Оговорка «umbrella clause» как средство защиты прав иностранного инвестора

.

Правовое регулирование инвестиционных правоотношений сопряжено с необходимостью решения возникающих разногласий и споров между иностранным инвестором и государством-реципиентом инвестиций (host country). При этом положения различных двусторонних инвестиционных договоров (BIT- Bilateral Investment Treaty) устанавливают юрисдикцию международного арбитража в отношении инвестиционных споров в разном объеме. Некоторые BIT охватывают лишь споры, вытекающие из «обязательств из данного соглашения», т. е. лишь споры, связанные с нарушением положений BIT. Другие имеют более широкую сферу действия, распространяясь на «любые споры, возникающие в связи с осуществлением инвестиций». В некоторых же BIT устанавливается обязанность принимающего иностранные инвестиции государства «выполнять любые обязательства, которое оно на себя взяло в рамках соответствующего BIT» [47].

Отличительная особенность «Umbrella clause» в том, что за последние несколько десятилетий такая оговорка стала регулярно использоваться в международных инвестиционных соглашениях и включаться в них для обеспечения дополнительной правовой защиты иностранных инвесторов путём распределения обязательств по контракту в инвестиционных соглашениях между государством-реципиентом инвестиций (host country) и иностранным инвестором. Интерпретация правовой природы данной оговорки является дискуссионным вопросом, о чём свидетельствуют не только многочисленные исследования, но и материалы судебной практики международных арбитражных судов при разрешении инвестиционных споров. В связи с чем, предлагаем проанализировать подходы к определению сущности данного понятия, а также изучить практику использования такой оговорки для выявления практических рекомендаций по включению её в текст инвестиционных соглашений международного характера.

Прежде всего, обратимся к сущности самого понятия «umbrella clause», вольная интерпретация которого отечественными и российскими исследователями представляет собой такую дефиницию как «зонтичная оговорка». Однако, в связи с тем, что в международной практике используется представленная выше формулировка, то предлагаем не отступать от установившейся правовой традиции и уделить внимание определению ключевых признаков данной оговорки и её значения для реализации инвестиционных проектов международного характера. В научной среде широко распространено мнение, в соответствии с которым данная оговорка представляет собой условие в BIT о том, что принимающее инвестиции государство (host country) обязуется соблюдать все принятые им в отношении иностранных инвесторов и их инвестиций обязательства.

Сравнительный анализ umbrella clauses, закреплённых в различных соглашениях, позволяет выявить схожие черты, присущие всем подобным оговоркам. Однако, в тоже время, указывает на расхождения в использовании языковых средств, которые оказываются следствием постановки вопросов относительно объёма и значения каждой подобной оговорки. Арбитражная практика и правовая доктрина единогласно заявляют о необходимости отдельного толкования каждой оговорки в рамках используемых в данном соглашении терминов. Также, возникает ряд вопросов по поводу значения той или иной из них в зависимости от включения в тот или иной раздел или статью соглашения. Кроме того, тщательному изучению должен подвергаться указанный в тексте соглашения перечень обязательств, возлагаемых на государство и возникающий в связи с этим правовой статус иностранного инвестора, защита прав которого должна быть обеспечена в должной мере государством-реципиентом.

Данная оговорка нашла своё отражение не только в значительном количестве двухсторонних инвестиционных соглашений в США и большинстве европейских стран, но и присутствует в соглашениях, регулирующих вопросы осуществления иностранных инвестиций между Республикой Беларусь и другими государствами. К примеру, довольно стандартная формулировка umbrella clause содержится в пункте 2 статьи II соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Литовской Республики «О содействии осуществлению и защите инвестиций». Так, изложена она в следующем виде: «Каждая из Договаривающихся Сторон обязуется соблюдать любое обязательство, взятое по отношению к инвестициям инвесторов другой Договаривающейся Стороны» [48]. Аналогичный текст используется и в соглашении между Правительством Республики Беларусь и Правительством Туркменистана, также в некоторых других соглашениях, регулирующих инвестиционные правоотношения между государствами [ 49].

Подобная формулировка, в случае возникновения разногласий и спора, если не рассматривать альтернативные формы разрешения споров, позволяет истцу воспользоваться механизмом BIT не только для обеспечения защиты от таких негативных явлений, как, например, экспроприация, но и при нарушении положений самих инвестиционных договоров с отдельными инвесторами (contract claim). Нарушение такого «любого обязательства» означает автоматическое нарушение umbrella clause. Подобное условие приобретает особое значение в свете наличия двух различных оснований для иска: в связи с нарушением обязательств, предусмотренных в BIT или тех, которые содержатся в тексте конкретного инвестиционного договора. В целом, в том случае, если иск подан с нарушением процедуры и по не соответствующему основанию, то подобное действие со стороны истца может являться основанием к отклонению такого иска. Однако, в большинстве действующих международных соглашений umbrella clause в BIT излагается в такой формулировке, которая позволяет сделать вывод о том, что права, которые сторона получает по договору, автоматически становятся правами по BIT. Иначе говоря, при подаче иска в соответствии с процедурой, предусмотренной в BIT, арбитражный суд не имеет достаточных оснований в принятии соответствующего иска в связи с тем, что предмет иска связан с нарушением положений, изложенных в контракте.

Приведённая выше формулировка является далеко не единственной возможной из тех, которые призваны определять объём обязательств в рамках инвестиционного договора и двухстороннего инвестиционного соглашения. Так, не меньшей популярностью пользуется подобное изложение текста оговорки: «Каждая Договаривающаяся Сторона будет на своей территории содействовать осуществлению, насколько это возможно, инвестициям инвесторов другой Договаривающейся Стороны и допускать такие инвестиции в соответствии со своим законодательством». Подобный текст используется в соглашениях правительства Республики Беларусь с Кипром, Кубой, Сингапуром, Ливаном, Саудовской Аравией и с некоторыми другими государствами [50].

Примечательным является то обстоятельство, что если проанализировать положения европейских соглашений, то интерпретация данного условия в рамках действующих отечественных соглашений с другими государствами представляется несколько усечённой, лишённой своеобразия природы конкретных инвестиционных правоотношений с субъектом нерезидентом. К примеру, оговорка в Соглашении об инвестициях между Австралией и Польшей выглядит следующим образом: «A Contracting Party shall, subject to its law, do all in its power to ensure that a written undertaking given by a competent authority to a national of the other Contracting Party with regard to an investment is respected» необходимо также включить перевод данной оговорки [51, c.50-62]. Так, в отличие от приведённого выше текста, содержание используемой в соглашениях между Правительством Республики Беларусь и другими странами оговорки отличается достаточно сухой интерпретацией базовых терминов, регулирующих правовое положение иностранных инвесторов и закрепляющие объём обязательств государства, принимающего иностранные инвестиции.

В целом, следует отметить, что инвестиционные арбитражи отличаются либеральным характером разрешения споров для обеих сторон. Поэтому, в настоящий момент сохраняется вероятность того, что один и тот же инвестиционный спор может быть рассмотрен в совершенно разных арбитражных структурах, в том числе и с учётом оснований иска, которые не отличаются тождеством. Однако, в связи с наличием возможности возбуждения производства в рамках иска по BIT или же в рамках контракта, стороны инвестиционных правоотношений, будучи участниками соответсвующего процесса должны предусматривать такую вероятность в отношении возникновения возможных препятствий при будущем признании и исполнении принятого в рамках разбирательства решения.