Желательные направления изменений в правовом регулировании коллективного управления правами в условиях оцифровки контента.

Позиция компании Nokia на слушаниях, организованных Комиссией ЕС, по вопросу регулирования коллективного управления правами на территории Европейского союза (23 апреля 2010 г.) <1> в рамках третьей секции "Отношения между организациями по коллективному управлению правами и коммерческими пользователями" по существу выражает мнение разработчиков коммуникационных платформ.

--------------------------------

<1> Публичные слушания The Governance of Collective Rights Management in the EU, Brussels (23.04.2010) (http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/management/index_en.htm).

 

Противники коллективного управления правами обычно выдвигают тезис, что в условиях тотальной оцифровки контента поставщики услуг не нуждаются в посредниках между авторами и потребителями. Однако позиция изготовителей электронных устройств содержит больше нюансов.

Крупные компании стремятся не просто изготавливать смартфоны и другие гаджеты. Они нацелены на то, чтобы стимулировать пользователей к приобретению новых, инновационных услуг. По такому пути пошли лидеры рынка компании Apple и Samsung, что привело к появлению самостоятельного рынка приложений, совместимых с используемыми ими платформами. Европейские компании также проявляют активность на этом рынке. Так, например, есть сервис "Nokia приходит с музыкой" (Nokia Comes With Music), предоставляющий возможность загрузки неограниченного количества музыки на протяжении определенного времени, например в течение года. По окончании этого срока потребитель может сохранить в своем телефоне все, что он загрузил. То есть производитель технически в состоянии заменить общества по коллективному управлению правами, осуществляя коммерческое лицензирование использования музыки в Европе. Nokia выступает за своего рода холистический подход к системе цифрового авторского права.

Ключевой элемент такого подхода состоит в том, что доступ к легальному цифровому контенту должен быть максимально облегчен на всей территории единого рынка цифровых услуг ЕС, а в перспективе - на всем Европейском континенте.

Компания Nokia считает, что на современном этапе удалось добиться впечатляющего прогресса в реформировании лицензионного режима и ухода от прежних конструкций, основанных на национальной модели использования авторских прав. Решения Международной конфедерации обществ авторов и композиторов (The International Confederation of Societies of Authors and Composers - CISAC) 2008 г. были полезными (они дали зеленый свет созданию пулов по предоставлению мультинациональных лицензий). Но, по мнению Nokia, многое еще предстоит сделать. Предлагается двигаться в нескольких направлениях: предусмотреть специальные меры по стимулированию инноваций, разработке новых способов ведения бизнеса и предоставления цифровых услуг. Унифицированная бизнес-модель в отношении всех видов услуг (включая цифровые) к использованию оцифрованного контента не подходит. Традиционные, тарифные, условия лицензирования, которые применяются к радио- и телевещанию, плохо уживаются с бизнес-моделями предоставления цифровых услуг.

Лицензионные условия должны быть гибкими в зависимости от потребностей клиента. Поставщики инновационных услуг должны иметь возможность договариваться с клиентом напрямую. За этими обтекаемыми фразами стоит попытка уйти от платежей национальным обществам по коллективному управлению правами путем замены их менее обременительными выплатами по лицензионным соглашениям с многочисленными мини-обществами, управляющими правами отдельных правообладателей.

Предоставление цифровых услуг требует получения прав, действующих на всей территории Европейского союза. Коммуникационные компании, производители электроники предлагают упростить лицензирование и сократить транзакционные издержки. Вопрос "За счет кого сократить?" старательно обходится. Отдельное предоставление механических прав, прав артистов-исполнителей (т.е. авторских и смежных) должно быть увязано в единый пакет.

Выдвигается предложение создать конкурентный рынок прав в интересах авторов и потребителей. Это означает, что лицензиары и лицензиаты должны иметь возможность вести переговоры и согласовывать условия в том, что касается предоставления цифровых услуг. Иными словами, за разговорами о прямых переговорах кроется стремление отстранить авторские общества от разработки цифровых лицензий.

Nokia, как и многие другие производители, скептически относится к идее "одного окна". Компания полагает, что подобное решение будет лишено необходимой гибкости и конкурентных преимуществ. Они полагают, что участников должно быть достаточно много, чтобы избежать монопольного давления на национальном уровне или на уровне ЕС.

Надо обратить внимание на то, что Nokia не считает монополией ситуацию, когда один лицензиар обладает исключительным правом на вполне определенный конкретный репертуар, но есть и другие лицензиары, имеющие свой отличный репертуар и конкурирующие с ним. Монополия это когда отсутствуют другие конкурентоспособные репертуары. Правообладатели могут контролировать только свой собственный репертуар. То есть если условия не могут быть согласованы с одним правообладателем, то должна быть возможность обратиться к другому. Один правообладатель не сможет воспрепятствовать предложению аналогичной услуги на рынке.

Практическая реализация идеи единого цифрового рынка (услуг) с точки зрения производителей электронных устройств. По их мнению, единый внутренний рынок ЕС должен распространяться не только на товары (материальные предметы), но и на услуги (согласно правовой терминологии ЕС предоставление исключительных имущественных прав авторов, обладателей смежных прав условно рассматривается и регулируется как предоставление услуг). То есть предлагается сделать следующий шаг и распространить на данную сферу услуг правила честной конкуренции и взимать штрафы за злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Определенные надежды возлагаются на проект создания сводной базы данных правообладателей, которая может быть создана при содействии Комиссии ЕС. С созданием единого рынка цифровых товаров и услуг связываются надежды на значительную экономическую отдачу. По прогнозам Центра европейской политики, единый цифровой рынок в масштабах ЕС способен генерировать дополнительный экономический рост порядка 415 млрд евро в течение 10 лет или 4% от ВВП ЕС и создать сотни тысяч рабочих мест <1>. Лицензионный продукт станет доступен в режиме онлайн, т.е. в любое время суток и из любого места по выбору потребителя внутри ЕС.

--------------------------------

<1> 6 мая 2015 г. Комиссия ЕС опубликовала пресс-релиз, где выдвинула 16 инициатив, направленных на формирование единого цифрового рынка в Европе (http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-4919_en.htm).

 

Возникает вопрос: что должно войти в стоимость такой лицензии и на что она должна распространяться? В настоящее время плата за копирование в память ЭВМ уплачивается на национальном уровне. Обладатели авторских и смежных прав рассматривают эту плату как принадлежащий им дополнительный доход, которым они не собираются жертвовать. Но такая дополнительная нагрузка лишает производителей стимула разрабатывать новые услуги, если они не будут оплачиваться отдельно, а весь доход от них достанется только правообладателям. То есть в проигрыше оказывается потребитель.

Проблема всеобщей на уровне ЕС и всеохватной лицензии становится ключевой, в том числе и в сфере борьбы с пиратством, так как при ее наличии у потребителя не будет экономического смысла заниматься пиратством, приобретая контрафактные копии охраняемых произведений.

Еще одна проблема, которая была затронута попутно, - это финансирование культуры. Коммерческое лицензирование, как считает Nokia, должно быть отделено от финансирования культуры и не должно осуществляться одной и той же организацией.

Jeremy Rollison, директор Европейской ассоциации цифровых медиа (European Digital Media Association (EDiMA)) <1>, указал на совпадение интересов компаний, предоставляющих услуги в Интернете, и изготовителей электронных устройств, обеспечивающих выход в Интернет. Отсюда членство в Ассоциации таких компаний, как Amazon, Apple, eBay, Google, Microsoft, Nokia, Yahoo!, Europe, Orange, и др. В настоящее время потребителю предоставляют выложенный в Интернет контент, медийные услуги через Интернет, электронную торговлю, коммуникацию и информацию, поисковые системы. Сейчас все согласны с исходным тезисом, что дистрибуция произведений на европейском едином цифровом рынке потенциально предоставляет потребителю большие, чем раньше, выбор и разнообразие, новые способы коммерческого использования контента и устойчивый рост доходов для правообладателей.

--------------------------------

<1> http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/management/index_en.htm

 

Онлайн-дистрибуция создает новые финансовые потоки для правообладателей. В этих условиях четко функционирующий и гибкий рыночный механизм лицензирования становится ключевым элементом для успешной деятельности интернет-компаний и нового медийного сектора.

Вместе с тем получение лицензий на использование аудио- и аудиовизуальных произведений в режиме онлайн встречается с многочисленными трудностями, связанными с организацией, необходимостью получения группы разнообразных лицензий и правовой неопределенностью.

Создание наиболее полной базы данных глобального репертуара произведений является шагом в правильном направлении. Высокие административные расходы, вызванные необходимостью сбора лицензий и юридическими рисками, вынуждают многих выходить или воздерживаться от онлайн-бизнеса, сокращая потенциальные доходы культурной индустрии.

Выход из этой ситуации ассоциация видит в том, чтобы изменить систему коллективного управления правами и коммерческого лицензирования, а именно:

1) ввести систему коммерческого лицензирования, что предполагает использование обществами по коллективному управлению правами лицензионных модулей (licensing frameworks), адаптирующихся к характеру услуг и потребностям конкретного вида цифрового бизнеса;

2) действие панъевропейской лицензии должно распространяться не только на ЕС, но также и на нынешних и потенциальных участников Европейской экономической зоны (ЕЭЗ) (это 27 членов ЕС (сейчас их 28) плюс Норвегия, Исландия, Лихтенштейн, а также, если они того пожелают, Турция и Украина, которые уже соответствуют требованиям ЕЭЗ);

3) лицензирование должно касаться предоставления цифровых услуг и распространяться на весь репертуар в целом, тогда как временные рамки и условия каждой конкретной лицензии должны прописываться исходя из потребностей каждого коммерческого лицензиара. В том случае, если речь идет о сложных или составных произведениях, права должны предоставляться лицензиаром в совокупности;

4) прозрачность и четкость - это не просто звонкая фраза. Потребитель должен понимать и иметь возможность проверить, какие права, на какое коммерческое использование и на какие произведения он получает, приобретая лицензию. Лицензии должны уйти от территориально выстроенной системы к системе репертуарной, строящейся не вокруг представительства на территории, а вокруг источника, владеющего репертуаром. Это возлагает на общества по коллективному управлению правами в приоритетном порядке обязанность обеспечить прозрачность владения правами, чтобы лицензиаты не оказывались в ситуации, когда они выплачивают вознаграждение обществам, которые не являются владельцами прав и не управляют ими. Это становится критически важным в ситуации, когда более одного общества или агента правообладателя имеет полномочия выдавать лицензию или претендует на то, что у него есть такие полномочия. Речь идет о том, чтобы обязать общества по управлению правами предоставлять коммерческим пользователям информацию о том, какие именно произведения переданы им в управление и кем из правообладателей им предоставлено право на управление.

На общества по коллективному управлению должна быть возложена легальная обязанность гарантировать лицам, оказывающим цифровые услуги, что выдаваемая ими лицензия распространяется на все виды использования, права на которые необходимы для предоставления данных услуг;

5) разрешение споров - ассоциация считает, что коммерческим пользователям по условиям соглашения с обществами по коллективному управлению правами должна быть предоставлена возможность в случае спора с правообладателями или обществами по коллективному управлению правами обратиться к беспристрастному арбитражу, способному выносить решения оперативно;

6) повышение эффективности - не требовать от лицензиатов обременительной отчетности;

7) авторские сборы. Ассоциация полагает, что нынешний сбор за частное копирование в личных целях представляет собой проблему, решение которой предполагает срочный пересмотр действующих положений. Территориальная природа сбора за копирование в личных целях привела к фрагментации внутреннего рынка, воздвигает барьеры на пути торговли и искажает конкуренцию в отношении продукции, становящейся объектом налогообложения. Системы авторских сборов за копирование в личных целях являются наследием аналогового мира, тогда как в цифровую эпоху, где контент используется в цифровом формате, распространение цифровых устройств и вездесущность связи принципиально меняют способы оказания цифровых услуг, позволяя потребителю приобретать, потреблять и пользоваться цифровыми файлами, содержащими музыку и видео. Сборы за частное копирование не должны рассматриваться как источник доходов для правообладателей, так как на практике они становятся главным образом источником доходов для самих обществ. Правообладатели должны вознаграждаться через систему прямых лицензий. Это более справедливо и отражает рыночную стоимость игроков, способных привлечь наибольшее количество пользователей. Нужно избегать создания системы, стимулирующей правообладателей к тому, чтобы искусственно завышать платежи, сужая сферу или области пользования лицензией.

Кристиан Гауптман (Christian Hauptmann) из RTL Group <1> напомнил, что еще в октябре 2009 г. Комиссия ЕС выпустила документ, где признала, что традиционная практика предоставления лицензий не соответствует потребностям цифровой дистрибуции.

--------------------------------

<1> http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/management/index_en.htm

 

С учетом того что Комиссия ЕС включила создание единого цифрового рынка в число первоочередных приоритетов, которые должны быть реализованы до 2020 г., была анонсирована необходимость законодательных мер, направленных на создание современного, конкурентоспособного, а самое главное, дружественного потребителю единого цифрового рынка.

Единый цифровой рынок не ограничивается проблемой скачиваний и дистрибуции с использованием Интернета. Он касается всех аспектов эксплуатации цифровых сервисов. Готовящееся регулирование должно учитывать не только текущие, но и потенциальные проблемы.

Взаимосвязь между отношениями "общество по коллективному управлению - члены общества", "общество - общество" и "общество - пользователи".

На повестке дня сегодня три группы взаимосвязанных вопросов: 1) отношения между менеджерами общества по коллективному управлению и авторами; 2) отношения между обществами, управляющими различными коллективными правами; 3) отношения между менеджерами обществ по коллективному управлению и коммерческими пользователями.

Все эти взаимосвязи должны рассматриваться в комплексе. Ограничения, накладываемые на правообладателей соглашениями об их участии в обществах по коллективному управлению, оказывают сильное влияние на то, что правообладатели и коммерческие пользователи могут делать совместно, а что - не могут, даже тогда, когда это в их взаимном интересе. Комиссия ЕС должна изучить поведение посредника, лица, стоящего между правообладателем и коммерческим пользователем, т.е. рыночное поведение коллективных обществ, насколько их действия соответствуют интересам всех правообладателей, кого они представляют.

Поверенные обязаны использовать права своих доверителей в их интересах. У обществ по коллективному управлению правами есть долг и перед коммерческими пользователями. Такие обязательства, как публикация тарифов, предоставление лицензий, лицензирование на недискриминационной основе, независимое разрешение споров, вытекают главным образом из устойчивой практики применения законодательства о конкуренции применительно к предприятиям, занимающим доминирующее положение на рынке.

Нужно четко понимать: общества по коллективному управлению правами являются не владельцами прав, которые им предоставлены в управление, а лишь поверенными правообладателей (fiduciaries to the right owners) - ни больше и ни меньше.

Соотношение интересов обществ по коллективному управлению и их членов. Общества по коллективному управлению выполняют обязанность приводить в действие все то, что служит интересам их членов и представляемых этими обществами правообладателей. Коллективные общества не являются лицензиарами в традиционном смысле слова и не должны смешивать вознаграждение, которое они получают как представители правообладателей, со своим собственным интересом.

Правообладатели и коммерческие пользователи нуждаются в большей гибкости в нахождении требуемых рынку решений. Многим коммерческим пользователям, и в первую очередь радио- и телевещателям, нужен доступ к всемирному репертуару, предоставляемому в режиме "одного окна" не только в отношении одной территории, но все чаще для многонационального, в частности панъевропейского, использования. Отсюда логически вытекает потребность в некоей площадке сотрудничества между пользователями и правообладателями, например, с исключением обществ, собирающих деньги за использование прав. В таком случае была бы решена проблема прямого лицензирования.

Отказ в гибкости правообладателям и пользователям через навязывание эксклюзивности в соглашениях о членстве ведет к тому, что решение вопроса, продиктованного потребностями рынка, не может быть найдено. То есть эксклюзивность, присвоенная обществами по коллективному управлению правами, становится главным препятствием для соблюдения интересов авторов и пользователей. Будущее регулирование, касающееся правового положения обществ по коллективному управлению, должно предусмотреть гибкость в установлении отношений между правообладателями и пользователями в отношении способов лицензирования прав на музыку. Присвоенное право на эксклюзивность должно уступить место концепции неисключительности.

В настоящее время Комиссия ЕС предписала обществам по коллективному управлению правами отказаться от трех форм эксклюзивности:

a) ограничения по членству, которые мешают автору свободно выбирать членство в обществе по коллективному управлению правами, лишают его возможности принадлежать одновременно к нескольким обществам по коллективному управлению правами на территории ЕС и всей Европейской экономической зоны;

b) эксклюзивное представительство в соглашениях о взаимном представительстве, которое препятствует конкурирующим обществам по коллективному управлению правами выдавать лицензию на свой репертуар, кроме того, коммерческие пользователи лишаются прямого доступа к репертуару иностранных обществ по коллективному управлению правами;

c) пункт об эксклюзивности (exclusivity clause). В соответствии со ст. 6 (II) модельного контракта CISAC члены CISAC, входящие в Европейскую экономическую зону, договорились не осуществлять свою деятельность на территории других обществ по коллективному управлению правами.

Общества по коллективному управлению правами признали, что данное положение является антиконкурентным, и вследствие этого решили не оспаривать решения Европейской Комиссии в Суде Европейского союза.

Некоторые из обществ по коллективному управлению правами теперь подтверждают доступность их собственного репертуара на основе лицензий для пользователей, находящихся за пределами Европейской экономической зоны, и начали процедуру аннулирования соответствующего запрета со стороны CISAC. Однако какой-либо публичной информации о том, как и на каких условиях предоставляется доступ иностранным пользователям к репертуару, нет.

Позиция Международной федерации производителей фонограмм (International Federation of the Phonographic Industry (IFPI)) была озвучена Лори Речардт (Lauri Rechardt) <1>. Федерация представляет 1 400 музыкальных компаний, включая всех мейджоров. Ее члены пользуются услугами Федерации двояко: как правообладатели и как коммерческие пользователи. В цифрах это выражается следующим образом. В 2009 г. общества по коллективному управлению правами звукозаписывающих компаний собрали более 800 млн евро, тогда как те же звукозаписывающие компании выплатили обществам, управляющим правами авторов музыкальных произведений на коллективной основе, 600 млн евро за механические права (т.е. за использование права записи). Уникальное двойственное положение звукозаписывающих компаний, являющихся и правообладателями, и пользователями одновременно, заставляет их выступать за поиск сбалансированного общеевропейского решения, направленного на полную реализацию потенциала рынка цифровых услуг.

--------------------------------

<1> http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/management/index_en.htm

 

Экономический смысл деятельности общества по коллективному управлению авторскими правами. Основная экономическая цель обществ по коллективному управлению весьма примитивна - они служат удобным посредником между правообладателями и пользователями. Общества, чтобы оставаться удобными, должны предоставлять услуги, которые включают:

(i) услуги правообладателям, помогающие им монетизировать свои индивидуальные права экономически наиболее эффективным способом;

(ii) услуги пользователям, снижающие их транзакционные издержки путем предоставления доступа к бланкетным лицензиям на справедливых и недискриминационных условиях. Ни пользователи, ни правообладатели не должны платить сверх того, чего стоит оказание этой основной услуги.

В качестве пользователей звукозаписывающие компании заинтересованы в том, чтобы общества по коллективному управлению правами четко выполняли свои прямые обязанности, обеспечивая функционирование имеющихся и возникающих рынков. Вопросы прозрачности, подотчетности, эффективности управления предлагается в связи с этим рассматривать как относящиеся к компетенции членов таких обществ, т.е. правообладателей. Задача Комиссии ЕС исходя из этого должна состоять в повышении эффективности выполняемой полезной функции и устранении национальных правил, поддерживающих монополизм на локальной основе.

Ключевой вопрос - облегчение процедуры лицензирования. Наибольшие препятствия на этом пути:

(i) отсутствие коллективного предоставления лицензий на общеевропейской основе, в особенности в том, что касается прав на онлайн-использование музыкальных произведений, невосприимчивость обществ, управляющих музыкальными правами на коллективной основе, к рынку цифровых услуг;

(ii) отсутствие справедливой и эффективной системы разрешения споров на местах. IFPI признает, что пользователи в интересах повышения эффективности системы предоставления лицензий должны взять на себя обязательство вести себя ответственно и платить рыночную цену за используемые права.

Лицензирование прав.

Существенным фактором, влияющим на предоставление коллективной лицензии в Европе как правовой услуги, является откровенное пиратство.

Развитию единого цифрового рынка музыки препятствуют не столько услуги, предоставляемые обществами по коллективному управлению, действующими на законной основе, сколько пиратство. Все меры, сдерживающие развитие единого цифрового рынка, оправдываются, как правило, соображениями борьбы с пиратством. Никакой механизм лицензирования разнообразных услуг, которые могут быть предоставлены уже сегодня, не выдержит конкуренции с наличием легкодоступного потребителю рынка нелицензируемой музыки. Сама угроза появления рынка нелицензируемых произведений (в том числе и в других сферах) сдерживает оцифровку.

Отметив основную трудность - сложившуюся пиратскую инфраструктуру, можно перейти к другим проблемам, мешающим развитию единого европейского рынка онлайн-музыки, аудиовизуальных произведений и игр.