Определить, что такое « place of business » (предприятие) тоже сложно, поэтому каждая конвенция пытается обыграть это.

 

Например, в Нью-Йоркской коннвенции сказано, что филиал это тоже «place of business», если представитель куда-то выехал и торговал товаров это тоже «place of business», если товаром торгуют на выставке это тоже «place of business».

 

Во многих конвенциях подчёркиваются, что ни национальная принадлежность сторон, ни гражданский и торговый статус сделки не имеет значения, смотрим только на «place of business» для целей международной сделки. Мы сосредотачиваемся на сделке с иностранным элементом, потому что мы говорим о той части МЧП, которое разрешает коллизионные вопросы. Если сделка это сделка с иностранным элементом, как разрешается коллизионный вопрос? Как определить, какое иностранное право будет применимо к этой сделке. В основном действует принцип автономии воли. Когда возникает коллизия и возникает возможность применения иностранного права, в первую очередь (не без исключений) мы отдаём предпочтение воле сторон. Об этом говорит ст. 1210 ГК, которая гласит, что стороны могут выбрать право, подлежащее применению к их правам и обязанностям по договору.

Выбирая право по договору сторону выбирают право конкретной страны. Может оказаться, что стороны выбрали законодательство или сослались на норму конкретной страны. Всё это не имеет значения, всё равно мы считает, что стороны тем самым выбрали право соответствующей страны. В негосударственном арбитраже можно выбирать отдельные нормы, а в государственном ссылка на конкретную норму означает, что вы выбрали право этой страны.

Исключение (п.38 Пленума): можно выбрать документы, содержащие правила, рекомендованные участникам оборота международными организациями или объединениями государств. Но даже если вы такой документ выбрали, нет такого документа, который регулировал бы весь комплекс вопросов, связанны с договором, это будет регулирование какого-то блока вопросов. Такой документ будет применяться к вашим отношениям, но в остальной части мы всё равно будем искать применимое право, поэтому вы либо сами можете выбрать этот документ и применимое право, либо выбрать только документ, а применимое право будет реконструироваться с помощью общеколлизионных норм. Например, правила Инкотермс, либо УНИДРУА, но всё, что не урегулировано этими правилами, будет регулироваться другим правом. Часто стороны просто упоминают только какой-то термин Инкотермс.

Считать ли тогда, что стороны выбрали Инкотермс?П. 38 Пленума — считается, что стороны избрали Инкотермс в той редакции, которая существовала на момент заключения договора.

Такой выбор можно сделать в любое время. Не только при заключении самого договора, но и после в договоре о применимом праве. Можно даже с обратной силой, но без ущерба правам третьих лиц и без ущерба действительности сделки с точки зрения формы. Если вы избрали право, которое требует нотариального удостоверение, а вы тогда не сходили, ваш договор недействителен по форме.То есть, вы выбираете применимое право для всех вопросов, кроме формы для того, чтобы не подставить подножку собственному договору. П. 28 Пленума — если у вас договор в пользу третьего лица и вы взяли и потом условие договора поменяли без этого третьего лица, третье лицо вправе продолжать ссылаться на старое право, если оно успело до смены применимого права заявить намерение воспользоваться выговоренным правом. Лучше избегать такого, чтобы не возникло ситуации, когда непонятно, каким правом регулируется договор.

Выбирая право мы можем выбрать к разным частям договора разное право. Это расщепление — depecage. П. 29 ПП № 24 – при условии, что это «не порождает непреодолимых препятствий и не влечет признание договора или его части недействительным». В противном случае как будто нет выбора применимого права, будет игнорироваться судом. Такое нужно делать аккуратно.

Выбор применимого право должен быть прямо выражен или определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств(П. 27 ПП №24). Примеры второго случая:

— Ссылка может быть на нормы, право, законодательство —считается как ссылка на право.

— Ссылки на одно и то же право истцом и ответчиком в процессе — считается как выборправа сторонами.

— Когда стороны заключили два связанных между собой договора, в одном из которых избрано применимое право, а в другом нет — считается как выбор права сторонами.

При этом выбор вами суда, арбитража или места разбирательства спора — не является подразумеваемым выбором права. То есть, если вы включили арбитражную оговорку, а оговорку о применимом праве нет, то это не будет работать у нас (в других странах может быть иначе).

Соглашение о выборе праве автономно от основного договора, как и арбитражная оговорка. Даже если соглашение о выборе праве это статья в основном договоре, она будет считаться отдельным договором.

На практике, в основном в банковских сделках встречается условные (альтернативные) оговорки, когда применимое право не какое-то конкретное, а говорится, что применимое право будет выбрано истцом, либо применимое право будет правом страны основного места деятельности истца, а истцом может оказаться любая из сторон сделка. На мой взгляд глупый подход, потому что он влечёт неопределённость. Пленум сказал, что такие оговорки возможны, мол,» сам дурак». Один из подвидов таких оговорок — это то, что применимое право выбирает по своему усмотрению одна из сторон (банк), а не «нейтральный» истец. В этом случае Пленум сказал, что это недопустимо, потому что ассиметрично (п. 30 ПП №24).

Когда стороны выбирают применимое право, должны ли они чем-то руководствоваться при выборе этого применимого права, либо они могут выбрать вообще вообще любое применимое право. Чаще всего выбирают «нейтральное» право, «ни тебе, ни мне». Для выбора сторонами применимого права по общему правилу у нас не требуется связь страны с обязательством (есть страны, где требуется, например США).Если стороны не избрали применимое право, тогда применяется право страны наиболее тесной связи. По ст. 1186 ГК, если невозможно определить применимое право, то выбирается право наиболее тесно связанное с правоотношениями. По ходу раздела 6 объясняется, для какого вида правоотношений какая связь считается наиболее тесной. Для договорных правоотношений считается, что стороны своей автономией воли могут выбрать любое право, даже если вообще никак не связано с правоотношением. Ст. 1211 ГК (о договорах) также говорит, что смотрим на тесную связь, если определить невозможно.

 

По общему правилу тесная связь — закон страны основного места деятельности стороны, производящей решающее исполнение, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора или совокупности обстоятельства дела. Например, в договоре купли-продажи решающее исполнение производит продавец. Но здесь мы смотрим не на место исполнения договора, а нана место деятельности исполняющего (управление делами — п. 33 П №24).Понимая спорность такой связи п.10 ст. 1211 говорит, что если иное не вытекает из закона, условия или существа договора. То есть, по общему правилу так выходит, но из обстоятельств дела может вытекать другое. Например, будет производится исполнение из филиала продавца и тогда логично считать, что местом деятельности для целей этого договора будет филиал.

Место деятельности тоже текучий элемент, оно может поменяться и это одно из проявлений общей проблемы, если мы обосновываем выбор права обстоятельством, которое потом изменяется, как нам дальше быть. Ответ тот же самый — смотрим на место деятельности на момент заключения договора о применимом праве. Если смотрим по тесной связи, то имеет значения момент заключения самого договора.

П. 33 ПП №24 — место деятельности — это место управления делами.

Если смешанный договор. П. 10 ПП №24 — надо смотреть на сам договор и либо определять какое-то характерное исполнение вообще несмотря на то, что это смешанный, что наиболее характерное значение имеет и поэтому характерному усмотрению смотреть тесную связь, либо делить договор на части и тесную связь для каждой из частей смешанного договора определять отдельно (депесаж).

Как в других странах?

— Закон валидации — США. У нас закон валидации применяется к форме сделки (ст. 1209 ГК), а в США применяют в общим к lex cause, к праву, примеримому к существу договора.

— Подразумеваемый выбор права или выбор разумного и справедливого человека (Англия, Франция, ФРГ). По сути это всё обыгрывание наиболее тесной связи Савиньи.

— Закон страны арбитража (1967 г. — договор чартера между голландской и швейцарской компанией по перевозке из США в Европу – LCIA английское право). Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам (1994 г. Мехико) – выбор суда не обязательно означает выбор права (у нас в Пленуме сказано что не означает (а не «необязательно означает» как в этой конвенции).

— Редко — закон страны заключения (ст. 126 Основ гражданского законодательства СССР, если иное не установлено соглашением сторон) (уже ушёл в небытие) или исполнения (более разумная альтернатива поиска тесной связи) (ей больше нравится это, чем закон основного места деятельности стороны, производящей исполнение).

Тесная связь не исчерпывается тем, что мы сказали. Если договор тесно связан только с одной стороной, то наличие иностранного элемента нивелируется. Пускай стороны и выбирают применимое право, но императивные нормы стороны, с которой только и связан договор, будут всё равно применяться. Это серьёзное ограничение принципа автономии воли. Ещё тесная связь может иметь значение когда иностранные нормы судом начинают применяться суперимперативные нормы.

 

ПЕРЕМЕНА

ДОКЛАД

Ограничение автономии воли

Слайд.

Автономия воли в международном частном праве в целом ограничена действием императивных норм каждого государства. По сути, под автономией воли сторон в международном частном праве подразумевается "ограниченная автономия воли".

1.Автономия воли — один из базовых институтов международного частного права, основание которого лежит в развитии такого принципа частного права, как принцип диспозитивности. В настоящее время автономия воли пронизывает все трансграничные частноправовые отношения: договорные и внедоговорные, наследственные и брачно-семейные.

Краеугольным принципом коллизионного регулирования внешнеэкономических контрактов является право сторон подчинить контракт правопорядку какой-либо страны.

В доктрине международного частного права этот институт получил название «автономии воли сторон» — lex voluntatis.

2.Автономия воли участников гражданского правоотношения - это фундаментальный, основополагающий принцип любой национальной частноправовой системы.

2 слайд.

Сущность автономии воли заключается в свободе сторон вступать или не вступать в частноправовые отношения, как урегулированные, так и не урегулированные законодательно.

В МЧП автономия воли играет особую роль: она выступает как триединое явление - источник МЧП, его главный специальный принцип и одна из коллизионных привязок. Такое положение автономии воли является феноменом и свойственно только МЧП.

Необходимо подчеркнуть, что в теории и на практике автономию воли сторон как институт коллизионного права следует отличать от права сторон контракта самостоятельно устанавливать материально-правовые условия в рамках, допускаемых диспозитивными и относительно диспозитивными нормами гражданского права, то есть от явления « свободы договора ».

Слайд.

3. Принято считать, что авторство идеи «автономия воли» принадлежит выдающемуся французскому юристу Ш.Дюмулену (1500–1566 гг.).

Так же есть теория публично-правовой природы автономии воли сторон. Согласно данному подходу, истоки автономии воли лежат в международном публичном праве. Наиболее комплексно названная теория представлена в трудах известного итальянского ученого и государственного деятеля Паскуале Станислао Манчини (Pasquale Stanislao Mancini, 1817—1886). По его мнению, закрепление общепризнанных принципов международного права является международно-правовой обязанностью государств. В перечень таких принципов он включал: принцип гражданства, принцип суверенитета и принцип свободы. Под принципом свободы П. Манчини понимал «свободу договаривающихся сторон выбирать закон, который должен регулировать их договор»

Но стоит вернуться к более раннему автору данной идеи и сказать, что смысл теории Дюмулена состоит в том, «чтобы при решении коллизионного вопроса в области договорного права всегда отдавать предпочтение праву, избранному сторонами договора, а если стороны явно и недвусмысленно не выразили своей воли, тогда следует искать то право, которое они, по всей вероятности, имели в виду, т. е. необходимо путѐм толкования текста договора и обстоятельств его заключения реконструировать предполагаемую волю сторон».

Данное положение легло в основу понятия автономия воли.

4 слайд.

Однако были и противоположные взгляды по данному вопросу, которые в принципе отрицали автономию воли и были связаны с «этатистскими» и близкими к ним концепциями права, представленными, например, в работах А.Батиффоля.

Эта точка зрения опиралась на тезис о том, что определение применимого права должно осуществляться не физическими или юридическими лицами, а судом — органом государства.

Так, в комментариях Кассационного суда Франции к известному делу «Fourrures Renel», рассмотренному в 1959 году, были изложены две концепции автономии воли. Стоит отметить, что это было дело, в котором одним из первых была расммотрена проблематиа сущноси концепции автнономии воли. Рассматривались две точки зрения.

5 слайд.

Первая — «субъективная», при которой в ыбор применимого права зависит исключительно от воли сторон. Это означает, что воля сторон имеет для судьи обязательное значение, даже в том случае, если она является не явно выраженной, а подразумеваемой. Соответственно, в отсутствии четко сформулированного сторонами выбора применимого права, судья должен отыскать его, исходя из гипотетической (презюмируемой) воли сторон.

 Вторая концепция автономии воли, известная как «объективная», исходит из того, что, даже при наличии соглашения сторон право, применимое к договору, определяется исключительно судьей. Четко выраженный сторонами выбор правопорядка рассматривается судом как способ локализации контракта. Эта концепция позволяет судье предпочесть правопорядку, выбранному сторонами, другой правопорядок, который судья, проанализировав все составляющие договора, сочтет более подходящим для регулирования отношений.

Кассационный суд Франции занял промежуточную позицию, постановив по данному делу, что выбор права имеет обязательное значение для судьи лишь в том случае, если он явно выражен. В противном случае судья должен применить теорию локализации контракта, то есть отыскать применимое право, исходя из всех обстоятельств дела.

Сторонником ограничительного подхода к использованию принципа автономии воли был и Савиньи, так как считал, что соглашения частных лиц не должны расширять сферу действия императивных норм публичного права, которое является проявлением государственной власти и суверенитета. При произвольном же выборе права по воле сторон сфера действия императивных норм публичного права расширяется.

Заканчивая краткий исторический экскурс о становлении автономии воли, следует согласиться с высказыванием Е. В. Чубыкиной о том, что ее появление «…имело революционное значение для международного частного права». Вместе с тем следует признать, что данный подход прошел долгий путь признания правовой теорией и практикой, причем спорные вопросы в отношении этого принципа среди теоретиков международного частного права существуют и по сей день.

6 слайд

ИТАК, В системе МЧП автономия воли сторон «…представляет собой систему взаимосвязанных правовых норм, регулирующих определенный вид отношений, связанных с выбором физическими и юридическими лицами права, подлежащего применению к отношениям с участием этих лиц». Существование такого института в системе МЧП большинством ученых не оспаривается, что же касается его отнесения к принципам международного частного права – то на этот счет существуют различные точки зрения.

1. Как уже было сказано, автономия воли не имеет неограниченного характера: любой национальный законодатель устанавливает ее пределы.

Особенно это заметно в аспекте выбора права, регулирующего переход права собственности, ограничивается также географическим фактором. Так, многие государства Латинской Америки выступают против предоставления сторонам договора такой возможности, считая автономию воли сторон чужеродным элементом в коллизионном праве. Среди стран, не признающих правило автономии воли сторон применительно к вещным правоотношениям, есть и европейские государства, такие, как ФРГ.

Особенностью применения правила автономии воли сторон при установлении вещного статута является то, что сфера его действия сужена большим числом ограничений, нежели в иных областях, где правило также применяется. Во многом это связано с тем, что право собственности является одной из самых консервативных областей международного частного права, лежащей в основе всей хозяйственной сферы каждого государства. Поэтому государства в целом не склонны расширять рамки применения вненационального права в вещных правоотношениях.

2. Автономия воли субъектов договора считается основным источником договорного права (в том числе права внешнеторговых сделок) в зарубежной практике и доктрине.

7 слайд.

2. Некоторые зарубежные ученые считают автономию воли источником не только материального (конкретной модели поведения), но и коллизионного права.

Эта точка зрения подтверждается в современном законодательстве - в соответствии со ст. 2.4 Кодекса МЧП Турции. -стороны могут договориться о применении не только определенных материальных, но и коллизионных норм. Таким образом, соглашение сторон позиционируется как источник коллизионного права.

+ В подавляющем большинстве современных кодификаций МЧП автономия воли прямо указывается в качестве одного из источников МЧП: "Если согласно закону, международному договору или по соглашению сторон применению подлежит право иностранного государства, то суд применяет его, независимо от наличия соответствующего ходатайства" (Закон о МЧП Эстонии (2002)).

3. Однако автономия воли как выбор применимого права сторонами сделки - это, скорее, не источник права, а коллизионная привязка, установленная в договоре самими субъектами частноправового отношения.

Об автономии воли как источнике коллизионного права можно говорить в том смысле, что стороны сами определяют конкретный компетентный правопорядок и их выбор представляет собой lex privata для правоприменительных органов.

8 слайд.

4. Автономия воли как источник российского договорного права закреплена в ст. 421 ГК РФ.

Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения автономия воли оценивается как одна из коллизионных привязок (ст. 1210 ГК РФ).

Свобода договора вместе с равенством участников гражданских отношений и рядом иных принципов относится ст. 1 ГК РФ к числу основных начал гражданского законодательства Российской Федерации.

Гражданское законодательство включает не только ограничения свободы договоров, но и пределы таких ограничений,

Речь идет о п. 2 ст. 1 ГК, который, про- возгласив свободу участников оборота в установлении своих прав и обязанностей на основе договора допускает ограничение гражданских прав исключительно на основании федерального закона и вместе с тем содержит определенный перечень целей, для достижения которых ограничения могут быть введены. = защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства.

9 слайд.