Анализ приемлемости типового соглашения Google с провайдерами контента, подчиненного английскому праву, с позиций российского законодательства.

Типовое соглашение, которое предлагается подписать российским создателям контента для его распространения путем доведения до всеобщего сведения с помощью Интернета компанией Google Ireland Limited (Google), является переводом с английского языка и подчинено действию английского права. Поэтому очень многое зависит от точности и адекватности русскоязычного текста смыслу и букве соглашения и его соответствия императивным положениям российского законодательства в тех случаях, когда оно подлежит применению в соответствии с ГК, ГПК и АПК РФ.

I. Точность перевода. Проверка перевода соглашения показала, что русский текст соответствует английскому и наблюдаются лишь незначительные разночтения, связанные с переводом отдельных терминов, что не оказывает решающего влияния на сущность соглашения.

II. Сбалансированность. Каких-либо положений, существенно ущемляющих интересы издателя или правообладателя контента, в соглашении нет.

Вместе с тем необходимо отметить следующее. Google предусматривает два режима доступа к контенту, который предоставляется пользователю.

Открытый доступ.

Когда потенциальный читатель может ознакомиться с названием произведения, издавшим его издательством и фрагментами произведения, дающими представление о художественном уровне и стилистике произведения, т.е. ознакомиться с произведением так же, как это происходит в книжном магазине, когда читатель листает произведение.

Размещение такой информации выгодно издателю, так как выполняет функции рекламы и продвижения произведения, а также его издателя без дополнительных расходов со стороны издателя.

Однако вторая часть соглашения, предусматривающая размещение произведения в Google в полном объеме, выгодна скорее Google, так как содержит существенные экономические и юридические риски для издателя.

Риски издателя.

А. Существование произведения в электронной форме означает, что от его незаконного распространения в нематериальной форме через Интернет издателя страхует только система технической защиты, существующая в Google. Google снимает с себя ответственность в случае взлома технической защиты, рассчитанной на обычного пользователя.

Б. Одновременность распространения произведения в цифровой форме в Интернете и в виде аналоговой книги порождает конкуренцию. Она нежелательна. Должен быть временной лаг, устанавливаемый в соглашении. В типовом соглашении такой лаг отсутствует. Если РГБ или созданная ею структура возьмет на себя функции агента по управлению оцифрованным контентом, то расчеты и условия такого временного лага должны будут стать существенным элементом соглашения и занять самостоятельный раздел.

В. Издатель страхует Google ото всех претензий к третьим лицам, причем, так как распространение происходит в Интернете, такие претензии могут быть предъявлены в любой стране. Тем самым риск судебного процесса практически в любом месте по выбору заявителя лежит на издателе.

Г. Экономическая отдача от платежей, полученных от конечных пользователей контента, имеющих счета в Google, зависит от количества названий, способных привлечь внимание, поэтому вводится правило, дающее возможность не оформлять переводы менее 100 долл., пока они не аккумулируются в пороговую величину.

Не исключено, что по большинству названий пороговая сумма в 100 долл. не будет достигнута. В этих условиях издателю желательно оговорить, чтобы все причитающиеся ему выплаты с необходимой расшифровкой были аккумулированы в один платеж, совершаемый раз в шесть месяцев, иначе издатель замучается с бухгалтерской работой, особенно в тех случаях, когда у него есть обязательства по выплате роялти.

Рекомендация: издатель должен добиться внесения необходимых ему уточнений в типовой договор, а также составить приложение из тех наименований, которые он собирается передать Google для организации доступа к полному тексту контролируемых им произведений.

Разрешение общего характера на использование всех опубликованных издательством книг до какой-либо конкретной даты является недопустимым, так как, согласно российскому законодательству, с 1 сентября 2006 г. за каждым автором признается отдельное право на размещение своего произведения в Интернете. Следовательно, решение должно приниматься по каждому произведению отдельно, а в необходимых случаях следует получать дополнительно согласие автора или правообладателей на размещение в Интернете.

III. Основные положения договора. В соответствии с условиями соглашения издатель предоставляет Google полномочие осуществлять копирование, хранение и хостинг определенных наименований и демонстрировать фрагменты таких наименований конечным пользователям услуг Google с целью рекламы указанных наименований. С точки зрения российского законодательства и Бернской конвенции, а также Договора по авторскому праву ВОИС издатель должен удостовериться, что он обладает необходимыми полномочиями на использование произведений, известных под данным наименованием, в рамках ст. 1270 ГК РФ.

Особого внимания заслуживает то обстоятельство, что издатель должен обладать пакетом прав на весь текст, все изображения, фотографии, иллюстрации, материалы и художественное оформление (список не исчерпывающий), включая обложку и суперобложку. Это означает, что права на использование предоставляемого контента должны быть структурированы таким образом, чтобы исключить при предоставлении права на использование наименования те части научного аппарата и оформления произведения, которые не очищены с точки зрения их использования в Интернете.

Для работы с Google у издателя или его агента должны быть права, разрешенные к передаче третьим лицам. Обычно издатель предоставляет Google неисключительную лицензию, действующую во всем мире, без уплаты роялти на следующее:

(a) перевод контента издателя в цифровой формат и (или), если в этом есть необходимость, переформатирование контента издателя в альтернативный цифровой формат;

(b) сканирование контента издателя, полученного в печатной форме для перевода его в цифровой формат;

(c) хранение контента издателя (и его копий) на серверах, хостинг которых обеспечивает Google или компании, связанные с ним (или же иные лица, действующие от его имени или от имени связанных с ним компаний);

(d) индексирование контента издателя;

(e) использование контента издателя для создания выдержек из контента. В выдержках из контента полностью или частично отображается в цифровой форме контент издателя (или эквивалентный объем материала издателя в другом формате) или иные материалы. Каждая выдержка из контента будет содержать уведомление о защите авторских прав;

(f) копирование, воспроизведение, демонстрирование, исполнение, использование, передачу по средствам связи и организацию общественного доступа к контенту (целиком или частично) в рамках и (или) посредством услуг Google.

Google обязан взаимодействовать с издателем в рамках заключенного соглашения, так как он не имеет права без предварительного письменного согласия издателя передавать лицензии, выданные ему издателем, кому бы то ни было, кроме связанных с Google компаний и субподрядчиков, а также партнеров по синдикатам в случае предоставления лицензии.

Google страхует себя от возможных претензий провайдера в отношении полноты использования всего предоставленного контента с помощью оговорки. Она звучит так: Google не заявляет и не гарантирует, что будет использовать или продолжит использовать каждое разрешенное наименование. Со своей стороны издатель может направить Google извещение о снятии любого разрешенного наименования с показа в выдержках из контента.

В интересах обеспечения экономических интересов издателя по сохранению коммерческой привлекательности наименования в целом Google обычно берет на себя обязательство принимать все разумные меры к тому, чтобы:

(a) ограничивать общий объем просмотра конечными пользователями через посредство услуг Google каждого разрешенного наименования 20% контента за 30-дневный период при условии, что издатель имеет право разрешить показ в течение 30-дневного периода 100% контента издателя любого разрешенного наименования;

(b) отключить функции вырезки, копирования и вставки правой кнопкой мыши, а также распечатки разрешенного контента.

При этом Google страхует себя, заявляя, что не может гарантировать, что принимаемые им меры по воспрещению или ограничению действий, перечисленных выше, в каждом отдельном случае окажутся эффективными.

Ограничения на использование в рекламных целях. Google и (или) компании, связанные с ним, могут размещать рекламные объявления на страницах выдержек из контента. При этом издатель обязуется не создавать искусственного спроса. То есть он берет на себя обязательство, что он не будет сам или через посредство третьих лиц разрешать или поощрять прямое или косвенное формирование третьими сторонами запросов, указания или кликов клавишей на рекламные объявления какими бы то ни было автоматизированными, обманными, мошенническими или иными незаконными способами. Интересно, что печальный опыт Google заставляет перечислять наиболее часто встречающиеся способы мошенничества, а именно многократного ручного кликанья, использования программ-роботов или иных автоматизированных инструментов формирования запросов и (или) генерируемых компьютером поисковых запросов и (или) мошеннического использования других услуг поисковой машины и (или) программного обеспечения (оговаривая, что приводимый список не является исчерпывающим).

Сопутствующие полномочия Google. Издатель предоставляет компании Google и компаниям, связанным с ней, неисключительную лицензию, действующую во всем мире, без уплаты роялти на использование его товарных знаков, фирменных наименований, вариантов оформления и логотипов (составные элементы торговой марки) исключительно для использования в увязке с контентом издателя, в презентациях, рекламных материалах, списках клиентов, документах финансовой отчетности, листинге клиентов на веб-сайтах и др.

Любое использование составных элементов торговой марки издателя и использование любой связанной с ней деловой репутации (в английском варианте дан термин goodwill, в русском же представляется более подходящим выражение не "деловая репутация", а "нематериальные активы") осуществляется исключительно для выгоды издателя. С точки зрения действующего российского законодательства любая лицензия на использование товарных знаков требует регистрации. С точки зрения мировой практики факт существования письменного разрешения владельца товарного знака к пользователю снимает возможность предъявления претензий правообладателем.

В соглашении обычно подчеркивается некоммерческий характер предоставленного Google разрешения путем указания на то, что издатель сохраняет за собой все права, правовые титулы и интерес, относящиеся к контенту издателя, составным элементам товарного знака и иным материалам, предоставленным или переданным издателем на основании соглашения.

Конфиденциальная информация не подлежит разглашению. В случае подписания сторонами специального соглашения, где определяется, какая именно информация считается сторонами конфиденциальной, вопросы неразглашения будут регулироваться им.

Вознаграждение за рекламу. Издатель получает плату с учетом количества кликов мышью на рекламные объявления, размещенные в выдержках из контента. Google обычно снимает с себя ответственность за невыплату:

(a) сумм, являющихся результатом использования программ-роботов, автоматических программ или аналогичных устройств, включая какие-либо указания или клики: (i) исходящие с адресов интернет-провайдера издателя или с компьютеров, контролируемых издателем, или (ii) стимулируемые выплатой денежных сумм, представлением в ложном свете или побуждаемые обращением к пользователям с просьбой кликнуть на рекламное объявление;

(b) сумм за рекламные объявления, отображаемые конечным пользователям, в браузерах которых отключен JavaScript;

(c) сумм за рекламные объявления в пользу благотворительных организаций и иные установленные в поля или прозрачные рекламные объявления, которые может размещать Google;

(d) сумм за рекламу собственной продукции и (или) услуг Google и (или)

(e) сумм за клики, связанные со значительным числом недействительных кликов (см. п. (a));

определение таких случаев является прерогативой Google.

Google обычно обязуется направлять причитающиеся издателю выплаты в течение 45 дней после окончания каждого календарного месяца размещения рекламного объявления в выдержках из контента. Стороны уславливаются, что причитающаяся издателю сумма должна составить не менее 100 евро. Если же такая сумма окажется менее 100 евро, она переносится на следующий календарный месяц и так далее до тех пор, пока не достигнет минимальной суммы в 100 евро. При прекращении действия соглашения Google выплатит издателю причитающийся остаток в течение 90 дней по истечении календарного месяца, в течение которого Google признает соглашение прекратившим свое действие. Google не производит выплату остатков, сумма которых меньше 5 евро.

Стандартным является условие, по которому каждая из сторон заявляет и гарантирует, что обладает правом и полномочием заключить настоящее соглашение и полностью исполнить свои обязательства по нему, а также предоставить права, предусмотренные соглашением.

Вместе с тем Google не делает каких-либо заявлений и не дает гарантий в отношении услуг Google, технологии и (или) редакторского контента, предоставляемого Google, включая предоставление и доступность рекламных объявлений на страницах выдержек из контента, а также ограничений доступа конечных пользователей к контенту издателя или пользованию им.

Гарантии и ответственность издателя. Издатель обязуется возместить ущерб и не допускать причинения вреда компании Google, компаниям, связанным с ней, партнерам по синдикатам, а также их директорам, должностным лицам, служащим и агентам в связи с какими-либо претензиями, требованиями, подачей исков, взысканием долгов и привлечением к ответственности, включая разумные гонорары юристов по причине того, что использование контента или любых иных материалов, предоставленных издателем Google на основании соглашения, ущемляет права на интеллектуальную собственность или любые иные права любых третьих сторон, включая авторские права, права на базы данных, товарные знаки, коммерческие тайны, личные неимущественные права, права на неприкосновенность частной жизни, права на публичность, или нарушает любые применимые законы о защите информации, а также с претензиями авторов на выплату им любых причитающихся сумм в связи с использованием контента издателя в соответствии с настоящим соглашением.

Стороны в равной мере несут ответственность за: гибель людей или причинение телесных повреждений, если таковые явятся следствием халатности любой из сторон или их сотрудников, агентов или служащих; мошенничество или преднамеренное введение в заблуждение; нарушение любого подразумеваемого условия в части титульного права или спокойного пользования правом; злоупотребления конфиденциальной информацией.

Стороны взаимно освобождают друг друга от ответственности по договору, вследствие правонарушения (включая небрежность), по заявлениям, сделанным до заключения договора или в иное время (за исключением случаев преднамеренного введения в заблуждение), а также по какому бы то ни было иному основанию, вытекающему или связанному с настоящим Соглашением, за следующее:

(a) какие-либо экономические убытки (включая потерю дохода, прибыли, срыв договоров, утрату данных, бизнеса, неполучение ожидаемой экономии или затраты на услуги, использованные взамен);

(b) утрату деловой репутации или иных нематериальных активов;

(c) любые особые и косвенные убытки.

Срок действия соглашения. Настоящее соглашение считается заключенным на неопределенный срок. То есть оно продолжает действовать до его прекращения любой из сторон в соответствии с условиями соглашения. Соглашение может быть расторгнуто по инициативе любой из сторон при условии подачи соответствующего письменного уведомления другой стороне за 30 дней до его расторжения, если другая сторона нарушает любые существенные условия настоящего соглашения и не исправляет такое нарушение в течение 30 дней после получения письменного извещения о нарушении. Стороны могут предусмотреть перечень оснований для немедленного прекращения действия соглашения.

Уступка обязательств. Издатель не вправе уступать или иным способом передавать свои права или делегировать свои обязательства по настоящему соглашению ни полностью, ни частично без предварительного письменного согласия Google, но Google не должен безосновательно отказывать в таком согласии или задерживать его.

Стороны являются и остаются независимыми хозяйствующими субъектами. Ничто в соглашении не должно рассматриваться как обстоятельство, создающее между ними агентские, партнерские отношения, отношения участников совместного предприятия или отношения работодателя и работника.

По общему правилу заключение всеобъемлющего соглашения отменяет все предшествующие договоренности между сторонами по предмету соглашения.

Любые изменения и дополнения к соглашению оформляются письменно, но в обязательном порядке должны содержать ссылку на соглашение и быть подписаны уполномоченными представителями сторон.