Глава 3. Конфликты интересов в публичной сфере

 

A.M. Цирин

 

Категория конфликта интересов в российской юридической науке является достаточно новой и не вполне определенной. На протяжении длительного времени комплексных исследований данной проблематики в России не проводилось, чего нельзя сказать о зарубежных исследованиях, которые известны со второй половины 1990-х гг. Вместе с тем эти исследования в основном были посвящены конфликту интересов в частной сфере.

Комплексные исследования конфликта интересов в России проводятся с 2004 г., когда категория конфликта интересов впервые была закреплена в законодательстве о государственной службе*(34). При этом научно-методическая проработка вопросов предотвращения и урегулирования такого конфликта постоянно запаздывала. Отсутствовало понимание типовых случаев конфликта интересов в государственной и частной сферах, не было законодательно закрепленных процедур его предотвращения, урегулирования, не было органов и подразделений, реализующих такие процедуры.

Такая ситуация вполне ожидаемо привела к недостаточности механизмов реализации норм о конфликте интересов, закрепленных в законодательстве о государственной и муниципальной службе, что отмечалось в научных работах.

Международное право рассматривает механизм выявления и разрешения конфликта интересов на государственной службе как один из важных механизмов предотвращения коррупции и один из элементов прозрачности и открытости деятельности государственных органов. Согласно Конвенции ООН против коррупции 2003 г. каждое государство-участник стремится в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства создавать, поддерживать и укреплять системы, способствующие прозрачности и предупреждающие возникновение коллизии интересов (п. 4 ст. 7). Следует также отметить, что есть страны, стратегия противодействия коррупции которых целиком выстраивается на основании закона о предотвращении конфликта интересов, например, Хорватия (Закон о предотвращении конфликта интересов 2011 г.).

Таким образом, можно утверждать, что введение категории конфликта интересов в сферу публичного управления связано, прежде всего, с необходимостью предупреждения коррупционного поведения. Поэтому возникновение у государственных служащих конфликта интересов должно предупреждаться и преодолеваться. Действия должны быть строго правомерными.

Государственные и муниципальные служащие обладают специфическими правовыми статусами, отличными от статуса простого гражданина, что обусловлено их социальными ролями и содержанием государственной службы. Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 18 июля 2006 г. N 191-О конституционное право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию не исключает возможность закрепления в законе определенных требований к лицам, осуществляющим деятельность в органах государственной власти и местного самоуправления. Гражданин, пожелавший реализовать указанное конституционное право, добровольно принимает условия, ограничения и преимущества, с которыми связан приобретаемый им публично-правовой статус, и выполняет соответствующие требования согласно установленной законом процедуре. При законодательном решении указанных вопросов достигается соблюдение конституционных критериев ограничения прав граждан.

Вместе с тем необходимо избегать чрезмерного раздувания системы запретов, ограничений и обязанностей, установленных в целях противодействия коррупции. Эти ограничения должны быть необходимыми и соразмерными конституционно признаваемым целям таких ограничений, а также отталкиваться от оценки коррупционных рисков, соответствующей должности. В противном случае возникает ситуация, характерная для ряда организаций, когда указанные запреты были распространены в том числе и на лиц, в деятельности которых коррупционные риски отсутствуют почти полностью (например, специалисты).

Данный подход сильно снижает возможности организации эффективного контроля. Так, подразделение по профилактике коррупционных и иных правонарушений оказывается не в состоянии проводить соответствующие проверки всех рядовых сотрудников крупной организации, тогда как намного более эффективной была бы проверка в отношении лиц, занимающих должности, замещение которых связано с высокими коррупционными рисками. Указанная проблема свидетельствует о недостаточном уровне внедрения технологии оценки коррупционных рисков и управления ими, позволяющей выявлять сферы деятельности, наиболее подверженные таким рискам, и осуществлять разработку адекватных антикоррупционных мер.

Представляется, что государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры.

В области регулирования государственной службы категория конфликта интересов стала использоваться начиная с 2004 г., когда был принят Закон N 79-ФЗ. Впоследствии она нашла свое закрепление в Законе N 25-ФЗ. Законом о противодействии коррупции институт конфликта интересов был распространен на все виды государственной службы.

Вместе с тем дефинитивные нормы о конфликте интересов, содержащиеся в законодательстве о государственной службе многих государств (в том числе и в России, в которой нормы о конфликте интересов были включены и в базовый Закон о противодействии коррупции), долгое время не отвечали потребностям современной правоприменительной практики и требованиям юридической техники. В частности, в России они традиционно охватывали лишь одну категорию лиц - государственных и муниципальных служащих. При этом, например, лица, замещающие государственные и муниципальные должности, лица, работающие в подведомственных организациях, фактически выводились из определения, содержащегося в базовом Законе о противодействии коррупции.

Определенное исключение, пожалуй, составляла регламентация конфликта интересов в отношении работников государственных корпораций и компаний, для которых ст. 349.1 Трудового кодекса РФ установлено специальное определение конфликта интересов, в целом подходящее и для других организаций, в котором акцент сделан непосредственно на коллизии интересов между физическим лицом и интересами компании или корпорации.

Вместе с тем определение, содержащееся в Законе о противодействии коррупции, должно быть базовым и охватывать максимально широкий круг лиц (в том числе лиц, замещающих государственные должности, а также сотрудников государственных и негосударственных организаций), а не только государственных и муниципальных служащих.

Подходы к определению коллизии интересов для работников госкомпаний и корпораций и работников Пенсионного фонда Российской Федерации, Фонда социального страхования Российской Федерации, Федерального фонда обязательного медицинского страхования, иных организаций существенно различаются.

Конфликт интересов в российском законодательстве раскрывается через понятие личной заинтересованности, которая до вступления в силу Закона N 285-ФЗ определялась преимущественно через возможность получения лицом выгоды имущественного характера. При этом речь шла непосредственно об этом лице. Вместе с тем лица, связанные с ним отношениями родства, свойства, иными близкими личными отношениями, совместным ведением хозяйства, ранее не были учтены в указанном определении. Для решения данной проблемы было предложено отразить в базовом определении понятия личной заинтересованности возможность получения различных выгод третьими лицами, связанными с должностным лицом.

Примечательно, что в последних новеллах законодатель использовал указанные правовые позиции. Так, легальное определение конфликта интересов, содержащееся в ст. 19 Закона N 79-ФЗ, а также в уже упомянутом Законе о противодействии коррупции, подверглось существенной корректировке*(35).

Частью 1 ст. 10 Закона о противодействии коррупции предусмотрено следующее определение конфликта интересов: ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий).

Вместе с тем и новое определение конфликта интересов оказалось не свободно от недостатков, связанных с использованием субъективно-оценочных категорий (надлежащее, объективное и беспристрастное). Очевидно, что в целях обеспечения единообразия правоприменительной практики необходимо подробное раскрытие данных категорий, в том числе в кодексах этики и должностного поведения.

Согласно ч. 2 ст. 10 рассматриваемого Закона под личной заинтересованностью понимается возможность получения доходов в виде денег, иного имущества, в том числе имущественных прав, услуг имущественного характера, результатов выполненных работ или каких-либо выгод (преимуществ) лицом, указанным в ч. 1 ст. 10, и (или) состоящими с ним в близком родстве или свойстве лицами (родителями, супругами, детьми, братьями, сестрами, а также братьями, сестрами, родителями, детьми супругов и супругами детей), гражданами или организациями, с которыми лицо, указанное в ч. 1 ст. 10, и (или) лица, состоящие с ним в близком родстве или свойстве, связаны имущественными, корпоративными или иными близкими отношениями.

В ранее действующей редакции определения конфликта интересов основной акцент делался на противоречии между личной заинтересованностью гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации, способном привести к причинению вреда этим законным интересам граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации. Однако данное определение не могло применяться к деятельности организаций.

Вместе с тем конфликт интересов может возникать не только между личной заинтересованностью государственного или муниципального служащего и правами и законными интересами граждан, организаций, общества или государства, но и у самих государственных и муниципальных служащих в отношении их функций в качестве публичных должностных лиц. Такой подход нашел свое отражение в Конвенции ООН против коррупции 2003 г. (ч. 5 ст. 8): "конфликт интересов может также обусловливаться работой государственного служащего по совместительству в иной организации, в которой он выполняет иную оплачиваемую работу".

В соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона N 79-ФЗ гражданский служащий вправе с предварительным уведомлением представителя нанимателя выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов. Положения указанной статьи требуют дополнительного уточнения: принцип уведомления не предполагает по своей сути получения какого-либо согласия со стороны представителя нанимателя; кроме того, в Законе не указано, в какой форме это уведомление должно быть реализовано. Таким образом, есть основания для пересмотра порядка такого уведомления.

При этом у представителя нанимателя, а также у комиссии по соблюдению требований к служебному поведению и урегулированию конфликта интересов отсутствуют полномочия запретить служащему заниматься иной оплачиваемой деятельностью.

В этом заключается асимметричность подходов, отраженных в законодательстве о государственной службе. Так, в отношении лиц, уволенных со службы, получение согласия указанной комиссии на замещение на условиях трудового договора должности в организации и (или) выполнение в данной организации работы на условиях гражданско-правового договора (гражданско-правовых договоров) обязательно в случаях, если отдельные функции государственного управления данной организацией входили в должностные (служебные) обязанности гражданского служащего. Такое согласие гражданин обязан получать в течение двух лет после увольнения с гражданской службы.

Однако в отношении действующих государственных служащих, наделенных полномочиями, на выполнение которых можно влиять посредством заключения соответствующих договоров, такое правило не применяется, что снижает эффективность противодействия коррупции.

Для устранения отмеченной асимметричности предлагается предусмотреть в Законе N 79-ФЗ условия получения предварительного письменного согласия представителя нанимателя на занятие государственным служащим иной оплачиваемой деятельностью. В качестве такого условия может выступать источник получения доходов.

Недопущение конфликта интересов и в государственном, и в негосударственном секторах достигается, прежде всего, путем возложения на государственных чиновников и сотрудников частных компаний обязанности предоставлять информацию о своей деятельности, которая может привести к конфликту интересов.

Например, словенское законодательство налагает обязанность членов Парламента сообщать об участии в управлении или правовом представительстве частных компаний самих членов Парламента, а также членов их семей, Национальному собранию или Национальному совету, после чего составляется перечень компаний, с которыми членам Парламента запрещено сотрудничать. Кроме того, на парламентариев налагаются ограничения в отношении сотрудничества с такими организациями после ухода в отставку.

Законом о противодействии коррупции (ч. 4, 5 и 7 ст. 11) предусмотрен ограниченный перечень способов предотвращения и урегулирования конфликта интересов у указанных лиц.

В частности, в ч. 4 ст. 10 данного Закона указывается, что предотвращение и урегулирование конфликта интересов может состоять:

- в изменении должностного или служебного положения лица, указанного в ч. 1 данной статьи, являющегося стороной конфликта интересов, вплоть до его отстранения от исполнения должностных (служебных) обязанностей в установленном порядке;

- в отказе его от выгоды, явившейся причиной возникновения конфликта интересов.

Согласно ч. 5 рассматриваемой статьи предотвращение и урегулирование конфликта интересов, стороной которого является лицо, указанное в ст. 11 указанного Закона, осуществляются путем отвода или самоотвода указанного лица в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Кроме того, в ч. 7 указанной статьи устанавливается обязанность должностного лица в целях предотвращения конфликта интересов передать принадлежащие ему ценные бумаги (доли участия, паи в уставных (складочных) капиталах организаций) в доверительное управление в соответствии с гражданским законодательством.

Следует согласиться с постановкой изложенной в письме Управления Президента Российской Федерации по вопросам противодействия коррупции от 21 декабря 2015 г. N А-79-6329 проблемы, которая связана с тем, что применение перечисленных способов предотвращения и урегулирования конфликта интересов в ряде случаев будет затруднено, принимая во внимание особый статус лиц, замещающих государственные должности.

Представляется, что лица, замещающие государственные должности Российской Федерации и муниципальные должности, должны рассматриваться в качестве субъектов, самостоятельно принимающих меры, направленные на предотвращение и урегулирование конфликта интересов.

В связи с этим предлагается не ограничивать указанный в Законе о противодействии коррупции перечень способов предотвращения и урегулирования конфликта интересов в отношении рассматриваемой категории лиц, наделив их возможностью применять иные меры, направленные на предотвращение и урегулирование конфликта интересов.

Наряду с этим представляется целесообразным наладить мониторинг средств и способов предотвращения и урегулирования конфликта интересов лицами, замещающими государственные должности Российской Федерации и муниципальные должности.

В настоящее время ощущается острая потребность в выработке новых способов предотвращения и урегулирования конфликта интересов. Применительно к категории лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации и муниципальные должности, может быть предложено создание механизма, позволяющего фиксировать их личные интересы, а также ограничивать участие должностных лиц данной категории в принятии решений, затрагивающих их личные интересы.

К числу дополнительных способов предотвращения и (или) урегулирования конфликта интересов у лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации, муниципальные должности, предлагается отнести:

- раскрытие конфликта интересов при назначении на государственные должности Российской Федерации, муниципальные должности;

- отстранение от принятия решений в отношении граждан и организаций, в отношении которых при поступлении на государственную должность Российской Федерации или муниципальную должность раскрывался конфликт интересов;

- продажа ценных бумаг и/или имущества, ведущего к конфликту интересов или имеющего потенциал для возникновения такого конфликта;

- делегирование полномочий по принятию решений в отношении граждан и организаций, в отношении которых возникает личная заинтересованность, подчиненным должностным лицам.

Следует отметить, что человек, как правило, не ограничивается постановкой и реализацией какой-то одной цели. В его деятельности переплетаются различные цели и их системы, как сходные, так и имеющие различную направленность. Еще богаче палитра целей и интересов отдельных социальных групп, корпоративных субъектов, общественных объединений государств, которая определяется самыми различными факторами, имеющими социальный, экономический, политический и иной характер.

Интересы личности состоят в реализации конституционных прав и свобод, в обеспечении личной безопасности, в повышении качества и уровня жизни, в физическом, духовном и интеллектуальном развитии человека и гражданина.

Интересы общества состоят в упрочнении демократии, в создании правового, социального государства, в достижении и поддержании общественного согласия, в духовном обновлении России.

Интересы государства состоят в незыблемости конституционного строя, суверенитета и территориальной целостности России, в политической, экономической, социальной стабильности, в безусловном обеспечении законности и поддержании правопорядка, в развитии равноправного и взаимовыгодного международного сотрудничества.

Интересы организаций отражаются в их уставных документах и могут заключаться в извлечении прибыли из коммерческой деятельности, свободном распоряжении вверенным им имуществом, выполнении работ и оказании услуг, осуществлении поставок для государственных и муниципальных нужд на взаимовыгодных условиях, в достижении благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей и т.д.

Указанные интересы и цели могут совпадать, но возможны и их конфликты, например, в случае, когда экономические интересы не будут совпадать с интересами политическими, когда установившийся в обществе баланс интересов будет нарушен вследствие принятого под воздействием лоббистов законопроекта.

Любой нормативный правовой акт или административное решение являются носителями интересов (общего, группового, а также частного характера). Наиболее распространенными проявлениями конфликта является нарушение баланса интересов, когда в результате принятия закона выигрывает только одна группа заинтересованных лиц (крупный бизнес, микрофинансовые организации, страховые организации, и т.д.).

Особого внимания заслуживает феномен "права в частном интересе", когда правовые акты принимаются и применяются с целью легализации неправомерных действий: недобросовестной конкуренции, рейдерства, обмана потребителя, наложения необоснованных обязанностей финансового и иного характера на граждан и организации. Такие "квазизаконные" акты нужно считать противоправными в силу противоречия публично-правовым интересам и конституционным принципам правовой системы. Для их выявления нужны специальные механизмы, затрагивающие все стадии жизни нормативного правового акта (подготовка, принятие, применение) и уровни нормотворчества. Эти инструменты существуют, но их потенциал раскрывается не в полной мере. Так, Регламент Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации не предусматривает проведение антикоррупционной экспертизы. Вместе с тем антикоррупционная экспертиза является составной частью экспертизы правовых документов, предусмотренной Регламентом Совета Федерации.

Однако механизмы разрешения конфликта интересов в законотворческом процессе до сих пор не сформированы, а взаимодействие лиц, отстаивающих интересы структур бизнеса и представителей государственной власти, носит непрозрачный и во многом кулуарный характер. В этой сфере предстоит многое сделать: от разработки понятия лоббизма до создания правовой модели согласования интересов различных политических, экономических и социальных групп. Первые шаги в данном направлении уже делаются в рамках реализации Национального плана противодействия коррупции на 2014-2015 гг. Вместе с тем целостную концепцию правовой регламентации лоббирования в России пока выработать не удалось.

Для предупреждения конфликтов интересов в публичной сфере большой потенциал имеет технология оценки регулирующего воздействия (ОРВ), которая позволяет разработчику регулятивных решений в процессе подготовки законопроектов рассмотреть максимально широкий спектр возможных регулятивных мер, а также оценить их возможные последствия, затраты и выгоды как адресатов регулирования (предпринимателей, граждан и т.д.). К сожалению, в России вне сферы ОРВ остаются многие вопросы предпринимательской деятельности, определяющие условия инвестиционного климата страны. Целесообразно распространить ее и на иные дополнительные сферы, прежде всего связанные с защитой публичных интересов государства, жизни и здоровья людей.

Если авторы проекта нормативного правового акта ссылаются на интересы общества и государства, необходимо обеспечить оценку возможности соблюдения предлагаемого нормотворческого решения и соответствие публичного интереса избранным средствам его достижения, а также возможные последствия для граждан и организаций. При этом целесообразно руководствоваться разумным балансом интересов субъектов общественных отношений, регламентируемых таким актом.

Смещение баланса интересов можно рассмотреть на примере внедрения института саморегулирования. Так, создание саморегулируемых организаций (далее - СРО) предполагало уплату достаточно существенных стартовых сумм и различных взносов независимо от размера предприятия, что отрицательно сказалось на интересах вновь создаваемых организаций малого бизнеса, которые наряду с указанными взносами несли налоговое бремя, и привело излишней к коммерциализации деятельности СРО. Кроме того, в деятельности СРО, объединяющих конкурирующие предприятия, возникли риски нарушения антимонопольного законодательства, ценового сговора, завышение смет на работы, навязывание предприятиям определенного списка работников (экспертов).

Коллизии интересов могут порождаться недостатками правового регулирования. В качестве примера можно привести конфликты интересов, являющиеся следствиями недостаточной проработки правового статуса саморегулируемых организаций, которая влечет несоответствие существа деятельности СРО целям их создания. Речь идет о выполнении коммерческих, лоббистских, а не делегированных государством функций и полномочий. На фоне сочетания публичных и частных, корпоративных функций СРО необходимо было обозначить приоритет публичного интереса путем конкретизации статуса саморегулируемой организации и специальный характер правоспособности СРО как особых некоммерческих организаций, выполняющих функции негосударственного регулирования предпринимательских отношений. Устранение возможности возникновения конфликта интересов, выражающегося в совмещении функций СРО и организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность в отделениях общероссийской общественной организации, являющихся самостоятельными юридическими лицами. В целях исключения ситуации конфликта интересов предлагается запретить создание СРО в форме общероссийской общественной организации.

Безусловно, такого рода коллизии интересов не будут совпадать с определением конфликта интересов, содержащегося в законодательстве о государственной и муниципальной службе и в Законе о противодействии коррупции. Вместе с тем эти конфликты имеют сходную природу.

В связи с этим одним из элементов государственной политики должно стать недопущение коллизии интересов, выработки эффективных механизмов предотвращения и урегулирования конфликта интересов. Это может быть достигнуто на этапе формирования правовых моделей, отражающих соответствую концепцию, в том числе путем построения схемы и дерева целей субъектов, взаимодействующих и коллидирующих в рамках предлагаемой правовой модели.