Общие исключения в отношении соглашений между покупателями и продавцами, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 583, во многом сходные и по структуре изложения, и по идеологии с европейскими регламентами.

Постановление разрешает использовать в соглашениях между продавцами и покупателями условия, запрещающие покупателю производить, покупать или продавать товар, взаимозаменяемый по отношению к товару, который он покупает у продавца, а также условия, обязывающие покупателя приобретать у продавца более 50% от общего количества товаров-заменителей, которые покупатель приобретает за год, при соблюдении следующих условий:

- такое соглашение заключено на срок не более трех лет и аналогичные положения в ранее заключенных договорах отсутствовали. Если соглашения были заключены до введения Постановления Правительства N 583 в действие, они также будут действительны в течение трех лет;

- продавец продает товар двум и более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35% либо он продает товар единственному покупателю, чья доля на рынке составляет менее 35%;

- продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на рынке, где покупатель приобретает товар;

- покупатель не производит взаимозаменяемые товары по отношению к товару, который является предметом соглашения.

Статья 13 Закона о защите конкуренции предоставляет Правительству РФ право устанавливать исключения из применения норм о запрете соглашений или дополнения к ним. Учитывая, что в соответствии со ст. 2 Закона о защите конкуренции постановления Правительства РФ относятся к сфере источников антимонопольного законодательства, Постановление Правительства РФ N 583 после внесения соответствующих изменений в Закон о защите конкуренции третьим антимонопольным пакетом подлежит применению, хотя случаев практического применения российских общих исключений крайне мало.

Постановление Правительства РФ N 583 содержит примеры других запрещенных условий соглашений, к которым относятся:

а) условия, ограничивающие возможность покупателя самостоятельно определять цену, по которой он перепродает товар иным лицам, в том числе условие о минимальной цене перепродажи товара или фиксированной цене перепродажи товара. Таким образом, Постановление повторяет уже установленный Законом о защите конкуренции запрет установления цен перепродажи с небольшой детализацией, которая была бы тем более ценна, если бы не коллизия норм;

б) условия, предусматривающие отказ покупателя продавать товар на определенной в соглашении территории и (или) покупателям, относящимся к определенной в соглашении категории, за исключением:

- условий, запрещающих покупателю (за исключением организации розничной торговли) рекламировать и продавать товар на территории, которая в соглашении между продавцом и иным покупателем определена в качестве территории, в пределах которой только иной покупатель имеет право продавать товар;

- условий, запрещающих покупателю рекламировать и продавать товар на территории, на которой продажу товара в соответствии с соглашением осуществляет продавец;

в) условия, ограничивающие возможность продавца продавать розничным покупателям товар, который является запасной частью или компонентом производимого покупателем изделия и соответствует требованиям действующих технических регламентов либо прошел оценку соответствия в установленном законодательством порядке, а также продавать такой товар специализированным ремонтным или обслуживающим организациям, в том числе организациям, которые не уполномочены покупателем на ремонт и обслуживание производимых им изделий;

е) условия, обязывающие покупателя включать в договор о последующей продаже товара положения, которые запрещают перепродажу товара.

Вопрос о том, применим ли к данным деяниям принцип per se, должен, как представляется, получить отрицательный ответ. Вместе с тем бесспорно, что названные условия соглашений могут квалифицироваться как потенциально антиконкурентные.

Говоря об имплементации в российское законодательство европейского механизма общих исключений, нельзя не отметить ту "половинчатость", с которой это сделано. Европейское законодательство, где в регламентах, руководствах и указаниях Комиссии ЕС обязательно присутствует неоднократное упоминание необходимого анализирования параметов каждого отдельного рынка, выполняемого на практике, активно развивает отраслевой подход. Помимо универсальных общих исключений, в ЕС действуют специальные правила для автомобильной отрасли <1>, для сферы технологий <2>, для телекоммуникационного рынка <3>, сельскохозяйственного рынка <4>, страхования <5>, транспорта и инфраструктуры <6>. Наличие специальных правил для отдельных отраслей помогает хозяйствующим субъектам более точно оценить соответствие их договоров антимонопольному законодательству, в конечном счете избежать недействительности сделки.

--------------------------------

<1> Commission Regulation 461/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices in the motor vehicle sector, OJ L 129. 28.05.2010. P. 52 - 57, Supplementary guidelines on vertical restraints in agreements for the sale and repair of motor vehicles and for the distribution of spare parts for motor vehicles, O.J. C138. 28.05.2010. P. 16.

<2> Commission Regulation (EC) N 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements, O.J. L 123. 27.04.2004. P. 11 - 17, Commission Notice - Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty to technology transfer agreements O.J. C101. 27.04.2004. P. 2 - 42 (на момент подготовки данного материала в процессе пересмотра).

<3> Notice on the application of the competition rules to access agreements in the telecommunications sector - framework, relevant markets and principles. O.J. C265. 22.08.1998. P. 2 - 28; Guidelines on the application of EEC competition rules in the telecommunications sector O.J. C233. 06.09.1991. P. 2 - 26.

<4> Council Regulation (EC) N 1184/2006 of 24 July 2006 applying certain rules of competition to the production of, and trade in, agricultural products OJ L214. 04.08.2006. P. 7 - 9, OJ L352M. 31.12.2008. P. 463 - 465 (MT).

<5> Commission Regulation (EC) of 24 March 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty to certain categories of agreements, decisions and concerted practices in the insurance sector. OJ L83. 30.03.2010. P. 1 - 7; Explanatory Communication from the Commission on the application of Article 101(3) of the Treaty to certain categories of agreements, decisions and concerted practices in the insurance sector. OJ C82. 30.03.2010. P. 20 - 23.

<6> Clarification of the Commission recommendations on the application of the competition rules to new transport infrastructure projects // Official Journal. C298. 30.09.1997. P. 5 - 9; Council Regulation (EC) N 246/2009 of 26 February 2009 on the application of Article 81(3) of the Treaty to certain categories of agreements, decisions and concerted practices between liner shipping companies (consortia) (Codified version), OJ L79. 25.03.2009. P. 1; и др.

 

Российское антимонопольное законодательство и правоприменительная практика последовательны в своем нежелании распознавать отраслевую специфику и необходимость использования различных подходов регулирования на различных продуктовых рынках. Исключением стали только финансовые рынки (скорее в силу исторических причин), торговля продуктами питания (социальная значимость во время кризиса), электроэнергетика (последствия спорной реформы) и углеводороды (основа российской экономики). Однако не секрет, что договорные отношения на различных рынках имеют свои собственные индивидуальные черты, поэтому договор о купле-продаже на рынке автотранспортных средств будет сильно отличаться от договора купли-продажи каустической соды. Однако российские хозяйствующие субъекты ограничены во вспомогательных инструментах для самостоятельной оценки действительности их сделок.

Вопрос о разрешенных и относительно запрещенных соглашениях целесообразно рассмотреть применительно к самым распространенным и спорным условиям соглашений между неконкурентами.