Юридические фикции, как один из способов увеличения степени формальной определенности права в целом.

 

Одним из способов преодоления, снятия диалектического противоречия, с которым сталкивается законодатель, определяя в процессе правотворчества степень формальной определенности любых конкретных правовых норм, являются правовые фикции (неопровержимые юридические презумпции).

В дореволюционной России о презумпциях и фикциях писали Д.И. Мейер, Г.С. Мэн, Г.Ф. Дормидонтов, И. Г. Оршанский[98].

Д.И. Мейер определил правовую фикцию как вымысел, который относится "к чему-либо вовсе не существующему, оказывающемуся юридически существующим только по вымыслу"[99].

В другом месте своей книги Д.И. Мейер писал о том, что фикция есть “вымышленное существование факта, о котором известно, что он вовсе не существует или существует в измененном виде”[100].

Г.С. Мэн считал, что фикции - это "всякие предположения, которыми прикрывают или стараются прикрыть тот факт, что правило закона подверглось изменению, то есть что его буква осталась прежней, а применение изменилось"[101].

Г.Ф. Дормидонтов характеризует фикции как "прием, употребляемый в объективном праве и юриспруденции и состоящий в признании существующим несуществующего и обратно"[102].

Более подробно – в другом месте: фикция – это “известный прием мышления, состоящий в допущении существующим известного несуществующего обстоятельства или, наоборот, несуществующим существующего, в решении задачи при помощи ложного положения”, а юридическая фикция – это “тот же прием, допускаемый и даже предписываемый в известном случае объективным правом”[103].

“Служа практической цели, фикции являются средством, с помощью которого эта цель достигается легче, а потому с помощью фикций возможен прогресс в развитии права даже там, где наука не чувствует себя достаточно сильной”[104].

Г.Ф. Дормидонтов также цитирует определение известного французского ученого Генри Дюмериля (его работу 1882 года): “Слово “фикция” на юридическом языке обозначает предположение какого-либо факта или качества, предположение, противоречащее нередко действительности, но рассчитанное на то, чтобы произвести известные юридические последствия”[105].

Проф. В.М. Сырых, кратко характеризуя научные взгляды Г.Ф. Дормидонтова в книге “Правовая наука и юридическая идеология России. Энциклопедический словарь биографий”, пишет о том, что, с точки зрения этого ученого, “юридические фикции могут быть историческими или догматическими. Догматические фикции подразделяются на фикции материального права и фикции процессуального права… Фикции в свою очередь следует отличать от презумпции как юридического определения, в котором сомнительное, но возможное фактически, принимается за объективное, вероятное и даже достоверное. Таким образом, полагал автор, разница между фикцией и презумпцией состоит в том, что при фикции предписывается признавать известный факт или качество заведомо несуществующим, или наоборот, а при презумпции принимать известный возможный, но сомнительный факт или таковое же качество за доказанное.

Ученый рекомендовал отличать от фикции определенные символы и символические действия (например, фикцию кровного родства, скрепленного смешением капелек крови лиц, желающих породниться)”[106].

В словаре Брокгауза и Ефрона мы находим следующее определение фикций: “Представления и понятия, с которыми мы оперируем таким образом, как если бы им соответствовало в действительности то, чего на самом деле не существует, - приписываем, например, предмету качество, которого он в действительности не имеет, ставим лицо в положение, которого он не занимает в действительности, распространяем на него последствия этого положения”[107].

В советское время к исследованию правовых презумпций и фикций обращались М.Г. Авдюков, С.С. Алексеев, В.Д. Арсеньев, В.К. Бабаев, В.М. Баранов, О.В. Баулин, А.Т. Боннер, Л.М. Васильев, В.П. Воложанин, С. Голунский, В.М. Горшенев, М. Гурвич, О.С Иоффе, В.Б. Исаков, А.П. Заец, В.И. Каминская, Ч.С. Касумов, Н.Ф. Качур, A.M. Ларин, Я. Б. Левенталь, И.А. Либус, Т.А. Лилуашвили, Д.Р. Мажинян, А. Нашиц, В.А. Ойгензихт, И.Л. Петрухин, Н.Н. Полянский, И.М. Резниченко, О.Н. Родионова, А.П. Сергеев, Л.П. Смышляев, М.С. Строгович, Е.Б. Тарбагаева, А.А. Тилле, М.К. Треушников, В.А. Туманов, М.Д. Шаргородский, А. Штейнберг, Я.Л. Штутин, З.М. Черниловский, К.С. Юдельсон и ряд других авторов[108].

Интересную, хотя и весьма дискуссионную мысль, относящуюся к презумпциям вообще (а, значит, и к неопровержимым презумпциям – фикциям) в 1953 г. в своей кандидатской диссертации высказал В.П. Воложанин. Он писал о том, что “каждому юридическому предположению свойственны процессуальные и материальные признаки, даже если предположение непосредственно не закреплено в законе”, а, следовательно, одна из классификаций презумпций, разделение их на материальные и процессуальные, не имеет смысла и не должна использоваться в науке[109].

По мнению В.И. Каминской, "ложь юридической фикции, несмотря на всю ее очевидность, не проникает в ее содержание, она относится к ее оболочке. На самом же деле юридическая фикция представляет собой по своему содержанию просто норму права, регулирующую отношения объективной действительности..."[110].

В.М. Горшенев писал о том, что правовая фикция - "закрепленное в правовых актах и используемое в юридической практике нормативное предписание в виде специфического способа (приема), выражающегося в провозглашении существующим факта или обстоятельства, в действительности не имеющих места"[111].

С помощью фикции “обеспечивается определенная устойчивость принятого акта применения права в ситуации, когда обнаружена невосполнимая неизвестность”[112].

А. Нашиц замечала, что “сущность приема фикции заключается в искусственном уподоблении или приравнивании друг к другу таких вещей, которые в действительности различны (а подчас даже противоположны)”[113].

В.Б. Исаков отмечал, что юридическая фикция “позволяет существенно упростить структуру фактического состава, способствует экономии в правовом регулировании общественных отношений”[114].

В.П. Воложанин высказывал мнение о том, что юридические презумпции облегчают доказательственную деятельность суда вследствие уменьшения количества подлежащих доказыванию фактов, сокращают и упрощают доказательственный процесс, облегчают в известной мере судебную оценку доказательств[115].

Среди современных российских ученых, которые писали о презумпциях и фикциях в праве, можно отметить таких ученых как В.К. Бабаев, В.М. Баранов, П.П. Баранов, О.И. Бекетов, М.Н. Бронникова, А.В. Брызгалин, Б.А. Булаевский, А.А. Вавилова, Е.Ю. Веденеев, А.В. Волков, Е.А. Джазоян, Л.А. Душакова, И. Зайцев, М.В. Залесская, Ю.Г. Зуев, Ю.Г. Иваненко, И.Л. Ишигилов, К.Б. Калиновский, B.B. Кальницкий, М.В. Карасева, Т.В. Кашанина, Ю.В. Ким, Э.И. Клямко, Ф. Кравченко, Л.Л. Кругликов, А.А. Крымов, О.А. Курсова, О.В. Левченко, Р.К. Лотфуллин, Е.Ю. Марохин, А.С. Морозов, С.А. Мосин, Е.А. Нахова, Н.А. Никиташина, П.Н. Панченко, К.К. Панько, В.Б. Першин, И.В. Першина, Д.Б. Савельев, Ю.А. Сериков, А.В. Смирнов, Ю. Соломонов, Ю.В. Старых, И.В. Сухинина, О.В. Танимов, И.В. Филимонова, А.В. Цихотский, Н.Н. Цуканов, И.С. Шабунина, Ф.Г. Шахкелдов, Д.М. Щёкин[116].

За последние годы диссертации, посвященные фикциям, защитили Л.А. Душакова, О.А. Курсова, Р.К. Лотфуллин Е.Ю., Марохин, Н.А. Никиташина, К.К. Панько, О.В. Танимов. Диссертационные исследования о презумпциях провели Е.Ю. Веденеев, Ю.Г. Зуев, А.А. Крымов, О.А. Кузнецова, Д.М. Щёкин. Диссертация Е.А. Наховой имеет непосредственное отношение к проблематике и фикций, и презумпций в праве.

Л.А. Душакова дала такое определение: “правовая фикция – это закрепленная в соответствующих источниках и используемая в юридической практике особого рода правовая норма, посредством которой положения, не существующие в действительности или противоречащие ей, императивно провозглашаются существующими и имеющими юридическое значение с целью преодоления невосполнимой неизвестности в правовом регулировании общественных отношений”[117].

Ю.Г. Зуев также согласен с тем, что “юридические фикции и презумпции представляют собой своеобразные нормы права”[118].

Об этом же писали и советские авторы. Например, А.П. Заец: “Фикция – нормативное предписание, устанавливающее существующими факты и обстоятельства, в действительности не существующие”[119].

Р.К. Лотфуллин дает следующее определение: “Юридическая фикция – средство юридической техники, условно признающее заведомо ложное положение истиной, возможность опровержения которой, как правило, не имеет никакого юридического значения”[120].

Д.В. Винницкий пишет о том, что “в НК РФ имеется значительное количество неопровержимых презумпций, что характеризует специфику налогово-правового метода регулирования”[121].

С ним согласен и Д.И. Щёкин, считающий, что “наличие неопровержимых презумпций в налоговом праве – это неоспоримый факт”[122].

Е.Ю. Веденеев, вслед за В.А. Ойгензихтом, называет неопровержимые презумпции императивными нормами[123].

Интересное и верное замечание о правовых фикциях сделал А.В. Цихотский, который пишет, что "фиктивные правовые положения как способ урегулирования отношений предопределены объективной действительностью. Законодатель, вычленяя определенные жизненные обстоятельства и придавая им свойства юридического факта, признает за ними силу общеобязательного предписания"[124].

Л.М. Васильев писал о фикциях и в советские годы, и в наше время. Уже после смерти Лари Михайловича Васильева, в 2005 г., была опубликована его докторская диссертация, которая, все-таки в качестве таковой не защищалась, и, по-видимому, должна считаться монографией. В ней он отмечает, что: “Неопровержимая правовая презумпция – это закрепленное в правовой норме правило, предполагающее наличие или отсутствие факта, запрещающее их опровержение. К числу таких презумпций относятся, например, презумпция “неразумения” лиц, не достигших возраста уголовной ответственности. С логической точки зрения эта презумпция представляет собой то же индуктивное обобщение, представляющее ту или иную степень вероятности, пусть даже самую высокую. Однако как ни велика степень вероятности, это не достоверное знание. Совершенно очевидно, что эта презумпция в отдельных случаях могла бы быть опровергнута. Однако таких случаев так мало, что законодатель в интересах единообразного правового регулирования и создания максимальных гарантий охраны прав граждан пренебрегает такими случаями и не допускает опровержения презумпции. Многие советские ученые указывали на противоречие между принципом достижения истины (тогда такое требование и УПК РСФСР 1923 и УПК РСФСР 1960 гг. содержали) и неопровержимыми презумпциями и высказывали свое к ним отношение. Правда, высказывались и противоположные взгляды.

Мы считаем, что исключение из норм права неопровержимых презумпций значительно затруднило бы работу всей правоохранительной системы”[125].

Проф. Т.В. Кашанина в своем учебнике “Юридическая техника” пишет о юридических фикциях следующее: “Этот прием правотворческой техники встречается еще реже, нежели правовые презумпции. Его даже можно признать исключительным. Применение фикций связано с тем, что на практике встречаются настолько сложные жизненные ситуации, что крайне трудно установить их абсолютную достоверность. Здесь законодатель использует фикцию как прием правотворческой техники (своего рода ухищрение), для того чтобы добиться бесспорных решений. Примеры фикций:

- усыновление;

- признание гражданина безвестно отсутствующим, если он не дает о себе знать в течение года;

- признание гражданина умершим при отсутствии о нем сведений в течение пяти лет;

- снятие судимости;

- освобождение от уголовной ответственности при деятельном раскаянии и др.

Правовая фикция - это не существующее положение, но в силу определенных обстоятельств признаваемое законодателем как реальное, существующее и ставшее в силу этого обязательным.

Фикция представляет собой еще более искусственный и произвольный технический прием, чем презумпция. Фикция - это способ формулирования права, при котором юридическая ситуация создается при незнании или явном и добровольном противоречии с конкретной естественной реальностью. Она определяет юридическую норму, которая станет обязательной для всех и будет защищать вымышленный факт от любого опротестования. Таким образом, фикция является юридическим образованием, противоречащим реальности, но сознательно используемым для достижения ряда юридических последствий или желаемых судебных решений. Можно сказать, что применение фикций ведет к закреплению вымысла в праве и является ложью во благо.

Законодатель вводит фикции в нормативные акты не от хорошей жизни. Другие способы урегулирования правовой ситуации, которая имеет большую степень неизвестности, являются настолько дорогостоящими (по времени или материальным затратам), что становятся неэффективными. Фикции - это "спасательный круг", который бросает законодатель правоприменителю, ответственному за разрешение конкретных правовых ситуаций[126].

В гражданском процессе применяется следующее правило: судебная повестка направляется по прежнему месту жительства при отсутствии сообщения о перемене места жительства, хотя суду достоверно известно, что ответчик там не проживает, и повестка до адресата не дойдет. В самом деле, не объявлять же всероссийский розыск, чтобы обеспечить присутствие ответчика, например, при рассмотрении дела о расторжении брака. Это потребует значительных общественных затрат, да и время растянется надолго.

Смысл фикции всегда выражается словами "как бы", "как если бы", "допустим". Но в отличие от презумпций этот вымысел неопровержим. Фикция всегда императивна. Вот два примера фикций, которые приводит в своей статье известный процессуалист И. Зайцев[127].

Если сторона удерживает и не представляет письменное или вещественное доказательство, предполагается, что сведения, в нем содержащиеся, направлены против интересов этой стороны и считаются ею признанными (хотя это не доказано).

Если сторона уклоняется от проведения экспертизы и без нее экспертизу провести невозможно, суд вправе признать этот факт (для установления которого нужна была экспертиза) установленным или опровергнутым.

Можно дать сначала укрупненную классификацию фикций (материально-правовые и процессуально-правовые), а затем провести ее по отраслям. Однако сразу же оговоримся: большинство фикций так или иначе связано с частным правом. Причина проста: вымысел, если и даст сбой, затронет лишь небольшой круг лиц и не приведет к дестабилизации правовой системы в целом.

Большое количество фикций в наследственном праве. Можно напомнить о принципе декларативного действия разделения наследственного имущества, согласно которому каждый наследник получает свою долю наследства непосредственно от покойного, даже после того как имущество несколько лет находилось в нераздельном владении. Есть и фикция, связанная с представлением к наследованию только еще зачатого ребенка, который в соответствии с этой нормой считается родившимся каждый раз, когда такое решение совпадает с его интересами.

Есть фикции общего порядка, но их очень мало.

Наиболее знаменитая из всех фикций стала поговоркой - "незнание закона не освобождает от ответственности". В условиях характерного для нашего времени появления огромного числа законов и регламентов эта формулировка становится фикцией даже для самих юристов[128].

(…) Значение фикции велико. Они были крайне полезны во всех архаичных юридических системах. В настоящее время их количество сократилось, да и применение фикций сильно ограничено. Это связано с тем, что постоянно совершенствуется искусство доказывания, находят применение все более технологичные методы установления юридических фактов.

Не следует рьяно критиковать юридические фикции. Их существование оправдывается исключительно правовыми целями, главная из которых - стремление к порядку и эффективности. Значение фикций состоит в том, что они:

- способствуют переводу обыденной реальности в реальность правовую;

- устраняют неопределенность в правовом регулировании;

- помогают упростить юридические отношения и сделать правовое регулирование устойчивым и стабильным;

- способствуют охране прав граждан;

- помогают добиться справедливости порой на грани или наперекор истине;

- сокращая ход и объем правовой деятельности, облегчают установление обстоятельств и тем самым делают правовую систему экономной;

- способствуют эффективности юридической деятельности”[129].

В.В. Лазарев и С.В. Липень считают, что юридические фикции – это разновидность юридических фактов. В своем учебнике “Теория государства и права” они пишут: “В качестве юридических фактов могут выступать правовые презумпции и фикции.

Презумпция – это подтвержденное правоприменительной практикой предположение о наличии или отсутствии юридически значимых явлений.

(…) Фикция – это несуществующее явление или событие, признанное в установленных юридических процедурах существующим. Это, к примеру, допустимое в гражданском праве признание гражданина безвестно отсутствующим или объявление гражданина умершим… Юридические фикции вносят четкость в правовое регулирование, именно поэтому они необходимы”[130].

О.А. Кузнецова пишет о юридических фикциях следующее: “Думается, что понятие неопровержимой презумпции выходит за рамки юридической природы презумпций. Ведь презумпции - это предположения, основанные на вероятности, значит, возможны ситуации, которые не охватываются презумпцией, ее применимость к конкретному случаю может быть опровергнута. Неопровержимые презумпции такой возможности не предоставляют…

Здесь важно обратить внимание на то, что в гражданском праве некоторых зарубежных стран используется конструкция неопровержимых презумпций. Так, в ГК Квебека содержится классификация презумпций на простые и абсолютные. В ст. 2847 Кодекса устанавливается, что презумпция, касающаяся предполагаемых фактов, является простой и может быть опровергнута доказательством обратного; презумпция, касающаяся известных фактов, является абсолютной и неопровержимой. Одним из примеров абсолютной (неопровержимой) презумпции называется сила судебного решения, вступившего в законную силу, при этом отмечается, что "она применяется только к предмету судебного решения, когда требование основано на том же основании и существует между теми же сторонами, действующими в том же качестве, и истребуемая вещь является той же самой".

В английском праве к неопровержимым презумпциям относят презумпцию времени смерти: если несколько человек умерло и невозможно установить, кто умер первым, то их смерть презюмируется согласно возрасту: сначала старший, потом младший. И.В. Решетникова, анализируя английскую презумпцию, пишет: "...Это неопровержимая презумпция, так как если бы можно было сказать, кто умер первым, презумпция не возникла бы. Основной факт, который должен быть доказан для возникновения презумпции, - невозможность сказать, пережил ли один другого"[131]. Неопровержимая презумпция времени смерти известна и гражданскому праву Латвии: "Если два или несколько лиц умерли неестественной смертью, и при этом неизвестно, которое скончалось раньше, тогда предполагается, что все они умерли одновременно. Если умершие состояли в родстве по восходящей и нисходящей линии, в случае сомнения предполагается, что нижестоящие родственники, если они были несовершеннолетними, умерли раньше вышестоящих, а если они были совершеннолетними - позже них" (ст. 656 ГК Латвийской республики). Отсутствие возможности опровержения презумптивной нормы превращает ее в законодательную норму-установление”[132].

Н.А. Никиташина определила правовую фикцию как “предположение, при помощи которого конструируется заведомо не существующее положение, признаваемое существующим и обладающее императивностью, играющее роль недостающего юридического факта в ситуации невосполнимой неизвестности и закрепленное нормой права”[133].

Нельзя не согласиться с Н.А. Никиташиной, которая пишет о том, что “правовая фикция может содержать большую или меньшую степень вероятности, хотя в основе ее лежит ложь”[134].

Эту мысль Н.А. Никиташиной критикует Р.К. Лотфуллин, хотя, как представляется, критикует необоснованно. Р.К. Лотфуллин считает, что “если в основе суждения лежит ложь, то оно не содержит ни большую, ни меньшую степень вероятности”[135].

С Р.К. Лотфуллиным нельзя согласиться по следующим причинам. Юридическая фикция устанавливается законодателем не произвольно, а исключительно в целях совершенствования механизма правового регулирования общественных отношений. Конкретно – ставится задача максимальной реализации принципа социальной справедливости и принципа достижения “золотой середины” между абсолютно-определенными и относительно-определенными нормами права, что влечет за собой увеличение предсказуемости поведения участников правовых отношений (как частноправовых, так и публично-правовых отношений).

Часть фикций – есть заведомая ложь, при чем ложь во имя справедливости (например, фикция отцовства мужчины, давшего согласие на искусственное оплодотворение его жены). Здесь, конечно, никакой степени вероятности нет и быть не может. Но в других фикциях дело обстоит иначе.

Только что цитировалась фикция, существующая в гражданском праве Латвии. В ней, как раз, есть определенная степень вероятности. Из медицинской практики известно, что несовершеннолетние дети и пожилые люди в среднем, статистически, хуже выживают в катастрофах и будучи жертвами преступлений, чем люди среднего возраста. Разумеется, есть много конкретных примеров, когда на практике выживали именно дети и (или) пожилые люди, а люди среднего возраста погибали. Но установленной медицинской статистикой закономерности эти случаи не опровергают. Поэтому-то и установлена такая фикция, используемая лишь в тех случаях, когда нам не удалось установить правду.

Заметный научный вклад в исследование проблемы фикций в уголовном праве внес К.К. Панько.

В своей интересной монографии “Фикции в уголовном праве и правоприменении” (изданной в Воронеже в 1998 году) К.К. Панько определяет правовую фикцию как "прием законодательной техники, состоящий в признании существующим несуществующего и обратно, а также свойство нормы права не соответствовать потребностям общества в процессе правотворческой и правоприменительной деятельности"[136].

В другой работе К.К. Панько пишет о том, что "все правовые презумпции по своей сущности являются одновременно и правовой фикцией"[137].

Приведем большие цитаты из статьи К.К. Панько “Юридические фикции в современном российском праве”, опубликованной в книге “Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. д.ю.н., проф., академика РАЕН и ПАНИ, заслуж. деятеля науки РФ В.М. Баранова” (Нижний Новгород, 2000).

“Понятие "фикция" имеет три смысловых значения: общеупотребительное, философское и правовое. В общеупотребительном значении понятие "фикция" трактуется как вымышленное положение, построение, не соответствующее действительности, но используемое как действительное с какой-либо целью (См.: Словарь русского языка: В 4 т. - М., 1961. - Т. 4. - С. 772); в философском (логическом) понимании - образование, формирование, создание в смысле - выдумывание, мнимое, ложное, вымышленное, нечто несуществующее (См.: Логический словарь-справочник. - М., 1975. - С. 395); юридическая фикция - установленное законом или иным юридическим актом положение, противоречащее объективной действительности (См.: Юридический словарь: В 2 т. - М., 1956. - Т. 2. - С. 578).

(…) Нормы-фикции, как и другие нормы права, закрепляются в нормативных правовых актах (законах) и выступают общеобязательными предписаниями. Кроме общих черт, нормы-фикции обладают рядом специфических признаков. Основным из них является то, что нормы-фикции как прием законодательной техники для своего объекта регулирования вычленяют те обстоятельства, которые находятся в состоянии невосполнимой неизвестности и придают им значение юридических фактов. Их намеренно деформирующий характер заключается: а) в искусственном уподоблении или приравнивании друг к другу таких понятий и обстоятельств, которые в действительности различны или даже противоположны, б) в признании реальными несуществующих обстоятельств и отрицании существующих; в) в признании существующими обстоятельств и ситуаций до того, как они стали существовать на самом деле или возникли позже, чем это было в действительности.

Назначение фикций как приема законодательной техники состоит в том, чтобы сочетать требования законодательной политики и законодательной техники и обеспечить оптимальные средства технического оформления правовых норм с помощью правовых конструкций. Правовые конструкции являются средством правотворческой деятельности, находят реальное воплощение в законодательстве. Нормы права - материальные носители юридических конструкций, что обусловливает высокие требования к самим конструкциям, прежде всего к логике их построения и развития. Благодаря юридическим конструкциям право приобретает системные качества и становится высокоорганизованным регулятором общественных отношений.

(…) Важнейшее значение фикций, имманентных закону, - в рациональном регулировании фактов, ситуаций, общественных отношений в случаях, когда они остаются за пределами стихийного регулирования; они вносят в правовое регулирование общественных отношений известную устойчивость, стабильность; ограничивают возможность произвольных необоснованных решений; способствуют охране прав граждан; делают систему права более простой и экономичной. Фикция не предусматривает возможности появления таких жизненных ситуаций, которые не охватываются установленным ею правилом. Она формулируется совершенно категорично, как будто указанной возможности вовсе не существует. Именно этим фикция оказывает услугу системе правового регулирования общественных отношений, способствует стабильности правопорядка, вносит качественную определенность в правовые институты.

Речь идет только о законодательных конструкциях как особом построении нормативного материала, при котором в качестве способа придания системе права формальной определенности выступают средства и приемы юридической техники, в их числе правовые фикции, имманентные закону. Формальный характер фикций является меньшим злом по сравнению с тем произволом, который воцарился бы при их отсутствии”[138].

Необходимо отметить, что взгляды, высказанные К.К. Панько, вызвали полемику в науке.

Л.А. Душакова, О.А. Кузнецова, Р.К. Лотфуллин и Н.А. Никиташина критиковали К.К. Панько за то, что в своем определении фикций он “в одном понятии соединил два самостоятельных явления. Причем эти явления с аксиологической точки зрения абсолютно противоположны”[139], за то, что “в данном определении сливаются характеристики функции как нормы права и как антипода закона”[140]. Н.А. Никиташина писала, что “К.К. Панько в своих исследованиях не отличает фикцию, закрепленную в нормах права, от фиктивности самих норм права”[141]. Л.А. Душакова резюмировала: “суть несогласия не в том, что мы отрицаем существование подобного рода фикций, тем более, что выше продемонстрировано обратное, а в том, что нельзя в одной дескриптивной конструкции совмещать явления, явно противоположные, как это было сделано автором концепции”[142].

Интересное исследование, посвященное правовым фикциям, провела также О.А. Курсова.

Характеризуя взгляды О.А. Курсовой по проблеме фикций, ограничимся цитатами из двух статей: одна из них написана О.А. Курсовой, а другая – создана в соавторстве В.М. Барановым и О.А. Курсовой.

В своей статье “Юридические фикции современного российского права: сущность, виды, проблемы действия” О.А. Курсова пишет: “При помощи фикции - приема юридической техники конструируется несуществующая или, точнее, условная реальность. При этом не берется во внимание возможность ее вероятности.

(…) Современная юридическая фикция служит средством совершенствования юридического состава, является особым приемом юридической техники, применяясь, когда другие средства достижения определенной цели исчерпаны или будут малоэффективны. Конструируемое фикцией положение или отношение может послужить отправной точкой для возникновения правоотношения.

Кроме того, фикция являет собой одно из средств "перевода" реальности обыденной в реальность правовую. Право само по себе в какой-то степени условно. Это необходимое основание его жизнеспособности, действенности.

(...) Многие авторы подчеркивают исключительность, редкость применения фикций в современном праве. Однако анализ российского законодательства позволяет сделать вывод о значительном распространении фикций. Они находят применение в уголовном праве (например, снятая или погашенная судимость признается несуществующей; освобождение от уголовной ответственности при деятельном раскаянии, несмотря на то, что преступное деяние было совершено), в гражданском (наиболее известная фикция - признание гражданина безвестно отсутствующим или умершим (ст. 42, 45 ГК РФ).

(…) Основным критерием отличия фикций от презумпций называют заведомую неистинность фикции, в отличие от вероятностной истинности презумпции. Но заведомо неистинные положения (фиктивные) могут нести ту или иную долю вероятности, а некоторые презумпции могут быть или маловероятными, или даже фиктивными. На наш взгляд, такой фиктивной презумпцией является презумпция знания закона. Определенную долю фиктивности содержит и презумпция невиновности - она искусственна. Презумпция по своей природе - "обобщение индуктивного характера", основанная на устойчивости, обычности процессов, явлений, предметов, отношений (См.: Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. - Горький, 1974. - С. 10) Презумпция невиновности действует во многом вопреки этому порядку, общеизвестно, что большинство обвиняемых все же признаются виновными”[143].

В статье “Запоздалые заметки о правовых фикциях. Обзорная рецензия классических трудов Д.И. Мейера, Г.С. Мэна, Г.Ф. Дормидонтова” В.М. Баранов и О.А. Курсова пишут о том, что “Правовая фикция - вариант идеализации в юридическом познании действительности. Идеализацию отличают от других форм абстрагирования не особенности ее внутреннего гносеологического механизма, а специфика задачи, которую она решает - оставить в исследуемом предмете только то содержание, которое соответствует его идее, и отбросить то, которое не соответствует ей.

Задачей правовой фикции как конкретной разновидности идеализации является "отбрасывание" тех ситуаций, которые на самом деле могут произойти и зачастую происходят в действительности. Но для создания устойчивого правового решения это не является определяющим. Правовая фикция, иными словами, условно "чистый" теоретико-юридический объект, который нормодателем приведен для практических целей в соответствие с его идеей. Вот почему, правовая фикция - вид практической идеализации”[144].

Стоит отметить также замечательную книгу А.К. Романова “Правовая система Англии: Учеб. пособие” (2-ое, исправленное издание которой было опубликовано московским издательством “Дело” в 2002 году).

Глава 4 пособия "Общая характеристика правовой системы Англии" включает в себя параграф 4 “Юридические фикции в английском праве”.

Приведем этот параграф в виде цитаты целиком, ибо он этого, вне всякого сомнения, заслуживает.

“Юридические фикции возникли в эпоху Средневековья как "надежный, проверенный временем и отработанный прием, позволяющий обойти право под видом строгого следования его предписаниям" (ССЫЛКА на Caenegem R.C. van. Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History. Cambridge, 1987. P. 32). С течением времени юридические фикции приобретают достаточно широкое распространение и признание. По сути это условные предположения о существовании того, чего в действительности нет. Однако не будет преувеличением сказать, что без юридических фикций современное право попросту не может обходиться, да и не только право.

Например, если бы в праве не использовались фикции, юридически невозможной оказалась бы современная хозяйственная деятельность людей. Ведь она осуществляется в основном в форме и от имени юридических лиц, а последние есть не что иное, как юридическая фикция. В самом деле, в современном праве юридическое лицо рассматривается как самостоятельный и реально существующий субъект права. Считается, что существование юридического лица и совершаемые им действия не зависят от реальных людей (или лиц физических). Но ведь ясно, что без людей, сами по себе юридические лица существовать и действовать не могут.

Таким образом, юридические фикции в праве позволяют сознательно принимать за реально существующие такие действия или события, которых на самом деле не было, нет или не могло быть. Юридические фикции применяются для того, чтобы право не противоречило требованиям справедливости, а практика применения правовых норм не оказалась лишенной всякого здравого смысла. Прежде всего без юридических фикций многие правовые решения не могли бы быть приняты, так как этому препятствовала бы логика юридических форм.

В английском праве юридические фикции применялись достаточно широко и всегда приветствовались судьями. Примеров тому множество. Так, благодаря использованию юридической фикции, получившей в английском праве название "виндикация по нормам общего права", были пересмотрены нормы наследственного права, касающиеся земельной собственности. Эта юридическая фикция позволяла истребовать из наследуемого имущества земли, которые оказались у наследодателя на вполне законных основаниях. Формально эти земли могли быть включены в наследственное имущество, но на деле и по справедливости их наследниками должны были быть совсем другие лица. Благодаря юридической фикции эти люди получали возможность приобрести право собственности на землю, хотя нормы наследственного права не давали им на это никакой надежды.

Архаические и неэффективные нормы общего права о взыскании денежного долга и противоправно удерживаемого движимого имущества (actions of detinue) были преодолены с помощью юридических фикций, известных как "иск из убытков, причиненных неисполнением обязательств" (indebitatus assumpsit) и "иск из присвоения находки" (trover). Юридическая фикция, допускаемая при исках о взыскании убытков, причиненных неисполнением обязательств, заключалась в том, что воображалось, будто должник вторично обещал вернуть долг.

При разрешении исков об истребовании имущества из незаконного владения также использовалась юридическая фикция, которая состояла в предположении того, что имущество было сначала утеряно, а потом найдено, хотя на самом деле оно было отдано взаймы или взято напрокат. Конечно, обещание вернуть долг, утеря или находка имущества - все это лишь допущения, которые предполагаются в деле. Таких событий на самом деле не было, о чем все прекрасно осведомлены, в том числе и суд.

Затяжные и объемные по оформлению тяжбы по спорам о праве собственности на землю были заменены быстрыми и эффективными процедурами, известными как "иски о восстановлении владения недвижимостью". В помощь суду призывались два вымышленных персонажа - Джон Доу и Ричард Роу[145], которые принимали участие в рассмотрении спора между сторонами.

Исторически использование юридических фикций в английском праве преследовало три цели.

Первая цель - смягчение невероятной жестокости норм средневекового уголовного права. Последнее, как известно, предусматривало лишь одну форму наказания - смертную казнь для лиц, признанных виновными в совершении любого тяжкого преступления (фелонии). Смертная казнь подлежала назначению судом независимо от роли преступника в совершении преступления, а также от каких бы то ни было других обстоя