Способы устранения пробелов в праве

1. правотворчество – принятие компетентным государственным органом недостающей правовой нормы. Условия:

· общественные отношения должны достичь определенной зрелости

· обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; признание наличия пробела в праве не должно противоречить политике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений;

· общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (изучение общественного мнения).

Однако быстрое устранение таким образом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Во избежание этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм. Он предусматривает 2 метода преодоления, восполнения проделов – аналогию закона и аналогию права.

2. аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру.

3. аналогия права – суд выносит решение исходя из общих принципов права, из принципов отрасли или института данной отрасли права.

Допускается в гражданском праве. Условия применения аналогии права:

1) допустимость по отрасли (не применяется в УП и АП);

2) находится ли данный случай в сфере правового регулирования или регулируется другими социальными нормами (например, моральное осуждение);

3) имеется ли специальная норма, рассчитанная на этот случай;

4) если нет, то ищем нормы, регулирующие сходные отношения (по родовым признакам, различающиеся по видовым) – аналогия закона;

5) если нет схожей нормы, то из общих принципов права – аналогия права.

Особым вариантом применения аналогии является субсидиарное применение закона. Оно вытекает из системности отраслей права и особенностей законодательной техники. Это применение правовых норм одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или иной отраслью права (ст. 576 ГК РФ к договору мены применяются правила, содержащиеся в главе 30 ГК, т. е. нормы института купли-продажи).

Есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены. Они основаны на системности права, обусловлены разделением его на отрасли права и институты, связями между ними. Например, исковая давность в гражданском праве хорошо изложена, а в других отраслях нет - обращаемся к гражданскому праву.

При наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни центральные органы юрисдикции, включая Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд, Конституционный Суд России, вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Своим содержанием они имеют правило поведения, которое обращено отнюдь не к определенному суду, а ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц, которые будут обращаться в судебные учреждения.

Правовосполнительная деятельность судов носит строго подзаконный характер.

 

Лазарев различает следующие виды пробелов:

1. пробел в позитивном праве (тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента)

2. пробел в нормативно-правовом регулировании (отсутствие норм закона и норм подзаконных актов)

3. пробел в законодательстве (отсутствие закона как акта высшего органа власти)

4. пробел в законе (неполное урегулирование вопроса в данном законе).

Классификация пробелов в позитивном праве может осуществляться по различным основаниям:

1. по полноте правого регулирования

· полное отсутствие норм

· неполнота действующих норм

2. по наличию воли нормодателя

· воля на урегулирование отношений проявлена («настоящие»)

· воля нормодателя не проявлена («ненастоящие»)

3. по тому, откуда проистекает потребность регулирования

· из самой системы законодательства («имманентные»)

· из внешних источников («трансцендентные»)

4. по времени появления

· первоначальные (законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, допустил недостатки в конструировании правовой нормы)

· последующие (необходимость в правовом регулировании появилась после принятия закона)

5. по субъективной стороне проявления воли нормодателя

· простительные (законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании)

· непростительные (необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель ее не заметил; игнорируются правила законодательной техники).

1. по возможности преодоления в ходе реализации права

· преодолимые

· непреодолимые

 

Кроме того, пробелы в праве делятся на:

· действительные (отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение)

· мнимый пробел (определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируются правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права).