Обеспечение правовой защиты иностранных инвестиций : национальные и международные правовые стандарты

Следует подчеркнуть, что такая область правового регулирования как предоставление гарантий иностранному инвестору сопряжена с довольно низкой степенью научной разработанности данных вопросов представителями белорусской юридической науки. Так, подобные исследования имеются у Г.Новика, А.Бабина инициалы отчества, однако и они не отражают специфику динамично развивающейся сферы инвестиционных правоотношений [40]. В связи с чем, предлагается уделить особое внимание тому, в каком объёме и каким образом изменившееся инвестиционное законодательство отражает сущность минимальных стандартов защиты интересов иностранных инвесторов через призму зарубежных исследований.

В связи с выше обозначенным обстоятельством, фундаментальные основы данного института были рассмотрены с использованием трудов таких представителей зарубежной правовой доктрины, как: Н.Г.Дорониной, В.Н, Лисица, И.В. Михайлюк, К.Н. Нилова, Фролкиной Е.Н, J. C. Hatchondo and L. Martinez. К примеру, L. Martinez в своей работе исследует институт предоставления гарантий иностранному инвестору через анализ не только многочисленных BIT и MIT, но и рассматривает положения внутригосударственных нормативных правовых актов, закрепляющие в том или ином объёме комплекс предоставляемых иностранному инвестору прав и определённые механизмы по осуществления их защиты в случае нарушений [41, c.186].

И.З. Фархутдинов подчёркивает, что одним из ключевых элементов предоставления государством гарантий иностранному инвестору является обеспечение соответствия соответствующих норм национального законодательства нормам международного права при обеспечении благоприятных условий для осуществления хозяйственной деятельности. При этом, наиболее проблемный аспект надлежащего правового регулирования данного института связывается, прежде всего, с высоким уровнем, как политической, так и финансовой нестабильности, особенно в развивающихся странах и странах с переходной экономикой [42, с.167-173 ]. Указанное обстоятельство, свидетельствует о необходимости отражения в тексте концепций социально-экономического развития белорусского государства, а также в ряде нормативных правовых актов общего характера норм, регулирующих обеспечение максимально развёрнутой системы правовой защиты осуществления иностранных инвестиций.

В Республике Беларусь действует комплекс нормативных правовых актов, содержащих в себе положения, направленные на защиту иностранных инвестиций. Помимо национального законодательства государственные гарантии иностранным инвесторам устанавливаются и многосторонними международными договорами, ратифицированными Республикой Беларусь. Дополнительная защита интересов иностранных инвесторов обеспечивается и двусторонними международными соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений с иностранными государствами.

Согласно данным International Investment Agreements Navigator, в настоящий момент в Республике Беларусь действует 64 BIT, 13 MIT (Multilateral Investment Treaties), а также - такое соглашение как Draft Supplementary Treaty to the Energy Charter Treaty, обладающее региональным характером. Кроме того Республика Беларусь участвует в 8-ми соглашениях международного характера, прямым или косвенным образом регулирующих инвестиционные правоотношения [43].

В двусторонних соглашениях о защите инвестиций традиционно используются принципы, в соответствии с которыми обеспечиваются права и интересы инвестора. Так, к фундаментальным принципам международного инвестиционного права (the Fundamental Principles of the Law of Foreign Investment) зарубежная доктрина относит:

принцип защиты иностранного капитала от экспроприации (Protection against expropriation);

принцип добросовестности и разумности осуществления инвестиций (Fair and equitable treatment);

принцип полной и безусловной правовой защиты (Full protection and security);

принцип предоставления национального режима осуществлению иностранных инвестиций (National Treatment);

принцип предоставления РНБ(The MFN or Most Favored Nation treatment);

принцип недопущения дискриминации в отношении осуществления иностранных инвестиций (Non-discrimination and fairness) [44].

Модельные соглашения Республики Беларусь с другими государствами, равно как и действующие BIT содержат все эти принципы, а формулировки стандартны для таких соглашений.

Кроме того, несмотря на сохраняющуюся актуальность BIT соглашений, в настоящее время, в связи с производимой реформой в сфере MIT соглашений, наблюдается расширение количества участников подобных соглашений, что, в свою очередь, усиливает значение подобного рода документов международного характера. Однако, в связи с тем, что MIT формируют качественно отличную от BIT систему договорных правоотношений в сфере международных инвестиций, учитывая преобладание на данный момент количества заключённых BIT, существует ряд проблем, решение которых представляет собой первостепенную задачу и предполагает координацию инвестиционной политики государств. Так, в настоящий момент реформа осуществляется в части унификации и гармонизации законодательства относительно уже заключённых BIT и заключаемых в настоящий момент MIT, положения которых зачастую вызывают коллизии правоприменения.

Особое внимание исследователей и практикующих юристов в сфере международного частного и международного инвестиционного права сосредоточено в области установления такого понятия, как экспроприация капиталовложения, а также таких сопутствующих ему категорий, как: гарантии обеспечения защиты от экспроприации, выплачиваемая компенсация в случае нарушения подобного обязательства. Подобная оговорка закреплена практически во всех BIT и MIT соглашениях, кроме того, её присутствие наблюдается во всех основополагающих конвенциях и соглашения, регулирующих вопросы защиты прав и интерес иностранного инвестора. Как справедливо подчёркивает ряд исследователей, с понятием экспроприации тесно связано такое ключевое понятие в сфере международных инвестиционных правоотношений, как - принцип "справедливого и равноправного отношения к иностранным инвестициям" со стороны принимающего государства (fair and equitable treatment) [45, c. 407—458].Действующие на данный момент BIT и MIT в принципе исключают возможность проведения экспроприации иностранного капитала. Однако, в тех случаях, когда подобное оказывается неизбежным, то государство приобретает обязанность компенсировать потери иностранного инвестора в результате этого мероприятия. Так, например, Типовое соглашение между Правительством Республики Беларусь и иностранным правительством о поощрении и защите капиталовложений отражает общепринятую международную практику в этом отношении. Оно предусматривает, что капиталовложения иностранных инвесторов не могут быть подвергнуты мерам принудительного изъятия, равносильным по последствиям экспроприации или национализации. Исключением являются случаи, когда такие меры осуществляются в общественных интересах при соблюдении порядка, установленного в соответствии с законодательством, не носят дискриминационного характера и влекут за собой выплату быстрой, адекватной и эффективной компенсации.

По мнению И.З. Фархутдинова, понятия «национализация» и «экспроприация» практически тождественны друг другу в своей сущности, в связи с тем, что обе категории подразумевают одну и ту же форму принудительного изъятия иностранной собственности. Кроме того, совершенно точно отмечается схожесть правовой природы и смысла, вкладываемого в категории «национализации», «экспроприация», «реквизиция», «конфискация» в рамках ряда BIT, что проявляется в том числе и в действиях государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществленная национализация или экспроприация, т.е. замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и некоторые другие [46, c 120-128].

Практика применения данного понятия сопряжена с необходимо установления следующих вопросов:

установление наличия причинно-следственной связи между действиями, предпринятыми государством и наступившими последствиями – т.е экспроприацией иностранного капитала;

установление правомерности осуществлённой экспроприации.

В целом, понятие «экспроприация» имеет достаточно широкое значение и, как правило, выделяют две возможные её формы: прямую и косвенную. Прямая экспроприация в настоящее время имеет место лишь в немногочисленных случаях и не представляет особых сложностей в процесс её юридической квалификации. Предлагаем подробнее рассмотреть сущность косвенной или ползучей экспроприации (creeping expropriation). Содержание косвенной экспроприации сводится к тому, что в результате определенных государственных мер инвестор в существенной части утрачивает возможность использовать свое капиталовложение, хотя у него формально остается право собственности на данные инвестиции, включая возможность получения от них экономической выгоды. Кроме того, положение, в котором оказывается иностранный инвестор, может стать результатом не какого-либо однократного акта государственной власти, а может быть следствием определенной политики, состоящей в проведении последовательных действий, приводящих к существенному обесценению возможности пользоваться и получать доходы от вложенного капитала. Такую ситуацию иногда называют ползучей (creeping) экспроприацией.

Полагаем, что наиболее важной составляющей соблюдения принципа Fair and equitable treatment в отношении к иностранному инвестору становится установление степени ожиданий инвестора касательно вкладываемого в государство-реципиент имущество. Безусловно, в связи с существенной дифференциацией в социально-экономической сфер, а также различия в правовой традиции между государством происхождения инвестиций и государством-реципиентом (host country), применение данного принципа, в прочем, как и ряда других определяется спецификой сложившихся между ними отношений с учётом конкретных деталей сотрудничества.