Принцип автономии воли используется также при регулировании трансграничных брачно-семейных отношений .

Так, Семейный кодекс РФ предусматривает, что «при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или по соглашению об уплате алиментов».

Итак, на сегодняшний день принцип автономии воли в МЧП распространяется на широкое поле действий сторон: договорные отношения, деликтные отношения, семейно-брачные отношения и др. Более того, не будет ошибочным утверждение, что сфера действия принципа автономии воли сторон продолжает расширяться с течением времени.

ПРОДОЛЖЕНИЕ ЛЕКЦИИ

Действительно, автономия воли в коллизионном праве хоть и насчитывает уже достаточно большое количество времени своей жизни, некоторые страны вообще её не признают или существенно ограничивают. Саудовская Аравия, Бангладеш, некоторые Южноамериканские страны вообще разрешают сторонам уйти в применимое право другое, не в право этого конкретного государства только в случае, если стороны уходят и в коммерческий арбитраж тоже.

Иран — специфическая страна. Так как страна под санкциями, она не разрает примение применимого права. Если договор заключён на территории Ирана или с участием иранских лиц или если объект на территории Ирана. Зеркальный подход с нашим.

В основном все другие страны, конечно, ограничивают автономию воли, но делают это более ювелирным образом. Самый распространённый пример в отношении недвижимости (у нас ст. 1213 ГК). Недвижимость стягивает к себе регулирование в том числе и в части lex cause договоров в отношении недвижимости, находящейся на соответствующей территории. В соглашениях в отношении процентов тоже по большей части запрещена автономия воли и говорится, что применяется тот же статут, что и по основному обязательству. Про соглашение об отчуждении ЮЛ было жёстко сказано, что право страны отчуждения, но сейчас ограничение смягчили и сказали, что по общему правилу применяется автономия воли, но не затрагивает императивное положение личного закона. Какие-то точечные ограничения автономии воли мы видим.

Самый главный ограничитель автономии воли — это публичный правопорядок. Как позитивный, когда у нас несмотря на применимое право, выбранное сторонами, будет довешиваться какой-то дополнительный обязательно применяемый элемент с супраимперативная норма lex fori. Или может довешиваться дополнительный иностранный элемент при наличии тесной связи этой суператимперативной нормы иностранного права. Так в негативном смысле публичный правопорядок ограничивает атономию воли. Несмотря на автономию воли идёт неприменение ряда норм иностранного правопорядка, если они противоречат публичному правопорядку lex fori, либо даже отказ в приведении в исполнение соответствующего решения арбитражного или государственного суда, при этом нужно иметь в виду, что мы отказываем в приведении в исполнение не потому, что было применено какое-то право, которое нам не нравится, а мы смотрим на то, какие последствия будет иметь приведение в исполнение соответствующего решения на территории соответствующего государства, будет ли оно противоречить его публичному правопорядку. Публичный порядок — основной ограничитель автономии воли, остальные работают лишь точечно.

Существует проблема обхода закона. Раз мы стороны наделяем такой широкой автономией воли, то можно предположить ситуацию, когда стороны специально будут обходить тот правопорядок, который им не нравится. Если широко поставить вопрос об обходе закона, то любое проявление автономии воли и есть обход закона. При борьбе с «обходом закона» логично было бы вообще запретить автономию воли. Это неправильно, но какое-то ограничение логично установить, чтобы стороны не злоупотребляли автономией воли. Все проблемные точки и так закрываются публичным правопорядком. Какие ещё есть ситуации, когда мы должны запретить сторонам обходить закон? Может, точечные вопросы. Как по недвижимости. В конечном итоге, всё, что государство хотело, оно уже сказало.

Зачем ещё что-то?

Муранов — нет, так как если правопорядок заинтересован в применении его норм, то обращается к публичному порядку (преобладающее мнение).

Раапе, Кудашкин — да, так как разная цель — публичный порядок — зафиксировать применение материальной нормы, «обход» — обеспечить применение коллизионной нормы, плюс учет субъективной составляющей. Но в чем ценность коллизионной нормы? В выходе на материальную норму (противоположная точка зрения). С её точки зрения этот подход натянут, потому что у нас не самоцель использовать какую-то коллизионную норму. Коллизионная норма — это способ выхода на материальную норму. Конечный результат пути — материальная норма. Когда стороны пытаются что-то обойти, они обходят не коллизионную норму, а механизм, результат. А результат у нас не позволяет обойти публичный правопорядок, потому что он говорит, что какое бы материальное право не применяли, материальное право lex fori довесит вам суперимперативные нормы, то есть, какие нормы иностранного права не будут применяться. В проекте ГК хотели прописать запрет обхода коллизионной нормы, но потом решили, что это не нужно. В Испания, Венгрия и Португалии— запрет обхода материальной нормы, что более близко, но мне кажется, что самостоятельно такой запрет ничего сильно не добавляет к публичному правопорядку, только неопределённость вносит, поэтому я склонна согласиться с Мурановым. Больше количество стран (Россия, США, Австрия, Италия не применяют норму об «обходе» материальной нормы и коллизионной тем более. Франция, Германия, Великобританияприменяют только в семейных отношениях как дополнительную гарантию.

Когда мы с вами говорим о выборе применимого права, мы с вами сказали, что соглашение о выборе применимого права это отдельный договор в договоре или вообще отдельный договор от того, в отношении которого выбирается применимое право. Договорённость о применимом праве. В отношении этой договорённости о применимо праве возникает два блока вопросов:

1) Можно ли вообще было выбирать применимое право?

2) Насколько действительно и заключено соглашение о применимом праве?

1) Самое главное, что мы только выбираем применимое право, какой правопорядок нам скажет, допустимо ли применять применимое право? Нужно вернуться ещё на шаг на зад и сказать, подождите, мы же только сейчас выбираем применимое право, а какое право нам скажет, можно ли выбирать применимое право, потому что ограничители на автономию воли различаются в разных правопорядках. Какой правопорядок выставить эти ограничители? Несколько точек зрения:

— Нужно ориентироваться на право выбранное сторонами. То есть, «телега впереди лошади», потому что выбирая право мы сразу же ориентируемся на то право, которое мы выбрали, чтобы оно нам сказало, могли ли мы его выбрать.

— Нужно опираться на объективное право, то есть то право, которое применялось бы к правоотношению, если бы не автономия воли, но это сложная задача для суда, потому что ему мало того, что нужно разобраться с автономией воли, ещё нужно определить, какое право было бы применимо, если бы стороны не выбрали и по нему посмотреть, могли ли стороны выбирать применимое право. Двойная задачи.

— Нужно опираться на право страны суда. Возобладал в большинстве стран. У нас п. 26 ПП №24. Налицо логический сбой, потому что стороны могут заранее не знать, в какой суд они пойдут. Во-вторых, какое отношение вообще lex fori имеет к тому, могли ли стороны выбирать применимое право к их правоотношениям? Это чисто процессуальный момент. Получается, что можно или нельзя вам скажут потом. Сбой логики, но с точки зрения практичности, это самый удобный способ. Раз именно суд по праву страны скажет, могли ли вы выбирать применимое право, то суд другой страны никак этой позицией не связан.

2) Как определить заключено ли соглашение о применимом праве и действительно ли оно? По какому праву определяем? По тому же праву, по которому определяли возможно выбора применимого права? Варианты примерно те же самые, что и в предыдущем вопросе.

До середины 20 в преобладающая точка зрения — по праву страны суда (Лунц). Недостатки — неопределенность и forum shopping. Если в вопросе выбора применимого права страны в основном похожи, то в вопросе заключённости и действительности договора о выборе применимого права, зачастую отличаются. И здесь forum shopping идёт в полный рост. Стороны начинают искать тот суд, который по своему праву скажет, что договор действителен. Если в вопросе о выборе применимого права, просматривается вопрос высокой политики, то есть, можно ли вообще уходить в иностранное право, то в вопросах действительности соглашений такой высокой политики нет, поэтому привязывать к lex fori нет необходимости, поэтому надо уважать решения других судов о действительности и недействительности. Поэтому эта точка зрения начала уходить в прошлое и распространилась точка зрения, что мы применяем право, применимое к контракту, то есть, lex cause, право выбранное сторонами. Либо ещё возможен смешанный подход, свойственный нам. Когда lex fori применяется касаемо встречности волеизъявления и формы, а в остальном во всём выбирается lex cause (п. 25 ПП №24). То есть, у нас есть явная тенденция к lex cause, но до конца мы из lex fori не ушли.

Объём договорного статута

На какие вопросы распространяется выбранное вами применимое право или право, применимое к договору исходя из ст. 1201 ГК?

— Вопрос прав и обязанностей сторон.

— Вопрос толкования договора.

— Вопрос режима исполнения договора.

— Вопрос последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения, в том числе освобождение от ответственности.

— Вопроспрекращения договора. С зачётом отдельное положение, на следующем занятии поговорим, но остальные основания прекращения договора полностью уходят в lex cause.

— Вопрос последствий недействительности. Не оснований, а последствий.

— Вопрос исковой давности. В общем праве исковая давность это материальный, а не процессуальный институт, но даже общее право признаёт, что несмотря на то, что это процессуальный институт, по общему правилу применяется lex cause.

— В доктрине также говорится, что должен входить вопрос конкуренции исков (Россия по общему правилу не допускает конкуренции, а Германия допускает).

— Право лица заключать сделку. Это вопрос элемента дееспособности, поэтому регулируется личным законом, но в некоторых правопорядках (особенно общем), применяется не личный закон, а какие-то элементы lex cause.

— Заключение договора? ГК ответа не дал. Только в отношении переговорной процедуры (ст.1222.1 ГК). А если у нас оферта и акцепт? Если разные страны оферента и акцептанта. Какое право регулирует процедуру заключения договора? А если заключение договора в сети Интернет? Вопрос открытый. Только ст. 1222.1 ГК, остальные остались без регулирования. Формально в объём lex cause (ст. 1215 ГК) вопросы заключения договора не включены.

В объём lex cause входят последствия недействительности договоров. А вопросы действительности договора почему в lex cause не входят? Об этом говорит п.42 ПП №24. есть такой подход единого статута, когда и все вопросы действительности сделки анализируются через lex cause (Регламент Рим-1), а есть подход расщепления статута действительности. Так у нас, как в американском праве. К различным группам оснований недействительности применяются различные коллизионные нормы. Например, форма сделки отдельно регулируется в ст. 1209 ГК — теория валидации, до последнего стараемся сохранить сделку действительной, вне зависимости от того, что говорит lex cause.

Вопрос может ли лицо заключать сделку (дееспособность) — это объём личного закона, а вопрос воли и волеизъявления — lex cause, но с учётом норм публичного правопорядка.

Переходим к заключению договоров с потребителем.

ДОКЛАД

В последние годы значительное распространение получила практика продажи товаров иностранными фирмами через свои интернет-магазины. В 2016 году 44% российских потребителей совершили покупки в зарубежных онлайн-магазинах

Обычно операция по купле-продаже состоит в том, что российский потребитель выбирает товар, заполняет электронную форму заказа (оферта) и направляет ее иностранной фирме - продавцу, который в свою очередь направляет покупателю подтверждение заказа (акцепт).

2) Ситуация может быть и иной, когда размещаемая информация о продаваемых товарах и условиях их продажи на сайте продавца может быть расценена как публичная оферта; покупатель заполняет форму заказа и направляет ее продавцу (т.е. акцептует оферту). Момент заключения договора, который в большинстве стран определяется моментом получения акцепта, важен для установления того, считается ли договор заключенным и с какого времени у сторон возникают взаимные права и обязанности по договору.

Трансграничный договор с участием потребителя - имеющий связь с несколькими правопорядками договор между гражданином, признаваемым потребителем в соответствии с законодательством о защите прав потребителей, и профессиональной стороной, то есть физическим или юридическим лицом, действующим в целях, связанных с его предпринимательской или профессиональной деятельностью.

Понятие потребителя состоит из двух системных элементов. Первый элемент указывает на вид субъекта, который может являться потребителем: физическое и/или юридическое лицо. Российский законодатель, как и законодатель ЕС, придерживается ограничительного подхода и рассматривает в качестве потребителя только физических лиц, тогда как в некоторых зарубежных странах отдельные виды юридических лиц также могут пользоваться преимуществами законодательства о защите прав потребителей.

Второй элемент понятия потребителя – это цели, в которых действует указанное лицо.

Под профессиональной стороной в настоящей статье понимается физическое или юридическое лицо, действующее в рамках договора, заключенного с потребителем, в целях, связанных с осуществлением предпринимательской или профессиональной деятельности. Лицо, признаваемое в соответствии с законодательством о защите прав потребителей изготовителем, исполнителем или продавцом, является профессиональной стороной».

Форма договора

В соответствии с российским законодательством (ст. 1210) стороны договора, осложненного иностранным элементом, вправе избрать применимое к договору право.

Продажа товаров посредством Интернета допускается российским законодательством. Однако на практике возникает вопрос о соблюдении требований российского законодательства о форме таких сделок. В соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен в том числе путем обмена электронными документами, передаваемыми по каналам связи (включая электронную почту), позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Согласно Закону "Об электронной подписи" 2011 г. (в ред. 2015 г.) <3>документ, подписанный простой электронной подписью (ПЭП), может быть признан "равнозначным документу, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных <...>соглашением между участниками электронного взаимодействия" (п. 2 ст. 6) <4>. При этом Закон не устанавливает, в какой форме может быть "соглашение между участниками электронного взаимодействия". Следовательно, для определения формы такого "соглашения"мы должны обращаться к общим правилам ГК РФ о форме сделок. Согласно ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны осуществляться в письменной форме. Таким образом, требуется предварительная договоренность сторон об использовании ПЭП, которая должна быть совершена в простой письменной форме (на бумажном носителе с собственноручной подписью обеих сторон) <5>, что на практике выполняется чрезвычайно редко (это, однако, не лишает заинтересованную сторону возможности поставить в суде вопрос о действительности соответствующих договоров с точки зрения формы).

Зарубежные исследователи отмечают, что, когда потребитель заключает договор с бизнес-структурой через веб-сайт, предполагается, что контракт заключается одновременно таким же образом, как и в случае, если бы стороны использовали факс <6>. В ряде стран заключенные посредством Интернета соглашения, когда потребитель ставит в соответствующем месте отметку о своем согласии с правилами продажи (так называемые click wrap agreements), приравниваются к упаковочным лицензиям ("shrink wrap agreements"). Такие соглашения содержат стандартные условия, которые потребитель должен принять полностью, без изменений. Как правило, такие соглашения содержат оговорку о применимом праве и юрисдикции судов<7>.

Потребитель, заключающий трансграничный контракт, может не осознавать, какой суд будет рассматривать потенциальный спор из этого контракта и какое право к нему будет применено. Фактически многие потребители не имеют достаточной юридической подготовки, с тем чтобы оценить соответствующие риски <8>. Практика показывает, что в большинстве случаев иностранные продавцы предусматривают применение к договору с участием российских потребителей своего (т.е. иностранного для потребителя) права, которое не учитывает императивные требования российского законодательства, прежде всего Закона РФ "О защите прав потребителей" 1992 г. (в ред. 2015 г.) <9>и Правил продажи товаров дистанционным способом 2007 г. 

(поэтому дальше мы и разберем вопрос коллизионного регулирования договоров с участием потребителя в мировой практике, и в России)