Применение в процессе допроса технических средств

Переходим к анализу содержания ч. 4 комментируе­мой статьи. Она посвящена основным правилам примене­ния в процессе допроса таких форм использования тех­нических средств, коими являются фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, а также киносъемка.

Фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, ки­носъемка могут применяться при наличии в распоряже­нии следователя (дознавателя и др.) одного из двух, пе­речисленных в ч. 4 ст. 189 УПК РФ поводов:

— «инициативы следователя», то есть собственной
инициативы следователя (дознавателя и др.);

— ходатайства допрашиваемого лица.

Исходя из содержания ч. 3 ст. 45, п. 8 ч. 1 ст. 53, п. 5 ч. 2 ст. 426 УПК РФ ходатайствовать о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, КИНОСЪеМ-ки допрашиваемого лица вправе также представитель^" (законный представитель) потерпевшего, если допраши­вается потерпевший, представитель (законный предста­витель, защитник) обвиняемого (подозреваемого), когда

 

106

107

допрашиваемым лицом является обвиняемый (подозрева­емый).

В п. п. 1—3 ч. 2 ст. 131, ч. 3 ст. 167, ч. 1 ст. 191, ч. 4 ст. 195, ч. ч. 4 и 7 ст. 280 УПК РФ прямо упоминает­ся о законном представителе свидетеля. Но, к сожале­нию, не определен круг его прав и обязанностей. Если исходить из общего подхода к статусу представителя, ду­мается, и этот участник допроса вправе заявить ходатай­ство о проведении фотографирования, аудио- и (или) ви­деозаписи, киносъемки допроса представляемого им сви­детеля.

Теперь обратимся к характеристике каждого из пово­дов в отдельности. Первым поводом названа «инициати­ва следователя» (дознавателя и др.). Под «инициативой» понимается основанное на внутреннем убеждении в необ­ходимости проведения фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, волеизъявление следователя (дознавателя и др.), результатом которого стало приня­тие процессуального решения о вызове специалиста для осуществления указанных действий и (или) о приготов­лении соответствующих технических средств, с помощью которых следователь (дознаватель и др.) сможет сам про­извести фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемку.

«Инициативу» следователя (дознавателя и др.), так­же как и само процессуальное решение о необходимос­ти проведения фотографирования, аудио- и (или) ви­деозаписи, киносъемки, в виде отдельного документа законодатель оформлять не требует. Тем не менее, нами рекомендуется фиксировать таковые («инициативу» и процессуальное решение) в вводной части протокола допроса.

Вторым поводом к проведению в процессе допроса фо­тографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъем­ки законодатель называет «ходатайство допрашиваемого лица». В ч. 4. комментируемой статьи говорится о нали­чии одного из двух поводов — первого «или» второго. Союз«или» не следует понимать буквально. Несмотря на использованную законодателем формулировку, проведе-

ние фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, ки­носъемки может быть осуществлено и тогда, когда одно­временно имеет место как ходатайство допрашиваемого лица, так и соответствующая инициатива, исходящая от следователя (дознавателя и др.).

Под ходатайством, о котором идет речь в ч. 4 ст. 189 УПК РФ, понимается обращенная к осуществляющему предварительное расследование должностному лицу просьба допрашиваемого лица, о проведении фотографи­рования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, вне зависимости от наличия мотивировки данной просьбы.

- Такие ходатайства могут быть выражены как в пись­менной, так и в устной форме. Между тем в любом случае они должны найти свое отражение в материалах уголов­ного дела. Письменное ходатайство к таковым (к матери­алам уголовного дела) приобщается. Содержание устного ходатайства рекомендуется заносить в протокол допроса (ч. 1 ст. 120 УПК РФ).

Согласно ст. 121 УПК РФ ходатайство подлежит рас­смотрению и разрешению непосредственно после его за­явления. В случаях, когда немедленное принятие реше­ния по ходатайству, заявленному в ходе предваритель­ного расследования, невозможно, оно должно быть раз­решено не позднее трех суток со дня его заявления. Со­ответственно в этом случае производство допроса приос­танавливается (прекращается). Если будет принято ре­шение об удовлетворении ходатайства, производство доп­роса возобновляется (начинается новый допрос), как только появятся возможности проведение допроса с при­менением технических средств, позволяющих осуще­ствить фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемку.

Об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении следователь (доз­наватель и др.) обязан вынести постановление²⁴⁷, кото­рое доводится до сведения лица, заявившего ходатай­ство. Решение по ходатайству может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 УПК РФ (ст. 122 УПК РФ).

 

108

109

Фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, ки­носъемка могут быть проведены «в ходе допроса». Поня­тие «в ходе допроса» в ч. 4 комментируемой статьи упот­реблено в значении процесса осуществления действий и принятия промежуточных решений²⁴* следователем (доз­навателем и др.), которые (действия и решения) состав­ляют содержание всего следственного действия, коим яв­ляется допрос. Соответственно эти действия (решения) производятся (принимаются) в интервале времени от на­чала допроса и до момента его завершения. Ход допроса в определенной степени также характеризует наличие перерывов в его производстве, если таковые имели место. Однако, несомненно, во время таких перерывов допрос не осуществляется и соответственно фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка не применяются.

Фотографированию, аудио- и (или) видеозаписи, ки­носъемки подвергается весь ход допроса, а не только его обстановка, как утверждают некоторые авторы²⁴⁹. 1 В ч. 4 комментируемой статьи использовано словосо­четание «могут быть». Таким образом, закреплена воз­можность проведения фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки. Проводить таковые или нет, решает следователь (дознаватель и др.). Проведение фо­тографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъем­ки хода допроса — это его право. Наличие заявленного ходатайства допрашиваемого о проведении фотографиро­вания, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки еще не возлагает на следователя (дознавателя и др.) обязаннос­ти таковое удовлетворять.

Фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, ки­носъемка могут быть проведены как следователем (дозна­вателем и др.), так и иным лицом. Таковым обычно яв­ляется специально приглашенный в этих целях специа­лист. Между тем в УПК РФ нет прямого запрета осуще­ствления указанных видов деятельности и иным, помимо допрашиваемого лица, участником следственного действия, например, экспертом.

Первой из форм применения технических средств, о которых идет речь в ч. 4 комментируемой статьи, на-

звано фотографирование. Фотографирование (фото — свет, граф — рисую, пишу — греч.) — это процесс запе-чатления изображения на определенного рода носителе информации с помощью фотоаппарата. Он основан на применении фотографических материалов с последую­щим их проявлением²⁵⁰ либо цифровых носителей ин­формации. В большинстве случаев фотографирование, о котором идет речь в ч. 4 комментируемой статьи, завер­шается еще до того, как пленка (иной носитель фото­графической информации) будет извлечена из фотоаппа­рата, и тем более до того, как она будет проявлена. Осуществляемое в процессе допроса фотографирование заканчивается после того, как последний раз закрылся затвор фотоаппарата.

Если фотоаппарат способен сразу изготавливать фото­графию или отобразить снятое изображение на дисплее фотоаппарата, данные носители фотографической инфор-мации предъявляются участвующим в допросе лицам^¹. Аудио запись производится с помощью магнитофона, компьютера или иного записывающего устройства и т. п. Видеозапись — с помощью видеокамеры. Киносъемка — кинокамеры. Нами здесь приведен основной перечень средств, с помощью которых в настоящее время возмож­но осуществить и соответственно производится аудио- и (или) видеозапись, киносъемка следственных действий. Однако, с развитием техники перечень рассматриваемых технических средств может значительно расшириться.

Поэтому мы не можем согласиться с утверждением Гу-ева А.Н., по мнению которого применяемые «по инициа­тиве следователя или по ходатайству допрашиваемого» технические средства перечислены в ч. 4 ст. 189 УПК «исчерпывающим: образом»²⁵². Во-первых, в искомой ча­сти комментируемой статьи технические средства вообще не перечислены. Там названы формы применения техни­ческих средств, а не сами средства. Во-вторых, перечень форм применения технических средств ни как не может ограничить перечень самих технических средств, с помо­щью которых возможно осуществление фотографирова­ния, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки.

 

110

111

Вернемся к характеристике каждой из форм примене­ния технических средств. Начнем с аудиозаписи. На аудио-материале, который получается в результате примене­ния в процессе допроса аудиозаписи, отражена лишь зву­ковая информация. Обычно это устная речь лица или нескольких лиц (к устной речи допрашиваемого лица обычно добавляется устная речь лица, производящего допрос, и иных участников следственного действия).

Видеозапись, о которой идет речь в ч. 4 комментиру­емой статьи, — это запись видеоизображения на видео­кассету (кассету, которая не предполагает ее специаль­ной химической обработки, проявки, для получения на ней изображения) или на носитель цифровой информа­ции. Обычно на видеозаписи отражается и звук. Одна­ко, из-за технической особенности (неисправности) при­меняемого технического средства, а также в связи с пло­хими условиями съемки звук на носителе видеоинфор­мации может отсутствовать. Но и в рассматриваемом случае это будет видеозапись, о проведении которой мо­жет ходатайствовать допрашиваемый или же которая производится по инициативе самого следователя (дозна­вателя и др.).

Ход и результаты производства следственного действия могут быть запечатлены на кинопленку. В отличие от видеопленки, кинопленка после того, как будет отснята, должна быть еще проявлена. Только после этого она мо­жет быть помещена в материалы уголовного дела.

Так как между словами «аудио» и «видеозапись» за­конодатель разместил союзы «и (или)», следователь (доз­наватель и др.) вправе применить как любую из указан­ных в ч. 4 комментируемой статьи форм применения тех­нических средств в отдельности, так и одновременно в процессе одного допроса две и более указанных в статье форм.

Часть 4 комментируемой статьи требует от следовате­ля (дознавателя и др.) хранить при уголовном деле «ма­териалы» производства фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки. Под «материалами» в данном случае понимаются получаемые в результате фотографи-

рования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки носи­тели могущей иметь отношение к уголовному делу ин­формации. Обычно это фотографии (негативы, дискеты, флэшкарты, CD-rom диски с файлами фотографий), аудио­кассеты (дискеты и CD-rom диски со звуковыми файла­ми), видеокассеты (CD-rom диски, флэшкарты) и кино­пленки.

Такого рода материалы «хранятся при уголовном деле». Рекомендуется помещать их в конверты, которые подшиваются в уголовном деле и нумеруются очередным его листом. При большом количестве хранящихся при уголовном деле подобного рода материалов они помеща­ются в отдельный пакет, прилагаемый к делу. На кон­верте или пакете должна быть надпись с перечнем вло­женных в него документов и пояснительной надписью с указанием номера уголовного дела, даты проведения доп­роса, процессуального положения, фамилии, инициалов допрашиваемого лица, наименования находящегося в упа­ковке объекта (объектов). Правильность сделанной за­писи удостоверяется подписью следователя (дознавателя и др.).

Согласно требованиям ч. 4 комментируемой статьи материалы фотографирования, аудио- и (или) видеозапи­си, киносъемки «по окончании предварительного след­ствия» опечатываются. Для того, чтобы понять в какой момент должно происходить опечатывание указанных материалов, следует разобраться с понятиями «предва­рительное следствие» и соответственно «окончание пред­варительного следствия», использованными законодате­лем в настоящей статье.-

Предварительное следствие — это деятельность, со­держание которой охватывает всю от начала до конца стадию предварительного расследования. Предваритель­ное следствие направлено на досудебное установление всех обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. ст. 73, 421, 434 УПК РФ). Именно предварительное следствие впита­ло в себя максимум предусмотренных законом гарантий соблюдения прав и законных интересов личности на до­судебных стадиях уголовного процесса. Предварительное

 

112

113

следствие производится следователями, которые облада­ют процессуальной самостоятельностью.

Однако, как мы уже отмечали, допрос производится не только в рамках предварительного следствия. Соот­ветственно понятие «предварительное следствие» упот­реблено в ч. 4 комментируемой статьи в значении «пред­варительного расследования» — деятельности, начинаю­щейся после принятия следователем (дознавателем и др.) в соответствии с требованиями УПК РФ решения о нали­чии в его распоряжении повода и достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления (решения о возбуждении уголовного дела), и завершающейся сбором достаточной совокупности до­казательств обо всем предмете доказывания в целом.

Материалы фотографирования, аудио- и (или) видео­записи, киносъемки должны быть опечатаны по оконча­нию любой из существующих форм предварительного рас­следования. Причем существует, как минимум, три фор­мы предварительного расследования:

1) предварительное следствие;

2) смешанное предварительное расследование, кото­рое включает в себя собственно производимые органами дознания неотложные следственные действия и последу­ющее предварительное следствие;

3) дознание.

Но вернемся к характеристике этапа, именуемого «окончание предварительного расследования». Оконча­ние предварительного расследования, о котором идет речь в ч. 4 комментируемой статьи, — это заключи­тельная часть (этап) стадии предварительного рассле­дования, которая наступает тогда, когда все следствен­ные (процессуальные) действия по полному, всесторон­нему и объективному исследованию обстоятельств дела закончены и необходимо принимать решение о даль­нейшей судьбе уголовного дела. Редакция ч. 2 ст. ст. 37, 38 УПК РФ позволяет констатировать наличие воз­можности начала анализируемого этапа и по письмен­ному указанию надзирающего прокурора о прекраще­нии уголовного дела.

Законом предусмотрено четыре вида окончания пред­варительного расследования:

— окончания предварительного расследования, завер­шающееся составлением обвинительного заключения;

— окончания предварительного расследования с вы­несением постановления о прекращении уголовного дела;

— окончания предварительного расследования, в про­цессе которого составляется постановление о направле­нии дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера;

— окончание дознания.

Требование ч. 4 ст. 189 УПК РФ об опечатывании материалов фотографирования, аудио- и (или) видео­записи, киносъемки распространяется на каждую из указанных форм окончания предварительного рассле­дования.

Законодатель требует опечатывать данные материа­лы лишь по окончанию предварительного расследова­ния. Нами же рекомендуется опечатывать таковые и в случае приостановления предварительного расследова­ния²⁵³.

Как только все следственные (процессуальные) действия по полному, всестороннему и объективному исследованию обстоятельств дела закончены и возникает необходимость принятия решения о дальнейшей.судьбе уголовного дела следователь (дознаватель и др.) должен обеспечить опе­чатывание хранящихся при уголовном деле материалов фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъем­ки. Если они не были помещены в конверт (пакет), по вышеуказанным правилам, это делается на этапе оконча­ния предварительного расследования. Затем производит­ся дальнейшая упаковка и опечатывание конверта (паке­та) так, чтобы была обеспечена сохранность рассматри­ваемых материалов и возможность дальнейшего их ис­пользования.

Под опечатыванием конверта (пакета) понимается на­клеивание листков бумаги с печатями так, чтобы, не по­вредив таковые, было невозможно вскрыть конверт (па­кет).

 

114

115

3.6. ОСНОВЫ ПРАВОВОГО СТАТУСА АДВОКАТА, СВИДЕТЕЛЯ И ПОТЕРПЕВШЕГО В ПРОЦЕССЕ ДОПРОСА

В последней части (ч. 5) комментируемой статьи зак­реплены основы правового статуса адвоката при допросе свидетеля²⁵⁴.

Здесь прямо указано на то, что правила данной части ст. 189 УПК РФ действуют «если свидетель явился на допрос с адвокатом». Однако, содержание ст. 78 УПК РФ, из которого следует, что потерпевший также допра­шивается в соответствии с требованиями ст. 189 УПК РФ, позволяют нам утверждать, что на допрос с адвока­том может явиться не только свидетель, но и, как мини­мум²⁵⁵, потерпевший²⁵⁶.

В этой связи необходимо разобраться с понятиями «сви­детель» и «потерпевший». С тем, кто такой свидетель, а кто обладает статусом потерпевшего в уголовном процес­се.

Свидетель — это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбуж­денному уголовному делу.

В ч. 1 ст. 56 УПК РФ к данной характеристике добав­ляется еще один критерий — лицо должно быть вызвано для дачи показаний. Некоторые авторы пишут, «лицо приобретает процессуальное положение свидетеля с мо­мента официального вызова его для дачи свидетельских показаний в установленном законом порядке, то есть с момента вручения ему повестки»²⁵⁷. Между тем указан­ный критерий нельзя признать обязательным и тем бо­лее понятиеобразующим признаком для рассматриваемой дефиниции. Как следует из содержания ст. 187 УПК РФ возможен допрос свидетеля и по месту его нахождения²⁵⁸, то есть без вызова.

Теперь несколько слов о понятии «потерпевший». По делам публичного и частно-публичного обвинения на ста­дии предварительного расследования потерпевшим чело­век или организация (предприятие, учреждение) стано­вится после того, как следователь (дознаватель и др.) оформил и подписал соответствующее постановление'(при-ложение № 53 к ст. 476 УПК РФ).

Причем постановление о признании потерпевшим вы­носится только в отношении физического лица, которо­му преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, или в отношении юридического лица, имуществу и (или) деловой репутации которого преступлением причинен вред.

Юридическое лицо не может быть допрашиваемым. Эту роль может выполнять представитель данного потер­певшего. В этой связи следует обратить внимание на со­держание ч. 3 ст. 45 УПК РФ, согласно которой предста­вители (законные представители) потерпевшего имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица. Соответственно такие представители также наделены пра­вом «явиться на допрос» с адвокатом.

«Явиться на допрос»²⁵⁹ — это, значит, прийти к ка­бинету, куда лицо вызвано в назначенный следователем (дознавателем и др.) день и время.

Под «адвокатом», с которым на допрос может явиться свидетель (потерпевший), понимается адвокат по долж­ности, с которым заключено соглашение об его участии в качестве адвоката данного конкретного доверителя²⁶⁰ на досудебных стадиях или же во всем уголовном судопроиз­водстве.

Причем адвокат по должности — это лицо, получив­шее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Он не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной твор­ческой.

Адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории Российской Фе­дерации, должны быть зарегистрированы федеральным органом исполнительной власти в области юстиции в специальном реестре. Без такой регистрации осуществ­ление адвокатской деятельности адвокатами иностран­ных государств на территории Российской Федерации запрещается.

Адвокатом может стать гражданин, имеющий высшее юридическое образование, полученное в образовательном

 

116

117

учреждении, аккредитованном государством, или ученую степень по юридической специальности, и стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, либо прошедший стажировку в адвокатском образовании, сдав­ший квалификационный экзамен, по которому квалифи­кационная комиссия приняла решение о присвоении ему статуса адвоката. Не могут быть адвокатами лица, при­знанные недееспособными (ограниченно дееспособными) или имеющие непогашенную (неснятую) судимость за умышленное преступление.

Продолжая характеризовать термин «адвокат», упот­ребленный в ч. 5 комментируемой статьи, следует уточ­нить, что здесь речь идет об уголовно-процессуальном понятии «адвокат». Адвокат свидетеля (потерпевшего) — это лицо, наделенное в уголовном процессе определен­ным, закрепленным в ч. 2 ст. 53, ч. 11 ст. 182, ч. 5 ст. 189, ч. 6 ст. 192 УПК РФ и некоторых статьях Феде­рального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адво­катской деятельности и адвокатуре в Российской Федера­ции»²⁶¹ комплексом прав и обязанностей.

Защитником подозреваемого и (или) обвиняемого (ч. 2 ст. 49 УПК РФ), представителем потерпевшего, граж­данского истца и (или) частного обвинителя (ч. 1 ст. 45 УПК РФ), гражданского ответчика (ч. 1 ст. 55 УПК РФ), и др. также может выступать лицо, по должности явля­ющееся адвокатом. Однако, оно наделено иным комплек­сом прав и обязанностей. Поэтому следует обратить вни­мание правоприменителя на то обстоятельство, что это разные субъекты уголовного процесса²⁶², каждый из ко­торых обладает собственным процессуальным статусом, собственной строго только ему принадлежащей совокуп­ностью прав и обязанностей²⁶³. Иначе говоря, адвокат, о котором идет речь в ч. 5 ст. 189 УПК РФ — это не представитель²⁶⁴ и не защитник²⁶⁵.

В ч. 5 комментируемой статьи записано, что адвокат свидетелем (потерпевшим) должен быть «приглашен» для оказания юридической помощи. Под приглашением по­нимается заключение с адвокатом по должности специ­ального предусмотренного ст. 25 Федерального закона

«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российс­кой Федерации» соглашения об оказании юридической помощи. Такое соглашение представляет собой граждан­ско-правовой договор, заключаемый в простой письмен­ной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.

Юридическая помощь адвоката в уголовном судопро­изводстве не ограничивается процессуальными и времен­ными рамками его участия в уголовном деле при произ­водстве предварительного расследования, она включает и возможные предварительные юридические консульта­ции и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового харак­тера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи²⁶⁶.

Адвокат должен соблюдать конфиденциальность в от­ношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических ус­луг; при этом обязательства, связанные с конфиденци­альностью, не ограничены во времени (п. 2.3 Кодекса поведения для юристов в Европейском сообществе, при­нятой 28 октября 1988 года Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страс­бурге)²⁶⁷.

Теперь можно перейти к характеристике собственно
процессуального статуса адвоката, приглашенного для
участия в допросе свидетеля (потерпевшего)²⁶⁸. В ч. 5
комментируемой статьи записано, что он «присутствует»
при допросе. Также пишут некоторые авторы²⁶⁹. Что оз­
начает термин «присутствует»? И отличается ли он от
понятия «участвует»? Думается, применительно к ана­
лизируемой статье институт присутствия ни чем не отли­
чается от института участия лица в следственном дей­
ствии.          ','.;*.

На присутствующего при допросе адвоката полнос­тью распространяются права участвующего в следствен-

 

118

119

ном действии субъекта. Он должен иметь возможность наблюдать (слышать показания допрашиваемого и зада­ваемые ему вопросы) все, что происходит на допросе свидетеля (потерпевшего), от его начала и до конца, вплоть до окончательного оформления протокола этого следственного действия, делать по поводу произведен­ных следователем (дознавателем и др.) действий, задан­ных вопросов и (или), правильности и полноты записей в протоколе допроса подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоко­ла следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола доп­роса. Он обладает и другими правами, содержание кото­рых указывает на его участие, а не только присутствие «при допросе».

Термин «при допросе» по своему значению аналогичен словосочетанию «в ходе допроса», которое было проана­лизировано при характеристике ч. 4 комментируемой статьи.

Адвокат «пользуется» правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК РФ,' гласит ч. 5 ст. 189 УПК РФ. Иначе говорящего наделили комплексом указанных в ч. 2 ст. 53 УПК РФ прав, которыми, несмотря на то, что он не обладает статусом защитника, адвокат имеет возможность воспользоваться. Исходя же из требования п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», согласно которому любой адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Феде­рации средствами, можно говорить о том, что в некото­рых случаях реализация предусмотренных ч. 2 ст. 53 УПК РФ полномочий является не только правом адвока­та, но и его обязанностью.

Приглашенному для участия в допросе адвокату сви­детеля (потерпевшего) предоставлена возможность пользо­ваться правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК РФ. Соответственно, участвуя в таком допросе, он обладает правом:

 

— давать допрашиваемому в присутствии следователя (дознавателя и др.) краткие консультации;

— задавать с разрешения следователя (дознавателя и др.) вопросы допрашиваемым лицам²⁷⁰;

— делать письменные замечания по поводу правиль­ности и полноты записей в протоколе данного следствен­ного действия;

— настаивать на том, чтобы его вопрос, даже если он следователем (дознавателем и др.) был отведен, был зане­сен в протокол допроса.

Адвокат вправе давать в присутствии следователя (доз­навателя и др.) во время производства следственного дей­ствия своему доверителю краткие консультации по воп­росам, касающимся предмета оказываемой им юридичес­кой помощи. В отличие от защитника он не вправе уеди­ниться со свидетелем (потерпевшим) и проконсультиро­вать его в отсутствие следователя (дознавателя и др.). У защитника же обвиняемого (подозреваемого), присутству­ющего при допросе, более широкий комплекс прав. Если защитник посчитает необходимым дать консультацию подзащитному в отсутствие следователя (дознавателя и др.), он может ходатайствовать о предоставлении ему воз­можности реализовать свое, предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 53 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ право на свидания с подзащитным.

Вопросы допрашиваемому лицу адвокат задает только с разрешения следователя (дознавателя и др.). Законода­тель не требует оформлять какой-либо документ, удосто­веряющий данное «разрешение» следователя (дознавате­ля и др.). Тем не менее, как дословное содержание вопро­са, так и то обстоятельство, что адвокатом он был задан с разрешения следователя (дознавателя и др.), целесооб­разно фиксировать в протоколе допроса.

Гуев А.Н. считает, что в процессе допроса адвокат вправе задавать вопросы следователю. И это не опечат­ка, потому что абзацем выше он пишет, что адвокат не вправе обращаться с вопросом к свидетелю²⁷¹.Такое ут­верждение автора может вызывать лишь недоумение. Кто кого допрашивает? Если адвокат может задавать вопро-

 

120

121

сы следователю, то почему бы и допрашиваемому не по­зволить сделать то же самое? Тогда это уже будет не доп­рос. На допросе следователю (дознавателю и др.) вопро­сы не задаются. В процессе допроса вопросы задаются только допрашиваемому лицу. Если, конечно, речь идет о вопросе в уголовно-процессуальном смысле данного тер­мина (вопросы по поводу обстоятельств, имеющих значе­ние для уголовного дела), а не в его обыденном значении (к примеру, вопрос — «можно я закурю?»).

Согласно второму предложению ч. 5 комментируе­мой статьи, «по окончании допроса адвокат вправе де­лать заявления о нарушениях прав и законных инте­ресов свидетеля». Под термином «окончание допроса» здесь понимается этап, когда показания от допрашива­емого лица получены и завершается оформление про­токола допроса. Законодатель указывает на то, что ад­вокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля «по окончании допро­са». Между тем данная формулировка не должна вос­приниматься адвокатами как закрепленный в законе запрет делать соответствующие заявления не только по окончании допроса, но и до этого, сразу же после вы­явления им нарушения прав и законных интересов доп­рашиваемого лица.

Законодатель не указал, в какой форме должны быть сделаны рассматриваемые заявления. Поэтому такое за­явление будет законным как выраженное в устной, так и в письменной форме. Однако, в какой бы форме адвокат не сделал заявление о нарушениях прав и законных ин­тересов свидетеля, оно обязательно отражается в прото­коле допроса. Если адвокат подготовил письменный до­кумент, то он является частью протокола допроса, а в самом протоколе указывается на наличие такого доку­мента. Если же заявление было высказано в устной фор­ме, его полный (по возможности дословный) текст дол­жен быть отражен в протоколе допроса.

Комментируемой статьей предусмотрена подача заяв­лений «о нарушениях прав и законных интересов» сви­детеля (потерпевшего). Данная формулировка характе-

ризует содержание заявления. Оно должно касаться на­рушений прав и (или) законных интересов допрашивае­мого лица. Даже в тех случаях, когда, по мнению следо­вателя (дознавателя и др.), такого «нарушения» на са­мом деле не было, заявление может быть сделано. Глав­ное, чтобы адвокат, который подготовил заявление, вел в нем речь именно о нарушении прав и (или) законных интересов свидетеля (потерпевшего).

Причем под нарушением прав свидетеля (потерпев­шего) здесь понимается противоправное, виновное, об­щественно вредное деяние не только следователя (доз­навателя и др.), но и любого иного (помимо допраши­ваемого лица) участника следственного действия. На­рушены могут быть не только права свидетеля (потер­певшего), как участника следственного действия, но и многие иные его права. Например, такие его права, как право заявить ходатайство, принести жалобу на действие (бездействие) и (или) решение следователя (доз­навателя и др.) и т.п.

На практике нарушены права допрашиваемого лица могут быть и не участвующим в допросе, временно либо постоянно присутствующим при производстве следствен­ного действия иным лицом. К примеру, вошедшим во время допроса оперативным работником, который, выс­казав угрозы в адрес допрашиваемого, и, не дожидаясь окончания допроса, удалился. Заявление о таком дей­ствии также может быть сделано адвокатом.

Исходя из содержания ч. 5 комментируемой статьи, заявления адвоката о нарушениях прав и (или) закон­ных интересов допрашиваемого лица должны быть зане­сены в протокол допроса. В этой связи следует заметить, что, во-первых, не только с такого рода заявлениями может обратиться к следователю (дознавателю и др.) ад­вокат. Во-вторых, под протоколом допроса здесь понима­ется специфический источник доказательств, оформление которого должно быть осуществлено с соблюдением пра­вил, закрепленных в ст. ст. 166, 167, 190, 474 УПК РФ и содержащихся в ст. 476 УПК РФ приложений № 38, 56, 59, 62, 94, 95, 110—112 и 126.

 

122

123

Как протокол следственного действия, протокол доп­роса представляет собой надлежащим образом оформлен­ный на стадии предварительного расследования письмен­ный процессуальный акт и его приложения, которые со­держат сведения о ходе и результатах допроса, о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринимаемых следова­телем (дознавателем и др.) при производстве этого дей­ствия²⁷².

Частью протокола, о котором идет речь в комменти­руемой статье, (приложением к нему) могут быть фоног­раммы допроса, киноленты, кассеты видеозаписи, носи­тели компьютерной информации, чертежи, планы, схе­мы и т.п., записанные или изготовленные при его произ­водстве.

Причем критерии протоколов допроса следующие:

1) содержание протокола допроса — имеющие отно­шение к делу сведения, всегда появляются (получаются) в рамках уголовного процесса. Если допрашиваемый за­ранее (до допроса) подготовил текст своих показаний, этот носитель информации может быть приобщен к уго­ловному делу, но не как часть протокола допроса, а как иной документ.

2) фиксировать в протоколе допроса информацию мо­гут лишь субъекты, осуществляющие уголовный процесс: следователь (дознаватель и др.). ■

В литературе высказано суждение, согласно которому у адвоката, приглашенного свидетелем (потерпевшим) на допрос, есть и другие, помимо закрепленных в ч. 2 ст. 53 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ права. Среди таких полномочий называется право удостоверить отказ свидетеля подпи­сать протокол допроса либо факт невозможности его под-„ писания²⁷³. Прямо такое право адвоката свидетеля (по­терпевшего) в УПК РФ не закреплено. Скорее всего, ав­тор его выводит из наличия соответствующего права у участвующих в допросе защитника и представителя. На­званное право закреплено ст. 167 УПК РФ, в которой ничего не сказано об адвокате. Соответственно уголовно-процессуальный закон на настоящий момент соответству­ющего права адвокату не представляет. Хотя, несомнен-

но, при последующем совершенствовании УПК РФ было бы последовательно позволить осуществление подобного рода действий и адвокату.

И последнее общее правило производства допроса, на наличие которого хотелось бы обратить внимание право­применителя. В комментируемой статье речь идет о доп­росе вне зависимости от того, кем он был инициирован. Предполагается, что на момент действия закрепленных здесь правил решение о производстве допроса следовате­лем (дознавателем и др.) уже принято. Однако, примени­тельно к данному вопросу права свидетеля не одинаковы с правами потерпевшего. Свидетель не вправе требовать допросить себя. Допрос же потерпевшего хотя и осуще­ствляется по правилам допроса свидетеля, может быть осуществлен и тогда, когда в необходимости такового у следователя (дознавателя и др.) нет уверенности. Ведь потерпевший не только обязан, но и вправе давать пока­зания. Поэтому следователь (дознаватель и др.) не может отказать потерпевшему в допросе.

Не может он также отказать в допросе обвиняемому (подозреваемому). Дача ими показаний является <