Г. Прекращение производства товаров или снижение объема производства.

В этом аспекте необходимо рассматривать случаи, когда снижение объемов производства или прекращение производства товара при стабильном спросе на него вызвано именно соглашением сторон, а не экономическими факторами. Посредством такого соглашения можно достигнуть нескольких целей:

- получить сверхприбыль за счет временного изъятия товара из производства, стимулирования спроса на него и последующего подъема цен на него при вбросе партий товара. Пример - исчезновение гречки в магазинах в нескольких российских регионах в 2011 г.;

- избавиться от излишних товарных запасов. В случае изъятия товара из производства или сокращения производства восстановление предыдущего объема потока влечет за собой ажиотажный спрос на продукцию - потребитель приобретает дополнительное количество товара на всякий случай, про запас;

- вытеснение конкурентов на смежном рынке. Вертикально интегрированные компании, например производящие транспортное оборудование и осуществляющие перевозку, могут снизить объем производства на одном рынке для того, чтобы вытеснить конкурента с другого, например с рынка транспортировки <1>. Такие действия близки к еще одному запрещенному типу соглашений - коллективному бойкоту.

--------------------------------

<1> См., например: решение и предписание по делу в отношении ОАО "РЖД" и ООО "ЮТК" (N 1 11/203-10) от 13 июля 2011 г. // http://fas.gov.ru/solutions/solutions_32911.html.

 

Д. Коллективный бойкот.

В законодательстве ЕС коллективные бойкоты запрещены, и, как следствие, Комиссия ЕС и суды редко анализируют последствия для конкуренции от таких соглашений. Но в масштабах ЕС в этом нет необходимости - если соглашение не имеет трансграничного эффекта, Комиссия его и не будет рассматривать. Руководствуясь законодательно закрепленным запретом в деле Pre-insulated Pipe<1>, Комиссия оштрафовала 10 компаний, заключивших между собой картельное соглашение и применявших всевозможные репрессии в отношении одного единственного неприсоединившегося - Powerpipe. А когда Powerpipe выиграла крупный тендер в Германии, картель организовал бойкот поставщиков и подрядчиков, чтобы победитель не смог выполнить условия контракта.

--------------------------------

<1> OJ 1999 L24/1; on appeal: HFB v. Commission, [2002] ECR II-1487; LR AF 1998 v. Commission, [2002] ECR II-1705.

 

В отличие от ценовых сговоров, где действия участников направлены на извлечение сверхприбыли, цель коллективного бойкота - вытеснить конкурента с рынка. Коллективный бойкот может быть также средством контроля для ценовых картелей, наказания тех участников рынка, которые сбивают цены или нарушают правила работы на рынке.

Однако, как указано выше, далеко не все бойкоты имеют антиконкурентный эффект или преследуют цель устранения конкурента для получения его доли на рынке. Бойкот может быть результатом недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта, нарушения общих стандартов работы на рынке, нежелания использовать новые экономичные или экологичные технологии и т.п. В этом случае соглашение лишь оформляет принятое каждым из его участников решение и не является истинной причиной бойкота.

Так, Верховный суд США на ранних этапах рассмотрения подобных споров не трактовал однозначно коллективные бойкоты как незаконные, а оценивал результаты соглашения и цели его участников, т.е. сбалансированность "вредных" и "полезных" элементов.

Но уже в деле Fashion Originator's Guild of America v. FTC<1> Верховный суд применил критерий per se. Однако оправданность его применения спорна. Американские производители одежды приняли решение о необходимости совместной борьбы с "пиратским" копированием их вещей. Для целей защиты своих прав они решили не поставлять свою продукцию в те магазины, которые покупали товар у производителей-"пиратов". Таким образом, действия участников соглашения были оправданны, однако суды их права не защитили, указав на право подавать гражданско-правовые иски против "пиратов".

--------------------------------

<1> 312 US 457 (1941).

 

Однако затем позиция судов несколько изменилась. В деле Northwest Wholesale Stationers Inc. v. Pacific stationary & Printing Co.<1> продавец канцелярских принадлежностей по решению всех его участников был исключен из объединения закупщиков за расширение сферы деятельности и выход на оптовый рынок. Суд подтвердил законность этого соглашения, сославшись на то, что у закупочного объединения не было достаточной власти на рынке для того, чтобы решение его участников оказывало влияние на конкуренцию. Суд указал, что анализ проводился на базе принципа per se. Однако этот принцип не подразумевает оценку власти на рынке, что привело к трактовке per se illegal как инструмента для оценки разумности. Поскольку такой подход подрывал логику американского правосудия, уже в 1990 г. Верховный суд пересмотрел свою позицию, заключив, что вне зависимости от доли на рынке, мотивов участников, а также степени воздействия на конкуренцию коллективный бойкот - деяние однозначно антиконкурентное <2>.

--------------------------------

<1> 472 US 284 (1984).

<2> FTC v. Superior Court Trial Lawyers Assn, 856 2Fd 226 (1988).

 

Российское законодательство однозначно трактует коллективный бойкот как изначально антиконкурентное деяние. Статья 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами, действующими на одном товарном рынке, которые приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Как следствие, в России данные соглашения относятся к категории per se illegal.

 

§ 4. Согласованные действия

 

Институт согласованных действий был одно время очень популярен в Европе и, напротив, неактивен в США, где присущие согласованным действиям признаки будут свидетельствовать скорее о наличии сговора <1>. В России данный институт сегодня один из ключевых для оценки законности поведения на рынке конкурирующих хозяйствующих субъектов и был преобладающим последние несколько лет. Это при том, что, как уже говорилось ранее, деятельность антимонопольных органов по пресечению антиконкурентного горизонтального сотрудничества между конкурентами до недавнего времени была не очень активна. Количество возбужденных дел по признакам соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию на рынке, увеличилось с 64 дел в 2005 г. до 607 дел в 2010 г. <2>. Характерно, что именно согласованные действия, а не картель (сговор) до совсем недавнего времени были наиболее часто идентифицируемыми антимонопольными органами нарушениями, совершаемыми конкурентами.

--------------------------------

<1> Stroux S. US and EC Oligopoly Control. International Competition Law Series. Kluwer Law International, 2009. P. 65.

<2> См.: Отчет ФАС России: некоторые результаты деятельности ФАС России 2004 - 2012 гг. // http://fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30067.html.

 

Поскольку институт согласованных действий заимствованный, рассмотрим его на примере права ЕС. В развитии института можно выделить два этапа: до 1988 г. и после него <1>. Однако все же процесс развития данного института следует рассматривать как единый и непрерывный, поскольку все дела, сформировавшие понимание и квалификацию согласованных действий, а также анализ, проведенный в рамках этих дел, следовали единой логике.

--------------------------------

<1> Ris M. The EC Rules on Competition: The Concerted Practices Doctrine, 13 B.C. International and Comparative Law Review 465 (1990); Green N. and Robertson A. Commercial Agreements and Competition Law, Practice and Procedure in EC and UK, Kluwer Law, 1997.

 

Принципиально важными для становления института согласованных действий на первом этапе стали три дела: Imperial Chemical Industries<1>, European Sugar (несколько дел обычно рассматриваемые в совокупности по причине общности сторон и предмета) <2>, Vegetable Parchment.

--------------------------------

<1> Imperial Chemical Industries Ltd v. Commission 1972, Ct.J. Rep. 619.

<2> Cases 40 - 48, 50, 54 - 56, 111, 113, 114/73 European Sugar Cartel [1976] 1 CMLR 295; [1975] ECR 1663.

 

В деле Imperial Chemical рассматривался вопрос о повышении цен производителями красителей, которое сами производители объясняли всего лишь следованием за ценовым лидером рынка. Однако Европейский суд не согласился с таким обоснованием, поскольку рынок не был олигополистическим, да и одновременное повышение цен на нескольких национальных рынках маловероятно. Суд пояснил, что согласованные действия происходят не из соглашения между сторонами, а из намеренного сотрудничества между конкурентами, внешним проявлением которого являются параллельные действия конкурентов на рынке, ограничивающие конкуренцию. Тем самым суд установил три элемента согласованных действий:

1) параллельные действия;

2) ограничение конкуренции, видимое состояние рынка;

3) намеренное сотрудничество.

Характерно, что суд делал вывод, что третий элемент является следствием первых двух. В развитие данного направления мысли в 1975 г. в рамках Sugar Case Европейский суд сделал ряд пояснений в отношении квалификации согласованных действий. Суд установил, что хозяйствующие субъекты должны определять свои стратегии на рынке независимо, а не по результатам контактов с конкурентами. Таким образом, Европейский суд фактически приравнял контакты между конкурентами к признаку антиконкурентного поведения. Следуя этому критерию, Комиссия ЕС в 1977 г. признала согласованными действиями практику установления цен производителями оберточной бумаги. Эти производители состояли в одной ассоциации и проводили ежегодные встречи для определения потенциальных цен на продукцию в следующем году. Затем наиболее крупное предприятие направляло информацию о повышении цены в ассоциацию, а остальные уже решали, следовать ли за ценовым лидером. Как правило, решение принималось в пользу следования. Рассматривая дело, Комиссия ЕС указала, что участники не могли не осознавать, что их поведение является антиконкурентным. Вопросы состояния рынка, причин повышения цен каждым из производителей Комиссией ЕС во внимание не были приняты. Таким образом, ЕС пошел по пути, по которому сейчас идет российское правоприменение, - общение между конкурентами само по себе является подозрительным, поэтому любые схожие действия участников рынка, если они контактируют между собой, должны квалифицироваться как антиконкурентные согласованные действия.

В 1988 г. произошли изменения, и связаны они с двумя делами: Polyvinyl Chloride Cartel (PVC)<1> и Low Density Polyethylene Cartel (LdPE)<2>. Фабулы обоих дел идентичны.

--------------------------------

<1> Decision 89/190, 32 O.J. EC (N L 74) 1 (1989).

<2> Decision 89/191, 32 O.J. EC (N L 74) 21 (1989).

 

Несколько производителей полимеров были оштрафованы за нарушение антимонопольного законодательства. Производители регулярно встречались, чтобы скоординировать свои ценовые политики и обеспечить реализацию общей стратегии. Один из производителей - Imperial Chemical Industries (ICI) подтвердил существование сговора и его условия; в помещениях некоторых производителей были обнаружены внутренние документы, свидетельствующие о нарушении. Однако как только Комиссия ЕС попыталась получить более детальную информацию, необходимые документы оказались недоступны: участники ссылались либо на их уничтожение, либо на отсутствие в принципе. Тем не менее материала для обвинения в антиконкурентном соглашении оказалось достаточно. За исключением обвинения одной из компаний - Shell Chemical International Co. Shell приняла участие только в двух встречах, в переписке не участвовала, а также не участвовала в применяемой остальными участникам картеля компенсационной схеме. Однако контакты Shell с другими производителями позволили ей изменить свою политику таким образом, чтобы получить максимум преимуществ, что Комиссия ЕС расценила как согласованность действий. Таким образом, квалификация основывалась на логике событий, на участии хозяйствующего субъекта в одном из видов деятельности картеля в отсутствие прямых доказательств участия компании в соглашении. Существенны только те сопутствующие рыночной ситуации факторы, которые могут указывать на наличие согласованных действий.

Что же еще является маркером согласованных действий в ЕС:

- односторонние объявления компаний о своей будущей политике, особенно если они распространяются через медиа. Хотя значимость этого сообщения в контексте последующих действий участников рынка должна устанавливаться с учетом всех фактических обстоятельств. Например, в деле Wood Pulp<1> Суд пришел к выводу о том, что раннее оповещение клиентов о росте цен является обычной деловой практикой, а последовавший за объявлением рост цен может быть объяснен экономическими причинами, а не согласованными действиями;

--------------------------------

<1> Ahlstrom Oy v. Commission [1993] ECR-1-1307[1993] 4 CMLR 407.

 

- достаточный промежуток времени между заявлением компании и следованием за ней остальных конкурентов. Это время необходимо для адаптации. Если времени прошло мало, значит, поведение может быть результатом иных факторов, а не частью согласованных действий;

- необычное и не соответствующее общепринятым рыночным стандартам поведение. Если, например, нарушена сезонность динамики цен или участники рынка неожиданно изменяют географию продаж.

Концепция была бы очень опасной и непрозрачной для применения, если бы в ЕС не существовало понимания, как разделить просто параллельные действия и действительно антиконкурентные согласованные действия. Сами по себе параллельные действия еще ничего не значат, они не могут быть квалифицированы как антиконкурентные согласованные <1>. Для олигополистических рынков, где действует незначительное число хозяйствующих субъектов, нормальным явлением можно считать следование за ценовым лидером, взаимный мониторинг и ту самую информационную прозрачность, которая в России считается одной из предпосылок согласованных действий.

--------------------------------

<1> Case 49/69 [1972] BASF ECR 713; Case 51/69 Bayer [1972]; Case 56/69 Hoechst [1972] ECR 927; case 57/69 ACNA [1972] ECR 933.

 

Обратимся к закону и практике его применения в России. В Законе о конкуренции был использован термин "согласованные действия", однако определение его появилось только в Законе о защите конкуренции.

Согласно ст. 8 Закона о защите конкуренции в редакции третьего антимонопольного пакета согласованными действиями являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий. Критерий публичного заявления является нововведением третьего антимонопольного пакета, но, по сути, фиксирует уже устоявшуюся практику оценки информационной прозрачности рынка как предпосылки для квалификации согласованных действий <1>;

--------------------------------

<1> Постановления ФАС ЗСО от 5 мая 2012 г. по делу N А03-11779/2011, ФАС МО от 13 июля 2010 г. N КА-А40/6864-10, ФАС ПО от 7 ноября 2012 г. по делу N А65-9084/2011.

 

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Действия, совершенные в рамках соглашения, не могут квалифицироваться как согласованные.

Исходя из определения согласованных действий, приведенного в Законе о защите конкуренции, их участниками могут быть только конкуренты.

Статья 11.1 Закона о защите конкуренции запрещает согласованные действия хозяйствующих субъектов - конкурентов, если такие согласованные действия приводят к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами.

Таким образом, перечень запретов per se идентичен перечню ст. 11 Закона о защите конкуренции в отношении соглашений.

Отдельный запрет также установлен для согласованных действий, приводящих к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Кроме того, закон предусматривает запрет согласованных действий хозяйствующих субъектов-конкурентов, если установлено, что такие действия приводят к ограничению конкуренции. К ним могут быть отнесены действия по:

1) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок или к выходу из товарного рынка.

Таким образом, как и в случае с соглашениями, есть запреты абсолютные и относительные. Основополагающим для квалификации и развития института согласованных действий в России стало следующее дело.

В связи с обращениями производителей продовольственных товаров, находящихся в Республике Татарстан, на действия крупных торговых компаний, имеющих розничную сеть магазинов, антимонопольный орган возбудил дело по признакам нарушениями ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган установил, что в соглашениях о поставке продовольственных товаров (здесь термин "соглашение" понимался в широком смысле), заключенных в 2007 г. между производителями (поставщиками) и крупными торговыми компаниями, обладающими розничными торговыми сетями, - ООО "Ак Барс Торг", ЗАО "Тандер" - сеть магазинов "Магнит", ООО "Фирма "Омега-97" - Патэрсон", ЗАО "ТД "Перекресток" и ООО "Оптовик", имеются схожие условия об оплате различного рода услуг, о всевозможных взносах, вознаграждениях и скидках, различного рода ответственности за неисполнение договоров.

К таким условиям, в частности, были отнесены:

- предоставление торговым сетям скидок от оптово-отпускной цены товара, ретро-бонусов (от 3 до 6% от товарооборота);

- требование оплаты за вход в сеть и во вновь открывающийся магазин как условие договора поставки;

- расширение товарного ассортимента за дополнительную плату;

- значительная отсрочка платежей за реализуемый товар, по сути представляющая собой коммерческий кредит;

- оплата маркетинговых услуг по продвижению товара (маркетинговый бюджет) по прайс-листу; оплата услуг мерчендайзера;

- обязательства поставщика по оплате услуг покупателя - до 15 видов, в том числе информационные услуги по прогнозированию объемов продаж (2 - 5% от товарооборота), услуги по выявлению скрытых недостатков товара (2 - 3% от товарооборота), по предоставлению полочного пространства, по предоставлению дополнительного оборудования для выкладки товара, по повышению имиджа и узнаваемости товара, по демонстрации товара в магазинах, по предоставлению информации о динамике товарооборота и др.;

- предоставление дополнительных скидок в период акций и промоакций (от 2 до 10% от цены товара);

- требование о предоставлении товарного кредита;

- высокие размеры штрафных санкций (несоизмеримые с объемами продаж, выручкой от реализации продукции и величиной нанесенного торговому предприятию ущерба).

Попытки предприятий-поставщиков отказаться от названных выше условий договоров поставки ведут к отказу торговых сетей от заключения с ними договоров поставки, чем создаются им препятствия к доступу на рынок розничной реализации продовольственных товаров.

Исходя из указанных обстоятельств, антимонопольный орган пришел к выводу, что действия ООО "Ак Барс Торг", ЗАО "Тандер" - сеть магазинов "Магнит", ООО "Фирма "Омега-97" - Патэрсон", ЗАО "ТД "Перекресток" и ООО "Оптовик" в части включения в договоры поставки продовольственных товаров однотипных по содержанию ценовых и неценовых условий, невыгодных поставщикам и ущемляющих интересы поставщиков и конечных потребителей, носят характер согласованных действий, имеющих своим результатом ограничение конкуренции на рынке розничной торговли продовольственных товаров.

Оспариваемым решением антимонопольного органа общества были признаны нарушившими ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в части согласованных действий по навязыванию контрагентам невыгодных для них условий договоров и созданию препятствий доступу на рынок услуг розничной торговли.

Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций решение антимонопольного органа отменили. По мнению судов, антимонопольный орган не представил доказательств заведомой осведомленности общества и других хозяйствующих субъектов о согласованности действий, доказательств скоординированности действий и определения момента, с которого хозяйствующие субъекты начали координировать свои действия. При отсутствии фактов, подтверждающих то, что условия договоров, заключаемых производителями с различными торговыми компаниями, имеющими розничную сеть магазинов, были заранее известны хозяйствующим субъектам, суд счел невозможным признать их действия согласованными. Однако Президиум ВАС РФ акты судов отменил.

ВАС РФ указал, что нормы Закона о защите конкуренции позволяют доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии ст. 8 и влекут последствия, указанные в ст. 11 Закона о защите конкуренции. По мнению ВАС РФ, осведомленность каждого из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса. Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом. Кроме того, оценка должна даваться в совокупности и взаимосвязи представленным антимонопольным органом аналитическим материалам, доводам и доказательствам, связанным как с товарным рынком, так и с формированием на нем договорных связей. Без сопоставления конкретных условий договоров различных торговых сетей с разными поставщиками невозможно определить, имеются ли в них схожие по содержанию и направленности ценовые и неценовые условия, общий результат которых даже при несовпадении формулировок приводит к лишению поставщиков прав, обычно предоставляемых по договорам данного вида, и доли рентабельности, необходимой для поддержания и развития производства.

Таким образом, в рамках данного дела были озвучены основные критерии квалификации согласованных действий. К ним с 2009 г. относятся:

- объективированный результат, т.е. ограничение конкуренции;

- информационная прозрачность. Ее источником, по мнению ВАС РФ, может быть просто само состояние рынка;

- синхронность действий, при этом момент их начала может не совпадать;

- схожесть действий по содержанию и направленности.

В дальнейшем при рассмотрении дел о согласованных действиях суды руководствуются именно этой логикой ВАС РФ <1>. Результаты правоприменительной практики были закреплены Постановлением Пленума ВАС РФ 14 октября 2010 г. N 52 <2>. Суд еще раз подчеркнул, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

--------------------------------

<1> См.: Постановления ФАС ЦО от 22 июня 2012 г. по делу N А68-4351/11, от 4 июня 2012 г. по делу N А68-4313-11, от 10 апреля 2012 г. по делу N А68-3777/11, ФАС СКО от 22 июля 2011 г. N А32-46701/2009, от 22 февраля 2011 г. по делу N А32-24150-2008, от 12 ноября 2010 г. по делу N А63-444/2008-С6-21, от 10 февраля 2011 г. по делу N А61-2353/2009, ФАС ВСО от 30 марта 2010 г. по делу N А33-12066/2009, от 1 марта 2010 г. по делу N А33-16490/2009, от 19 октября 2010 г. по делу N А69-485/2010, от 5 апреля 2011 г. N А19-11604/2010, от 5 апреля 2011 г. N А19-12460/10, от 11 декабря 2012 г. по делу N А33-6391/2011, ФАС ВВО от 9 ноября 2011 г. N А79-10490/2010, ФАС МО от 11 марта 2011 г. по делу N КА-А40/1320-11, ФАС СЗО от 16 сентября 2011 г. по делу N А05-168-2011, от 29 февраля 2012 г. по делу N А56-6636/2011, от 20 марта 2012 г. по делу N А69-6637/2011.

<2> СПС "КонсультантПлюс".

 

Таким образом, внешне российский подход стал напоминать европейский. Но сходство это только внешнее. Ни российские антимонопольные органы, ни суды не проводят разграничение между согласованными действиями и параллельными действиями, а также не учитывают, что схожесть поведения в отдельно взятый период может быть вызвана абсолютно разными причинами, носящими индивидуальный характер. Если оценивать в рамках предложенного ВАС РФ подхода следование за ценовым лидером на олигополистическом рынке - частую и экономически оправданную ситуацию, как признают европейские суды, то любое такое следование будет признано антиконкурентным и повлечет ответственность для участников. Дела, проанализированные в рамках подготовки настоящей работы, показывают, что большинство нарушений (реальных или мнимых) происходит именно на олигополистических рынках, где участники не могут не знать о политике друг друга и где взаимный мониторинг прост и постоянен. Однако характеристики рынка не принимаются во внимание ни антимонопольными органами, ни судами.

Более того, анализ дел Комиссии ЕС показывает, что согласованные действия между конкурентами в последние несколько лет практически никогда не устанавливаются отдельно от сговора. Приведенный выше пример с Shell стал одним из многих дел, где согласованные действия устанавливались одновременно с соглашением, поскольку разделить объективную сторону нарушения на составляющую отдельно соглашение, отдельно согласованные действия в действительности невозможно. Более того, рассмотренные выше примеры с очевидностью показывают, что согласованные действия по своему характеру - один из видов соглашения.

Еще немаловажный аспект - Закон предусматривает, что запреты не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20% и при этом доля каждого из них на товарном рынке не превышает 8%. Однако с учетом особенностей российского рынка, указанных ранее, данное условие на практике выполняется очень часто. Кроме того, возникает вопрос о том, какой логикой руководствовался законодатель, устанавливая этот порог для per se запретов согласованных действий, но не устанавливая такового для картельных соглашений. Ведь нарушения идентичны по своим последствиям, по существу деяния, различия только в механизме реализации, который к доле на рынке никакого отношения не имеет.

Как следствие, сложно согласиться и с мнением ряда авторов, поддерживающих выделение согласованных действий как самостоятельного института антимонопольного законодательства. Так, например, Е.В. Усенко, оценивая порядок доказывания согласованных действий, указывает, что "согласованность действий может быть доказана в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности" <1>. То есть договоренность, по мнению автора, все же должна быть. Однако наличие договоренности как раз и свидетельствует о соглашении. А.С. Сулакшина, обосновывая целесообразность существования института согласованных действий, в то же время определяет их как виновные скоординированные действия, которые имеют своей целью либо ущемление прав потребителей, либо ограничение конкуренции. При этом в качестве оснований для таких действий автор выделяет договоренность или осознанное решение о подражании <2>. Наличие договоренности, как уже упоминалось ранее, однозначно свидетельствует о соглашении, а осознанное подражание в силу даже характеристик рассматриваемого квазиинститута невозможно без уверенности в том, что ролевая модель не откажется от принятой стратегии. Поскольку случаи добросовестного следования за ценовым лидером следует исключить из сферы антиконкурентных деяний в совокупности с предлагаемым автором критерием виновного поведения (осознание незаконности совершаемых действий), мы также получаем соглашение.

--------------------------------

<1> Комментарий судебно-арбитражной практики. М.: Юрид. лит., 2008. Вып. 15. С. 198.

<2> Сулакшина А.С. Соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию на товарных рынках в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 20.

 

Смешанный характер института согласованных действий и предпринимаемые попытки с помощью него преследовать действия, которые совершаются как бы по договоренности, приводят к перекосам в российской судебной практике. И вот яркий, даже, можно сказать, классический пример <1>.

--------------------------------

<1>Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 августа 2012 г. по делу N А60-23089/2012; Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2012 г.; ФАС УО от 15 марта 2013 г. N Ф09-315/13.

 

В УФАС по Свердловской области поступили заявления о нарушениях, допущенных при проведении аукциона N 10031АА, состоявшегося 27 июля 2010 г., на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги д. Девяшина - с. Ключи на участке <...> на территории Ирбитского муниципального образования. В обращениях содержался запрос о проведении проверки по факту согласованных действий других участников аукциона, приведших к минимальному снижению начальной (максимальной) цены на торгах, которое в подавляющем большинстве случаев составило всего 1% по каждому из лотов. В дальнейшем победитель аукциона заключил с некоторыми участниками договоры субподряда на выполнение работ, которые являлись предметом аукциона.

Решением УФАС был установлен факт осуществления участниками аукциона (обществами "Форатек ЭнергоТрансСтрой", "Свердловскавтодор") согласованных действий. Участники аукциона оспорили акты антимонопольного органа и выиграли дело в трех инстанциях.

Признавая акты антимонопольного органа недействительными, суды исходили из недоказанности факта согласованных действий между участниками аукциона. Кроме того, суды указали, что антимонопольный орган не доказал следующие обстоятельства: взаимную информированность участников аукциона о действиях друг друга, их заинтересованность в результате таких действий, а также несвязанность этих действий с объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты. И это при наличии ряда очевидных фактов: проведения аукциона с участием конкурентов, ограниченного числа участников аукциона, заключения между ЗАО "Форатек ЭнергоТрансСтрой" (заказчик и участник аукциона) и ОАО "Свердловскавтодор" (подрядчик и тоже участник аукциона) договора на выполнение работ по предмету аукциона и цене, не превышающей итоговую цену аукциона, до подведения его итогов, отказа ОАО "Свердловскавтодор" от борьбы за победу и последующей победы ЗАО "Форатек ЭнергоТрансСтрой". В совокупности, как представляется, налицо все факты, подтверждающие сговор между участниками, поскольку каждое из действий в отдельности лишено и правового, и экономического смысла.

Однако суд не рассматривал совокупность деяний, а раздробил ее на отдельные составляющие, после чего установил законность каждой из составляющих в отдельности, без учета требований антимонопольного законодательства. В ответ на аргумент УФАС о возможности для ОАО "Свердловскавтодор" продолжить борьбу за победу на торгах суд согласился с доводом истца о нерентабельности такого снижения цены для участника аукциона и не проанализировал вопрос о том, зачем разумный хозяйствующий субъект участвует в аукционе, где у него есть конкуренты, а значит, возможно существенное снижение цены. Более того, суд также пришел к выводу, что участник аукциона не обязан продолжать борьбу за победу, т.е., по мнению суда, раз нет юридической обязанности продолжать участие в аукционе, то и нарушения нет. И далее суд также не счел незаконным сам по себе факт того, что победитель аукциона за два дня до него заключил договор с ОАО "Свердловскавтодор" на выполнение работ, явившихся предметом аукциона. По мнению суда, само по себе заключение такого договора не является незаконным.

Таким образом, при рассмотрении данного дела конкретные обстоятельства, установленные судом и в совокупности указывающие на четкую картину совместного волеизъявления участников торгов, направленного на фиксацию определенного результата, были в итоге оценены как случайное совпадение.

Специфика антимонопольных нарушений состоит в том, что деяния, которые сами по себе являются законными в силу норм иного законодательства, как, например, заключение договора или отказ от него, участие в определенных торговых практиках и др., являются незаконными в силу норм антимонопольного законодательства, а именно в силу антиконкурентного эффекта, который либо подлежит доказыванию, либо презюмируется, как в случае со сговором на торгах, имевшим место в данном случае. Эти деяния нельзя анализировать с точки зрения допустимости в рамках иного закона. Используя эту логику, можно, рассматривая дела об устном ценовом картеле, утверждать, что сам по себе факт установления цены отдельным хозяйствующим субъектом не незаконен, а значит, и картеля нет, а единые цены - всего лишь совпадение. Представляется, что такая логика недопустима и приводит к абсолютному игнорированию правил конкуренции.

Логику случайного совпадения и обоснованности отдельно взятых деяний суд накладывает на обязательный для него анализ факторов согласованных действий. Он предлагает следующие индикаторы соглас