Проблемы применения иностранного права

Время занятия 2 часа

 

Вопросы занятия:

 

1.Общий подход к пониманию иностранного права

2.Установление содержания иностранного права.

3.Пределы применения иностранного права:

-оговорка о публичном порядке

-взаимность

-реторсии

-применение императивных норм

 

Методические указания:

 

1.Национальное право государств в отличие от международного публичного права обладает территориальным характером, т.е. действует и пределах территории своего государства. Однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. Именно в этих случаях говорят об экстратерриториальном действии права.

Иностранное право применяется на территории другого государства на основе и в рамках национального права последнего и в соответствии с общепризнанными принципами международного права.

Можно выделить три принципиальных положения, определяющих основы применения иностранного права:

 

-на территории данного государства иностранное право может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права;

-национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, методы установления его содержания, порядок и пределы его применения;

-применение иностранного права осуществляется также в соответствии с общепризнанными принципами международного права.

 

2.В случае отсылки коллизионной нормы к иностранной правовой системе, возникает вопрос, а знает ли суд содержание соответствующих иностранных материальных норм, чтобы правильно их применить, должен ли он руководствоваться при установлении содержания иностранной материальной нормы правилами процесса, которые он использует при установлении содержания законов своей страны, или теми процессуальными правилами, по которым производится установление судом фактических обстоятельств.

 

Этот вопрос вытекает из древней дилеммы: является ли иностранный закон нормой права с точки зрения гражданского процесса, или это всего лишь фактическое обстоятельство, которое должно быть принято судом к сведению, как любое другое доказательство по делу.

 

В зависимости от ответа на эти вопросы выстроились следующие научные концепции относительно работы суда с иностранным правом.

 

Презумпция тождества иностранного права характерна для судов англо-саксонской правовой системы, придерживающихся точки зрения, согласно которой иностранный закон это «факт», а не «право», следовательно содержание иностранного закона суду не известно и должно быть доказано сторонами, если же стороны не справятся с возложенным на них бременем доказывания, суд должен исходить из того, что существует презумпция тождественности содержания иностранной нормы соответствующей норме английского права и, как результат, суд применяет эту «тождественную» английскую норму.

 

Применение иностранного закона ex officio. В ряде стран суд может сам устанавливать содержание иностранной правовой нормы. При этом исходят из того, что суд знает иностранное право и применяет его как обычную правовую норму, без ссылки на нее со стороны участников процесса (ex officio – «по должности»)./см.ст.1191 ГК РФ/.

3.Поскольку до сих пор речь шла о юридической обязательности в предусмотренных законом случаях применить иностранное право, следует отметить, что оно применяется не в правовом вакууме, а в государстве, где существует собственный правопорядок, что неизбежно влияет на результат.

Применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка.

оговорка о публичном порядке. (ст. 1193 ГК РФ)

Действие коллизионной нормы, т. е. иными словами, применение иностранного права, может быть ограниченно путем использования оговорки о публичном порядке, в соответствии с кото­рой, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен, и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами государства, делающего оговорку, если такое применение закона противоречило бы публичному порядку данного государства (ст. 158 Основ)

Взаимность (Ст. 1189 ГК РФ ) - предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государ­ства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего их государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве.

 

Материальная предполагает предоставление ино­странцам того же объема пра­вомочий, которым пользуются свои граждане и юридические ли­ца за границей (в конкретном госу­дарстве)

Взаимность

	Формальная предполагает предоставление иностранным физическим и юридическим лицам правомо­чий, вытекающих из внутреннего законода­тельства т. е. иностранным физическим и юри­дическим лицам ставятся в одинаковое положение с собственными гражданами и юридическими лицами

 

Реторсия (ст.1194 ГК РФ) - применение ответных ограничений в случаях, если одно государство применяет меры, наносящие неосновательный в порядке дискриминации ущерб интересам другого государства, его гражданам и юридическим лицам.

.

 

Рекомендуемая литература:

1. Белов А.П. Публичный порядок // Право и экономика. 1996 № 19-20.

2. Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1998, с. 74-105.

3. Вольф М. Международное частное право. М., 1948, с. 110 – 250.

4. Ерпылева Н.Ю. Коллизионные вопросы в современном международном частном праве // Законодательство и экономика 1998, № 2.

5. Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве. // Законодательство и экономика, 1997, № 23-24, с. 37-42.

6. Звеков В.П, Международное частное право. М., 1999.

7. Иссад М. Международное частное право. М., 1989, с. 48-207.

8. Крохалев С.В. Применение оговорки о публичном порядке в судебной практике //Международное публичное и частное право. 2002.№ 5

9. Лунц Л.А. Курс международного частного права.Общая часть. М., 1973, с. 171-376.

10. Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н., Международное частное право. Учебник. М.,1984, с. 38-80.

11. Международное частное право: современные проблемы. М., 1994, с. 145-196, 306-489.

12. Мишин А.А., Власихин В.А. Конституция США: политико-правовой комментарий. М., 1985.

13. Монастырский Ю.А. Некоторые вопросы разрешения споров на основе иностранных законов // Законодательство и экономика. 1994. № 19, 20

14. Монастырский Ю.А. Понятие «ordre public» в международном частном праве // Российский ежегодник международного права, 1996-1997, СПб.,1998, с. 161-174.

15. Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в российской доктрине //Журнал международного частного права. 1999.№ 3

16. Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке: причины возникновения // Законодательство. 2000. № 6

17. Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража/ Под ред. А.А. Рубанова. М., 1996

18. Муранов А.И. К вопросу об обходе закона // Московский журнал международного права., 1997, № 3.

19. Раапе Л. Международное частное право. М., 1960, с. 36-156,423-485.

20. Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве. // Московский журнал международного права., 1992, №2, с. 71-84.

21. Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 1997.

22. Толстых В.Л. Применение права страны с множественностью правовых систем в международном частном праве // Международное публичное и частное право. 2003. № 2

23.Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982, с.31-242.

 

 

Семинарское занятие № 5.

Субъекты международного частного права.

Время проведения - 2 часа.

 

Вопросы занятия:

 

1. Понятие и виды субъектов МЧП.

2. Личный закон физического лица Гражданская право- и дееспособность иностранных граждан в РФ. Гражданская правоспособность российских граждан за рубежом.

3. Личный закон юридического лица. Правовое положение иностранных юридических лиц на территории РФ. Правовое положение российских юридических лиц за рубежом. Международные юридические лица.

4. Правовое положение государства, как участника гражданско-правовых отношений. Иммунитеты государства. Отказ от иммунитета.

 

Методические рекомендации:

 

2.. Личный закон физического лица (lex personalis) - наиболее распространенная формула прикрепления применяемая для разрешения коллизий законов различных государств. Личный закон - это закон физических лиц и используется прежде всего для определения правового положения физических лиц - участников международных частноправовых отношений: их право- и дееспособности, личных прав.

В мировой практике для решения вопросов, связанных с определением личного статуса иностранцев, используются два основных критерия: критерий места жительства (домицилия) ( lex domicilii ) - означает применение права того государства, на территории которого участник частноправового отношения проживает (домицилием лица называется место или страна, которая законом рассматривается как место его оседлости), и критерий гражданства (lexnationalis, lex patriae ) - означает применение права того государства, гражданином которого является участник частноправового отношения.

Страны с англосаксонской правовой системой пользуются преимущественно первой отсылкой, а страны с романо-германской системой - преимущественно второй. По такому же пути идет развитие российского коллизионного права. В разделе VI ГК РФ «Международное частное право» данная тенденция оформилась окончательно. В ГК РФ включена отдельная ст1195, озаглавленная «Личный закон физического лица», предусматривающая разные варианты определения личного закона в зависимости от ситуационных обстоятельств, причем доминирующей является отсылка к закону страны места жительства.

 

ч. 1 ч. 2 ч. 3 ч. 4 ч.5

ст. 1195 ст. 1195 ст.1195 ст. 1195 ст.1195

 

ст.1196 ст. 1196 ст. 1197 ст. 1198 ст. 1199 ст.1200

 

 

В РФ правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства регулируют следующие основные нормативно-правовые акты: Конституция РФ 1993г., ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» 2002г., ФЗ «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ» 1996г., ФЗ «О гражданстве РФ» 2002г. Многие федеральные законы, специально не регулирующие правовое положение иностранцев, также содержат нормы, регламентирующие права и свободы иностранцев в соответствующих областях.

ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» от 25.07.2002г.(с последующими изменениями и дополнениями) определяет правовое положение иностранных граждан в РФ, а также регулирует отношения иностранных граждан с органами государственной власти, органами местного самоуправления и должностными лицами органов власти, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в РФ и осуществлением ими на территории РФ трудовой, предпринимательской и иной деятельности.

 

Новый ФЗ выделяет три категории иностранцев, законно находящихся на территории нашей страны:

I. иностранные граждане, временно пребывающие на территории России на основании визы или в порядке, не требующем ее получения, и не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание;

II. иностранные граждане, временно проживающие на территории России, обязанные иметь разрешение органов государственной власти на временное проживание;

III. иностранные граждане, постоянно проживающие на территории России, для реализации прав которых необходим вид на жительство.

 

 

При подготовке к семинару выявите различия в правовом положении каждой из обозначенных категорий иностранных граждан.

 

 

Рекомендуемая литература:

 

1. Алексеева Л.Б., Жуйков В.М., Лукашук И.И. Международные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федерации. Практическое пособие. М., Права человека, 1996.

2. Аксенчук Л.А. Правоспособность мностранного гражданина в сфере предпринимательской деятельности // Законодательство. 2001. № 2

3. Ануфриева Л.П. Иностранные физические лица: правовое положение в России // Российская юстиция, 1997, № 6,7.

4. Богуславский М.М. Иммунитет государства. М.1962

5. Герасименко Ю.В. Иностранцы: понятие и содержание их конституционно

- правового статуса. Омск, 1996.

6. Жуков В.А. Юрисдикционные иммунитеты иностранных государств - вызов времени // Юридический мир. 2001. № 10

7. Институт государства и права Российской академии наук. Общая теория прав человека. М., НОРМА, 1996.

8. Карташкин В.А. Права человека в международном и внутригосударственном праве. М., 1995.

9. Канашевский В.А. Правовое положении международной организации как субъекта международного частного и гражданского права // Правоведение. 2003. № 3

10. Канашевский В.А. Публично- правовые образования РФ как субъекты международного частного права // Журнал международного частного права. 2003. № 3 (42)

11. Лазарев Л.В., Марышева Н.И., Пантелеева И.В. Иностранные граждане (правовое положение). М., Российское право, 1992.

12. Марышева Н.И. Иностранец: правовая защита. М., Известия, 1993.

13. Правовое положение иностранных граждан в России. Сборник нормативных актов. Вступит.ст. А.Л. Маковского, М., БЕК,1996.

14. Правовой статус иностранных граждан и юридических лиц в Российской Федерации. М., Российский юридический издательский дом, 1995.

15. Романов С. В. О теоретических основах правового регулирования статуса иностранцев в Российской Федерации. // Московский журнал международного права, 1996, №2.

16. Сборник международных правовых документов, регулирующих вопросы миграции. М., Международная организация по миграции, 1994.

17. Суворов Л.Л. Проблемы определения личного статуса юридического лица и его государственной принадлежности в современном международном частном праве //Журнал международного частного права. 1995. № 3(9)

18. Хлестова И.О. Проблемы юрисдикционного иммунитета иностранного государства (законодательство и практика). М., 2002

19. Хлестова И.О. Российское законодательство об иммунитете иностранного государства: тенденции развития //Журнал российского права. 2004. № 7

20. Хлестова И.О. О присоединении России к Европейской конвенции об иммунитете государства 1972г. // Журнал российского права.2005. № 4

2. Юридические лица в МЧП - это прежде всего различного рода предпринимательские объ­единения, играющие решающую роль в экономике любого государства, выступающие в качест­ве самостоятельного участника гражданских правоотношений.

Среди признаков юридического лица в праве большинства государств особое значение имеет имущественная обособленность. Имущество юридического лица обособлено от имущества его чле­нов и не зависит от их судьбы.

Наличие собственного имущества, в свою очередь, является необходимой предпосылкой са­мостоятельной имущественной ответственности юридического лица в пределах принадлежаще­го ему имущества по договорам, которые оно заключает.

Характерным признаком юридического лица в праве Англии и США, рассматриваемым в ка­честве основополагающего, считается его независимое существование от составляющих его членов.

Как признаки юридического лица, достаточно полно характеризующие этот субъект права. могут быть названы и следующие:

а) обладание самостоятельной волей, не совпадающей с волей его участников;

б) возможность совершать от своего имени сделки в пределах дозволенного законом;

в) право выступать в качестве истца или ответчика в суде от своего имени.

Юридические лица - субъекты МЧП - подчиняются в своей деятельности установкам то­го иди иного правопорядка, который регулирует процедуры создания, условия функционирова­ния, реорганизации и ликвидации юридических лиц, т.е. подчиняются своему личному закону.

Национальные юридические лица или юридические лица - резиденты руководствуются нор­мами своего внутригосударственного законодательства, и вопрос о государственном личном законе не встает.

Однако если субъектом отношения является иностранное юридическое лицо, т.е. граждан­ские правоотношения осложнены иностранным элементом и становится предметом регулиро­вания МЧП, одним из "острых" вопросов становится вопрос, какому государству принадлежит юридическое лицо и нормами какого национального законодательства регламентируется его деятельность.

Национальность юридического лица - его "гражданство". Эта категория к юридическому ли­цу применяется только по аналогии.

Домицилий юридического лица - место нахождения центра его управления

Резиденция юридического лица - место постоянного пребывания, где совершаются его основные операции. Личный закон (статут) определяет непосредственно правовое положение юридического лица (является ли оно таковым, его правоспособность, порядок совершения сделок его органами, вопросы регистрации, ликвидация и т.п.) Таким образом, личный закон предполагает опреде­ление конкретного государства, к которому принадлежит юридическое лицо.

Однако в доктрине нет однозначного ответа на вопрос, что является личным законом юридического лица, ведущими концепциями по данному вопросу являются следующие:

а) Доктрина оседлости признает личным законом юридического лица закон места нахождения его домицилия (Франция, Германия, Италия, Австрия, Швейцария и др.);

б) Доктрина инкорпорации под личным законом юридического лица понимает закон того государства, где создано, т.е. прошло процедуру государственной регистрации юридическое лицо. Именно эта доктрина наиболее широко распространена в странах англо-американского права, она же положена в основу Российского законодательства. (ст. 1202 ГК РФ).

б) Доктрина центра эксплуатации считает, что личный закон юридического лица – закон места осуществления его основной деятельности, однако данная точка зрения не получила широкого распространения и используется лишь в качестве субсидиарной.

 

 

 

Наибольшее распространение получил явочно-нормативный порядок образования юридиче­ских лиц. Именно этим порядком во всех странах образуются акционерные общества и другие виды торговых товариществ.

При подготовке к семинарским занятиям следует обратить особое внимание на

ст. 1202 ГК РФ, посвященную личному закону юридического лица.

 

 

Рекомендуемая литература:

 

1. Ануфриева Л.П. Иностранные юридические лица: правовое положение в России // Российская юстиция, 1997, № 2.

2. Белов А.П. Правовые гарантии и защита российского капитала за рубежом. // Право и экономика 1996, № 10.

3. Вилкова Н.Г. Юридические аспекты деятельности иностранной компании на российском рынке. // Иностранный капитал в России: налоги, учет, валютное и таможенное регулирование. М., 1997, №1.

4. Городисский А.М. Национальность юридического лица и международный торговый оборот. Автореф. Дисс. На соиск. Учен.степ. КЮН, Московский институт международных отношений, М., 1984.

5. Ладыженский А.М. Теория национальности юридического лица в международном частном праве. // Советский ежегодник международного права., 1964-1965,М., 1966.

6. Нешатаева Т.Н. О некоторых проблемах, возникающих при рассмотрении споров с участием иностранных лиц. //Законодательство.,1996, №2.

7. Правовой режим Российских инвестиций за рубежом. Сб. нормативных правовых актов, М., Легат, 1997.

 

3. Развитие международного сотрудничества в области экономики, производства, торговли, науки и культуры приводит к тому, что государство вступает в самые различные имуществен­ные правоотношения с отдельными юридическими лицами и гражданами других государств.

При этом государство выступает как особый субъект права, поскольку оно не является юри­дическим лицом.

В каких же случаях говорят о том, что внешнеторговая сделка заключена самим государст­вом? Прежде всего, когда сделку заключило торговое представительство государства, как орган осуществляющий за границей права государства в области внешнеторговой деятельности. При этом, поскольку торгпредство не является юридическим лицом, права и обязанности по его сделкам воз­никают непосредственно у государства, так же как и ответственность по обязательствам торг­предства несет государство.