Б. Назначение территории деятельности контрагента.

Вопрос о том, допустимо ли назначать территорию для деятельности контрагента, был и остается одним из самых неоднозначных, и не только в российском праве.

Экономическая суть запрета назначать территорию с точки зрения антимонопольных органов проста: устанавливая территорию, на которой должен работать контрагент, продавец тем самым устраняет конкуренцию между покупателями. Это влечет за собой ограничение доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок, в том числе в самой простой форме - отказ от заключения договора в связи с тем, что конкретная территория, где расположен будущий перепродавец, уже занята. Иным обоснованием негативного эффекта такого рода соглашений может служить отказ от конкуренции за покупателя - в результате работает уже ранее использовавшийся аргумент об отсутствии у покупателя выбора и возможности приобрести товар по более низкой цене.

Однако с точки зрения продавца так обеспечивается равномерное развитие дилерской сети. Ведь наличие на одной территории нескольких дилеров, а на другой - их полное отсутствие означают неравномерность развития сети и в итоге меньшую выгоду для поставщика. Кроме того, не секрет, что крупный дилер получает от поставщика лучшие условия сотрудничества, в том числе и ценового, а значит, может весьма успешно конкурировать с дилерами на соседних территориях. Так, предположим, что дилер А получает товар по цене 100 рублей, а дилер Б - по 110 рублей. Максимальная цена перепродажи - 120 рублей. Устанавливая цену перепродажи 105 рублей, дилер А сможет эффективно вытеснить дилера Б из бизнеса, поскольку Б не будет в состоянии конкурировать. В результате число хозяйствующих субъектов на рынке сократится, что является одним из признаков ограничения конкуренции в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции и по логике российских правоприменительных органов однозначно свидетельствует об ограничении конкуренции. Таким образом, российские поставщики оказываются в парадоксальной ситуации: закрепил территорию за дилером - ограничение доступа на рынок, потенциальные дилеры будут жаловаться в ФАС России и он с большой степенью вероятности признает соответствующее соглашение <1> незаконным; не закрепил территорию за дилером - ограничение количества хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, жаловаться в ФАС России могут уже собственные дилеры и антимонопольный орган также может признать соответствующую практику антиконкурентной. И так, и так плохо.

--------------------------------

<1> В антимонопольном смысле данного термина.

На предотвращение обоих последствий направлен европейский Регламент об общих исключениях. Статья 4b) данного Регламента запрещает ограничивать для покупателя территорию продаж либо круг клиентов, устанавливая при этом ряд исключений. К таким исключениям относятся:

- установление ограничений в отношении места учреждения покупателя;

- установление ограничений продаж покупателя на территории самого продавца или на территории, отведенной для другого покупателя. При этом налагать ограничения на конечных покупателей - запрещать им реализовывать товар тоже нельзя. ЕС так же озабочено вопросом баланса конкуренции внутри одного бренда, т.е. внутри системы дистрибуции, как и вопросом эффективности. В Руководстве по вертикальным ограничениям 2010/C130/01 <1> приводятся, например, следующие соображения: "Производитель, который выбирает работу с эксклюзивным оптовиком, как правило, выбирает для этого территорию более чем одного государства. До тех пор, пока оптовик может продавать продукцию розничным покупателям, ограничение конкуренции маловероятно. Возможное отсутствие конкуренции на этом уровне нивелируется эффективностью продвижения товара, логистики и т.п., особенно если оптовик находится на иной территории, чем поставщик. При этом риски обратной ситуации - один оптовик для многих поставщиков - куда выше, поскольку конкуренция между поставщиками будет ослаблена";

--------------------------------

<1> Guidelines on Vertical Restraints, Commission Notice // http://eur-lex.europa.eu/Lex-UriServ/LexUriServ.do?uri=0J:C:2010:130:0001:0046:En:PDF.

- установление ограничений для покупателя-оптовика действовать на розничном рынке;

- установление запрета для покупателей - участников системы селективной дистрибуции продавать товар неавторизованным покупателям на территории, отведенной для поставщика;

- установление запрета на продажу запасных частей покупателям, которые будут использовать эти запасные части для производства товара того же типа, что и товар поставщика.

Отдельно необходимо отметить, что все эти изъятия действуют только для тех хозяйствующих субъектов, чья доля на соответствующем товарном рынке не превышает 30%.

Хотелось бы отметить и американский подход, где логические построения более прямолинейны. В принципе за XX в. американское правоприменение в части неценовых вертикальных ограничений претерпело несколько коренных изменений. Как отмечают исследователи, оно совершило поворот от rule of reason к строгому принципу per se, а затем снова вернулось к изначальной логике rule of reason. Связаны эти зигзаги были с развитием экономического анализа и, естественно, со сменами президентских администраций и состава судей Верховного суда <1>. Но начиная с дела Continental T.V. v. GTE Sylvania, Inc.<2> толкование норм права о вертикальных ограничениях стало относительно единообразным. Механизм, использованный Sylvania, сегодня можно назвать классическим. Компания - производитель телевизионного оборудования с небольшой долей на рынке отказалась от прямой продажи через свои филиалы и через оптовиков и внедрила модель реализации через небольшие розничные компании, предоставив им значительную свободу действий. Sylvania оставила за собой право контролировать количество розничных точек продаж, а также обязала своих розничных партнеров действовать только в пределах отведенной им территории. Верховный суд США счел, что такое ограничение не было неразумным. В дальнейшем суды придерживались мнения, что неценовые вертикальные ограничения, в том числе и территориальные, и разделение клиентов, и ограничения по месту нахождения предприятия дилера могут быть обоснованы экономией, требованиями обеспечения безопасности потребителя, эффективностью дистрибуции, необходимостью поддержания репутации дилера, а также его поддержкой в конкурентной борьбе с хозяйствующими субъектами, не несущими дополнительных обязательств из дилерского договора <3>.

--------------------------------

<1> Sullivan Th., Hovenkamp H. Antitrust Law. Policy and Procedure. LexisNexis, 2003. P. 476.

<2> 433 US 36 (1977).

<3> Tripoli Co. v. Wella Corp. 425, F2d 932 (3d Cir.), отказ в апелляции: 400 US 831 (1970), Montesato Co. v. Spray-Rite serv. Corp., 465 US 752 (1984) и др., а также анализ вертикальных ограничений: Pitofsky R. The Sylvania case antitrust analysis of non-price vertical restrictions. 78 Col. L. Rev. 1. 1978.

В России же практикуется иной подход. Еще в изначальной своей редакции Закон о защите конкуренции относил установление определенной территории деятельности для хозяйствующего субъекта к нарушениям антимонопольного законодательства. Однако необходимо отметить, что на том этапе правоприменения разграничения между запретами для вертикальных и для горизонтальных соглашений не существовало ни в законе, ни, что намного хуже, в понимании правоприменителя. Поэтому дела о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в форме установления контрагенту территории деятельности, были достаточно частым явлением.

Однако ситуация изменилась с принятием второго антимонопольного пакета, в результате чего территориальные ограничения оказались исключены из сферы per se. Это тем не менее не означало, что они перестали квалифицироваться как нарушение. Создалась парадоксальная ситуация: определение территории деятельности стало квалифицироваться не как незаконное вертикальное соглашение, а как незаконная координация. На сегодняшний день при составлении договоров стороны стараются либо не указывать территорию вообще, либо указывать ее как территорию преимущественного осуществления деятельности, не предусматривая санкции за нарушение.

Характерно, что п. 3 уже упоминавшегося Постановления Правительства РФ N 583 указывает на возможность установления территориальной эксклюзивности. В целях обеспечения конкуренции в соглашении между покупателем и продавцом, устанавливающем территорию, в пределах которой только покупатель имеет право продавать товар, должны содержаться условия, предусматривающие отказ покупателя от заключения с продавцами товаров-заменителей соглашений, устанавливающих географически тождественную или совпадающую территорию. Положение явно направлено на защиту покупателя, однако случаи его применения на практике крайне редки. Как представляется, это связано с тем, что уже в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ответчик при помощи антимонопольного органа узнает, что его доля на рынке значительно превышает его ожидания <1>.

--------------------------------

<1> См., например: решение ФАС России от 26 октября 2012 г. по делу N 111/227-11 о нарушении антимонопольного законодательства ПАО "Днепровагонмаш" и ООО "Евразийский трубопроводный консорциум" // http://fas.gov.ru/solutions/solutions_35949.html.