Периодизация истории сравнительного правоведения.

КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ДЛЯ ПРОВЕДЕНИЯ ПРОМЕЖУТОЧНОЙ АТТЕСТАЦИИ (ЭКЗАМЕНА) ПО КУРСУ ДИСЦИПЛИНЫ

Интенсификация развития сравнительного правоведения после Второй мировой воины.

После Второй мировой войны начинается новый этап в разви­тии сравнительного правоведения, связанный с новой ситуацией в мире, отразившей стремление народов к лучшему взаимопони­манию. В общественном сознании возрос престиж сравнительно­го правоведения, следствием чего стало значительное увеличение научных публикаций на эту тему: статей, монографий, новых журналов, библиографии. Возрос качественный уровень исследо­ваний, направленный не только на эмпирическое применение сравнительного метода, а на разработку основных теоретических проблем сравнительного правоведения. Большая заслуга в этом принадлежит М. Анселю, Т. Аскареллю, Р. Давиду, К. Цвайгерту, Г. Шнитцеру и многим другим. Несмотря на то, что они по-разно­му подходили к теоретическим проблемам сравнительного право­ведения, определению его статуса, их разработки способствовали развитию сравнительного правоведения. Они рассматривали сравнительное правоведение как важнейшее средство сближения правовых систем, основанное на взаимодействии и взаимопроник­новении различных правовых систем и правовых культур.

После Второй мировой войны на правовой карте мира появи­лась семья социалистического права, в результате чего расшири­лась география исследований сравнительного правоведения. Это привело к расширению его функций и круга его проблем. Сфера интересов сравнительного правоведения перестала сводиться только к частному праву, но все больше и больше внимания уде­ляется проблемам публичного и процессуального права.

Интенсификация развития идей сравнительного правоведения в рассматриваемый период также характеризуется проведением большого числа международных, региональных и национальных конференций, конгрессов, коллоквиумов, «круглых столов», в рамках которых рассматривались те или иные аспекты сравни­тельного правоведения. Теперь обсуждения в рамках этих меро­приятий были направлены на дальнейшую разработку общетео­ретических основ сравнительного правоведения с целью их прак­тического применения.

Этому во многом способствовало возникновение новых об­ществ, ассоциаций и центров сравнительного права. В ряде стран появились институты и центры сравнительного правоведения.

В 1955 г. в Париже под эгидой ЮНЕСКО была основана Международная ассоциация юридических наук, основные функ­ции которой заключались в оказании содействия в развитии юри­дических наук путем сравнительного изучения существующих правовых систем, в активизации научных контактов и обмена информацией между учеными разных стран, в оказании помощи национальным научным организациям, изучающим иностранное право. Членами ассоциации могли выступать национальные коми­теты, создаваемые в разных странах.

В 1960 г. был создан Международный факультет сравни­тельного права. Основная его задача — содействие развитию сравнительного правоведения посредством его преподавания, осуществление научных исследований и издание научных работ. Он является самым старым специализированным международ­ным учебным заведением, где систематически читается полный цикл лекций о правовых системах современности. Слушателями факультета являются лица с законченным высшим юридическим образованием, которые, прослушав три специальных цикла и ус­пешно сдав экзамены, имеют право написать диссертацию на звание доктора сравнительного права.

Таким образом, данный этап развития сравнительного право­ведения, обусловленный сложившейся обстановкой после Второй мировой войны, характеризуется интенсификацией сравнительно-­правовых исследований, имеющих не только теоретическое, но и практическое направление.

Немецкая и французская концепции сравнительного правоведения.

Эволюция идей сравнительного правоведения в XX столетии.

Цивилизационный подход

Одним из востребованных концептуальных подходов (идей) в методологии сравнительно-правовых исследований, сформиро­вавшихся в рамках цивилизационной теории, является цивили­зационный подход, согласно которому центральной категорией выступает цивилизация. Существуют различные определения этого понятия, каждое из которых отражает философское, со­циологическое или историческое направления общественного знания.

Большинство исследователей считают, что понятие «цивилиза­ция» впервые возникло в концепциях «общественного договора» в конце XVIII в. Особый интерес в этом отношении представляет труд А. Фергюсона «Опыт истории гражданского общества»² (1767 г.), в котором рассматривается переход от дикости и варвар­ства к цивилизации. Цивилизация возникает как новый высшийэтап истории человечества, вследствие необходимости обуздания опасных для целостности общества противоречий и создания того способа существования, который позволит человечеству жить и развиваться дальше.

Но, несмотря на распространенность данного утверждения, необходимо отметить, что еще задолго до этого, в XIV в., на необходимость использования цивилизационного подхода при изучении общественной жизни, частью которой, естественно, является и правовая жизнь, обратил внимание известный араб­ский философ, историк, экономист Абд ар-Рахман Ибн Халдун (1332—1406 гг.). В частности, он отмечал, что различные состо­яния общественной жизни необходимо объяснять с позиций ци­вилизационного подхода, который может служить объяснением фактов, связанных с жизнью общества. Более того, как отмеча­ют исследователи его деятельности, вероятно, Ибн Халдун был первым, кто ввел в научный обиход понятие «цивилизация», и был первым мыслителем, который посмотрел на исторический процесс с цивилизационной точки зрения, и в соответствии с этим определил задачу истории не только в описании смены поколений общества, но и в изучении цивилизационных особен­ностей различных народов. Таким образом, отсчет применения цивилизационного подхода необходимо начинать не с концаXVIIIв., а с XIV в. и связывать с именем Ибн Халдуна.

По мнению А. Дж. Тойнби, каждая цивилизация представляет собой своеобразную попытку единого, великого, общечеловечес­кого творчества, а если смотреть на нее ретроспективно, это — своеобразный пример единого, великого, общечеловеческого опыта. Цивилизации у него представляются как типы человечес­ких сообществ, вызывающие определенные ассоциации в области религии, архитектуры, живописи, нравов, обычаев, т.е. в области культуры. А. Дж. Тойнби утверждал также, что если идти от Греции и Сербии, пытаясь понять их историю, то приходишь к православному христианству или византийскому миру. Если на­чинать путь с Марокко и Афганистана, то неизбежно придешь к исламскому миру».

Большое внимание раскрытию понятия цивилизации и зако­номерностям ее формирования и развития уделяет С. Хантингтон. По его мнению, цивилизация — это самый широкий уровень культурной идентичности людей, связанный с наличием таких черт объективного порядка, как язык, история, религия, обы­чаи, институты, а также субъективная самоидентификация лю­дей (так, житель Рима может характеризовать себя как римля­нина, итальянца, христианина, европейца, человека западного мира). Цивилизации — это уникальные ценностные миры, и, именно поэтому, люди различных цивилизаций по-разному смот­рят на отношения между Богом и людьми, индивидом и группой, гражданином и государством, родителями и детьми, мужем и женой, имеют разные представления о соотносительной значи­мости прав и обязанностей, свободы и принуждения, равенства и иерархии.

Таким образом, цивилизацию можно определить как социаль­но-историческую структуру сложившихся общностей, характери­зующихся идеологическими, религиозными, культурными, мо-рально-нравственными особенностями формирования, отражаю­щими переход человечества от варварства к новому, более упоря­доченному уровню развития.

В настоящее время наблюдается тенденция использования ци­вилизационного подхода при изучении государственно-правовых явлений, в том числе правовых систем. Использование цивилиза­ционного подхода предполагает отказ от применения принципа европоцентризма, который заключается в узком подходе к анализу всемирной истории, что является следствием недостаточ­ности знаний об истории других народов и чувства превосходства над другими, незападными цивилизациями. На этой основе транс­формация представлений о праве и государстве в рамках цивили­зационного подхода имеет самое непосредственное отношение к объективному изучению правовой панорамы мира вообще, и различных правовых систем в частности, что является глав­ным условием достижения объективных результатов исследова­ний и в наибольшей степени соответствует реалиям правового развития.

Цивилизационный подход дает возможность рассматривать ис­торию человечества как многовариантный процесс. Соответствен­но, использование данного подхода в сравнительном правоведе­нии позволит, с одной стороны, сделать наше видение эволюции правовых систем более многомерным. С другой стороны, последо­вательное использовании данного подхода в изучении эволюции правовых систем приводит к выводу об их принципиальной рав­нозначности в плане культурно-исторического развития, что, в свою очередь, обуславливает необходимость изучения всех пра­вовых систем.

Таким образом, цивилизационный подход позволяет выявить как уникальность, так и равноценность не только различных цивилизаций, но и правовых систем. Данный подход указывает не только на различия между правовыми традициями и системами, но и открывает новые горизонты правовой аккультурации в рам­ках диалога правовых систем.

Герменевтический подход

Современная методология правовых наук выдвинула на пер­вый план проблему герменевтики как главного подхода в работе с правовым источником, произведением или текстом.

Герменевтика понимается как наука о правилах толкования, порожденная необходимостью разъяснения и конкретизации священных текстов, произведений поэтов, писателей, филосо­фов, ученых,основанная на процессе интерпретации на стыке языка и жизненного опыта. Вместе с тем считается, что ни одно истолкование текста не может претендовать на общее призна­ние, поскольку толкуемое содержит в себе скрытое противоре­чие, изнутри подрывающее его связанность. Поэтому любой смысл — есть нечто в высшей степени неразрешимое, а «истин­ного» смысла не существует вообще.

Периодом зарождения герменевтики считается эпоха Ренес­санса, получившая развитие в трех направлениях — филологичес­кая, теологическая, юридическая герменевтика.

Герменевтика, в ее современном понимании, окончательно сформировалась в эпоху романтизма. Основоположником такого понимания герменевтики считают немецкого философа конца

XVIII — начала XIX в. Ф. Шлейермахера, разработавшего общие правила герменевтического подхода, предполагавшего его едино­образное применение к текстам религиозного и светского харак­тера, для которых ранее считалось необходимым применять раз­ные способы интерпретации.По его мнению, каждый текст имеет две стороны — предметно-содержательную и индивидуально-личностную, т.е. текст имеет грамматическую (объективную) и психологическую (техническую) природу. Герменевтика, по мне­нию Ф. Шлейермахера, — это искусство постижения чужой (ав­торской) индивидуальности как она выражена в тексте (художе­ственном или научном).

Таким образом, герменевтика является объединяющим поняти­ем, включающим в себя искусство интерпретации, истолкования и понимания письменно зафиксированных в языке жизненных объек­тиваций. Она отстаивает ценность традиций, указывает на образ­цы поведения, которые существовали в прошлом как эталоны сов­ременности. Для нее важнейшим является вопрос о понимании человеком сущего и должного. В процессе понимания на предмет познания распространяется интеллект, чувства, интуиция, вообще личность того, кто стремится к пониманию.

Современная герменевтика выходит далеко за пределы тради­ционного понимания текста, обращаясь к более общим пробле­мам языка и психологии. В. Дильтей в своей знаменитой работе «Истоки герменевтики» высказал мнение, что герменевтика яв­ляется методологической основой гуманитарного знания, искус-ством понимания письменно фиксированных жизненных проявле­ний.

Герменевтика как искусство и одновременно как теория ис­толкования текстов применяется в различных областях обще-ствознания: философии, филологии, психологии, праве. Как рас­суждал Г.Г. Гадамер, нельзя не признать, что историк права и юрист-практик решают разные задачи: первый — умозритель­ную, а второй — практическую. При этом понимание права про­является в деятельности обоих. Почему же тогда понимание правового смысла закона у одного может быть иным, нежели у другого?.

В современной герменевтике понимание — это не прикладная задача при истолковании текстов, а фундаментальная характери­стика, определяющая человеческое бытие и мышление. В этой связи возникла проблема использования гуманитарных традиций в диалоге культур, и, к примеру, политическая (правовая) наука стала перед необходимостью разработки новой гуманитарной методологии политического (правового) анализа, которая названа политической (правовой) герменевтикой.

Если до недавнего времени юридические исследования, как правило, ограничивались формально-логическими операциями, то герменевтика права предполагает более сложный семантический подход к его оценке.

Итак, правовая герменевтика призвана стать новым научным методологическим подходом ведения диалога в условиях разнооб­разия правовых культур и равноправия мировых цивилизаций. Правовая герменевтика способна обеспечить»определение и по­нимание базовых правовых ценностей, осуществить разработку истолкования текстов, появившихся в рамках различных право­вых культур, психоанализа участников правовых отношений, со­ставить картину правовых миров других цивилизаций.

Как отмечает П.М. Рабинович, в правовой герменевтике в настоящее время выработаны такие понятия, положения, мето­дики, процедуры, использование которых позволяет вывести научную и научно-прикладную разработку толкования юридичес­ких норм на качественно новый уровень. В этом плане роль гер­меневтического подхода при изучении правовых систем трудно переоценить.

Благодаря использованию возможностей герменевтики и по­тенциала герменевтического подхода можно выявить не просто подлинный смысл памятников права, но и найти ту нить, которая связывает их с современным периодом развития и функциониро­вания разных правовых систем. Например, без использования данного подхода представляется невозможным выявить, с одной стороны, значение многих положений основополагающего источ­ника исламского права — Корана, а с другой — обнаружить его реальное влияние на функционирование исламского государства и права.

Сущность и эффективность правовых систем во многом пре­допределяется их историческими корнями, историческими зако­номерностями, присущими эволюции этих правовых систем. Так, раскрыть сущность современного китайского правопонимания представляется невозможным без понимания того факта, что исторической основой данного древнейшего права является философия конфуцианства. Именно благодаря герменевтическо­му подходу можно объяснить причину своеобразного отношения китайцев к реальной роли права в общественной жизни, продик­тованного учением Конфуция.

Таким образом, благодаря герменевтическому подходу стано­вится возможным выявление не только буквы, но и духа тех источников, которые выступают как памятники права в рамках различных правовых систем и во многом предопределяют их функционирование.

Аксиологический подход

Аксиология включает в себя изучение ценностных аспектов научных дисциплин, а в более широком смысле — всего спектра социальной, художественной и религиозной практики, человечес­кой цивилизации и культуры в целом. Правовая аксиология яв­ляется одним из направлений аксиологии вообще, т.е. теории о ценностях, теории общезначимых принципов, определяющих че­ловеческую деятельность, мотивацию поведения.

Основные сущностные аспекты, определяющие человеческое бытие, его смысловое содержание, как отмечает А.К. Абишева, обычно составляют те или иные ценности или систему ценностей. При этом ценности, во-первых, относятся к фундаментальным основаниям человеческого общежития (во имя ценностей прожи­вается жизнь); во-вторых, ценность, даже реализованная, не те­ряет своего качества должного; в-третьих, ценность имеет всеоб­щий характер для данной жизни, культуры, индивида, души; в-четвертых, ценность получает свою внешнюю символическую форму в действиях, предметах, мыслях и речах; в-пятых, цен­ности, принятые индивидом, пронизывают собой весь его духов­ный мир.

«Ценностная характеристика права, — отмечает М.Ф. Орзих,дополняет его сущностно-содержательную характеристику обоснованием значимости, полезности, пригодности, «утилитар­ности» права. Она обеспечивает возможность инструментальной оценки правовых явлений, установления критериев этой оценки и на этой основе определения эффективности права, различие по­лезности и эффективности действия правовые норм».

В правовой аксиологии различают инструментальную, соб­ственную и социальную ценность права.

Инструментальная ценность права — это его ценностный смысл как определенного регулятора, в соответствии с правилами и требованиями которого люди выстраивают свое поведение. Существующие различия правовых культур опосредуют, в свою очередь, характер, степень и формы нормативности, а также про­цессуальный характер ее обеспечения. Чем выше инструменталь­ная ценность права, тем в большей степени объем правового ре­гулирования соответствует требованиям жизни.

Наряду с инструментальной ценностью выделяют собствен­ную ценность права, которая состоит в том, что именно с помо­щью права можно отстаивать свободы и права. Как известно, собственная ценность права выражается через его социальную и личностную ценности. Собственная ценность права находит свое выражение в том, что право ценно само по себе.

Личностная ценность права заключается прежде всего в том, что право является источником свободы личности, входящей в определенную социальную общность. С помощью права удается разрешить противоречие между личной свободой и общим бла­гом. При этом право указывает пути движения к различным цен­ностям, придавая общественным отношениям такие свойства, как доступность, оперативность, надежность, одинаковость, безопас­ность.

Социальная ценность права определяется его способностью разрешать возникающие в обществе проблемы с помощью право­вых средств, направленных на обеспечение социальной стабиль­ности.

Аксиологический подход позволяет рассуждать о разных ти­пах правопонимания в рамках различных правовых систем в за­висимости от того, какова реальная роль права в жизни различ­ных обществ. Ведь в зависимости от того, например, как прояв­ляется личностная ценность права, можно рассуждать о том, к какой правовой семье относится та или иная правовая система, каков уровень реализации прав человека в разных правовых си­стемах. Например, если в западных правовых системах право играет роль главного регулятора общественных отношений и выступает главным средством защиты прав человека, то в «неза­падных» правовых системах право не является единственным и главным регулятором отношений в обществе, и роль права в эволюции этих обществ является различной.

Таким образом, благодаря аксиологическому подходу можно рас­крыть сущностно-содержательный аспект восприятия права в разных правовых системах, что, в свою очередь, позволяет выявить законо­мерности их формирования и механизм функционирования.

 

Антропологический подход

Еще одним концептуальным подходом в методологии сравни­тельно-правовых исследований является антропологический. Как известно, антропология понимается как наука о происхождении и эволюции человека, которая получила мощный импульс благодаря относительно недавним открытиям этнографов, историков, архео­логов, филологов и др. Что касается юридической антропологии, которую называют еще антропологией права, то она является научной и учебной дисциплиной, изучающей процессы юридизации человеческого бытия, обусловленные конкретными историческими типами цивилизаций. В результате этого выявляются закономерно­сти, разъясняющие основные моменты, связанные с социальной и правовой жизнью человечества.

Юридическая антропология в своих исследованиях основыва­ется на анализе устных и письменных памятников права, с одной стороны, и практике общественной жизни, с другой. По мнению B.C. Нерсесянца, юридическая антропология является наукой о человеке как о социальном существе в его правовых проявлениях, измерениях, характеристиках. Она изучает правовые формы об­щественной жизни людей от древности до наших дней. В ее пред­метную область входят правовые системы,,и в целом — весь комплекс правовых явлений (все правовые формы в широком смысле этого слова — правовые нормы, отношения, идеи и пред­ставления, институты, процедуры, способы регуляции поведения, защиты порядка, разрешения конфликтов и т.п.), которые скла­дываются в различных сообществах (первобытных, традицион­ных, современных), у разных этносов (народов, наций), в разные эпохи и в разных регионах мира. Данное положение имеет прин­ципиальное значение при изучении правовых систем, правовых традиции и их многообразия.

Юридическая антропология помогает отбросить собственные национальные предрассудки в пользу восприятия других обществ с их образом жизни.

Поскольку главным субъектом правовых отношений практи­чески во всех правовых системах считается человек, то его со­циальное и правовое бытие (что является предметом юридичес­кой антропологии) имеет большое значение для изучения его формирования и функционирования. Данное обстоятельство позволяет рассматривать эволюцию разных правовых систем. Достижения юридической антропологии способствуют изучение правовой культуры, правового сознания и правового менталите­та. Особенно это проявляется, например, при изучении семейно­правовых и наследственно-правовых отношений в рамках различ­ных правовых систем.

Антропологический подход позволяет раскрыть сущность от­ношений, сложившихся в человеческом обществе, которые, впо­следствии, послужили основанием для формирования разных правовых отношений в рамках различных правовых систем. Как отмечает Н. Рулан, не существует системы родства, единой для всех обществ: нам известны примерно восемьсот таких систем. Кроме того, в каждом конкретном случае идентичные родствен­ные связи не означают идентичных родственных отношений. Это обстоятельство во многом объясняет разные варианты ре­гулирования семейно-правовых отношений в рамках различных правовых семей, обусловленных цивилизационными особеннос­тями.

Как справедливо отмечает О.Ф. Скакун, антропологический подход позволяет рассмотреть человека как биосоциальный инди­вид, служит «мерой всех вещей», в том числе сравниваемых пра­вовых систем.

Таким образом, использование антропологического подхода в рамках методологии сравнительно-правовых исследований позво­ляет определить реальное место человека в правовой жизни об­щества, что обеспечивает объективное рассмотрение закономер­ностей формирования и функционирования различных правовых систем.

 

Унификация правовых норм.

Унификация правовых норм является важнейшей формой сближения правовых систем и представляет собой процесс, свя­занный с попытками приведения различных правовых систем и отдельных их составных частей, в частности, правовых норм, к некоему общему знаменателю. На национальном и региональном уровнях идея унификации уходит своими корнями в глубокую древность. На международном же уровне унификация начинает широко применяться в конце XVIII в. и в первой половине XIX в.

под прямым воздействием быстро расширяющихся между различ­ными государствами торговых, финансовых и иных связей.

Именно потребности юридической практики, как отмечает П. Круз, вызванные бурным развитием международной торговли в XIX в., обусловили появление унифицированных международно­правовых конвенций, касающихся международного частного пра­ва, коммерческого права, трудового и торгового права, права интеллектуальной и «индустриальной» собственности, транспорт­ного и некоторых других институтов и отраслей материального и отчасти процессуального права.

Если на первом этапе развития сравнительного правоведения об унификации права можно было говорить в теоретическом плане, то на последующих этапах его развития можно уже гово­рить о практическом плане.

На современном этапе развития общества и государства прак­тическая значимость и необходимость в унификации права на международном, региональном и национальном уровнях является задачей приоритетной и обусловлена характером взаимосвязи и взаимодействия правовых систем.

Унифицированные правовые нормы либо единообразно, регули­руют общественные отношения взамен несовпадающих нацио­нальных законодательств, либо создают основу для этого в рамках отдельных правовых систем. Они основываются на двусторонних или многосторонних международно-правовых актах универсально­го или регионального характера: конвенциях, соглашениях или типичных законах. Унифицированные нормы, содержащиеся в та­ких международно-правовых актах, направлены на их единообраз­ное применение в государствах, подписавших такие акты.

Правовая унификация может иметь несколько разновидностей.

На основе предмета унификации выделяют унификацию ма­териального права (гражданского, семейного, административного права и др.), и процессуального права (гражданско-процессуаль­ного, уголовно-процессуального права и др.).

По своей форме унификация права может проводиться пу­тем заключения международных договоров, принятия модельных рекомендательных законодательных актов, применения примерных договоров международных организаций, использования международных обычаев.

По своим масштабам она может охватывать правовые систе­мы государств одного региона (АСИАН), правовые системы госу­дарств в рамках межгосударственных объединений (ЕС, СНГ), может распространяется на правовые системы всех или большин­ства государства мира (ООН).

Унификация правовых норм в рамках соответствующих согла­шений, по своей сути, не может содержать исчерпывающей рег­ламентации сфер жизни общества, поскольку, в противном слу­чае, она не может быть рассчитана на большое число государств, имеющих свои особенности.

Таким образом, унификация правовых норм, как форма сближения правовых систем, отражает процесс сближения норм конкретного национального права с нормами международного или регионального права путем установления единых норм права, имеющих единообраз­ное применение во всех государствах, которые являются участниками международно-правового либо регионально-правового соглашения.

 

Дополнительный материал

ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ

Раздел 1. СЕМЬЯ ТРАДИЦИОННОГО ПРАВА

Общие положения

Правовые системы, входящие в данную правовую семью, являются древнейшими правовыми системами, связанными с по­нятием традиционного общества, с его укладом жизни и своеоб­разным взглядом на право в системе регуляторов общественной жизни.

Важнейшая особенность традиционного права заключается в том, что оно является правом общины или группы, а не правом индивидов. Данная специфика проявляется в предпочтительном отношении к правам народа по отношению к индивидуальным правам и свободам. Коллективные права выступают в качестве гаранта в реализации индивидуальных прав. Общинная (коллек­тивная) форма мышления является определяющей в формиро­вании традиционного правопонимания. Следовательно, главным субъектом права выступает община или группа. Основное пред­назначение права в традиционном обществе заключается в обес­печении гармонии и сплоченности внутри общины, а также в со­обществе и природе в целом.

Семья традиционного права объединяет: юго-восточное азиат­ское обычное право, обычное племенное право американских ин­дейцев, а также африканское обычное право, в котором наиболее полно отражена специфика традиционного права.

Юго-восточное азиатское обычное право характеризуется всеми признаками, присущими семье обычного права. Важной со­ставляющей структуры правовой системы ряда государств Юго- Восточной Азии выступает система обычного права, с помощью которого взаимоотношения между населением регулируется эти­ми обычаями. Так, до колонизации Индонезии обычное право занимало центральное место в системе регулирования обществен­ных отношений. Данному праву присущ общий признак, характе­ризующий обычное право вообще, — это связь с мифологией. Примером этого, являются представления индонезийцев о том, что души предков наблюдают за общиной, и нарушение правил, со­держащихся в обычном праве, вызывают их недовольство. Кроме того, обычное право теснейшим образом связано с общинной формой жизни большей части населения Индонезии. Своеобраз­ными кодексами обычного права Индонезии являются кодекс «Шивамана» (X в.) и кодекс «Кутараманава» (XIV в.).

С колонизацией Индонезии Голландией на их территорию про­никло колониальное европейское право. Однако, оно не смогло искоренить обычное индонезийское право, которое продолжало и продолжает регулировать взаимоотношения коренного населения.

Кроме того, в некоторых государствах Юго-Восточной Азии, проявление обычного права, по-прежнему, представлено в системе отправления правосудия. Например, земельный суд маори в Новой Зеландии рассматривает судебные дела в отношении коренного населения, прежде всего вопросы, связанные с правом собствен­ности на землю, о разделе земельных участков, а также некоторые вопросы семейно-правовых и наследственно-правовых отношений. Кроме того, при законотворчестве учитываются нормы обычного права коренного населения, например Закон «О детях, молодежи и их семьях» 1989 г.

Племенное право американских индейцев также является разновидностью обычного права, которому присущи основные его признаки. В частности, право американских индейцев является также общинным правом. Оно по-прежнему является действую­щим правом в регулировании отношений коренного населения, особенно в сфере семейно-правовых и наследственно-правовых отношений, а также при регулировании споров между конфлик­тующими сторонами. Широко распространены, так называемые, «круги правосудия» — традиционная для жителей Северной Аме­рики программа примирения при участии сторон -конфликта, их родственников и общины, когда решение принимается консенсу­сом и является не чем иным, как формой традиционного правосу­дия.

 

Дополнительный материал

Дополнительный материал

Раздел 3. СЕМЬЯ РЕЛИГИОЗНОГО ПРАВА

Общие положения

Религиозный фактор оказывал и продолжает оказывать влия­ние практически на все существовавшие и существующие право­вые системы. Такое влияние присутствует и в так называемых светских правовых системах. Это дает основание некоторым ав­торам критиковать классификацию правовых систем в зависимо­сти от религиозной принадлежности на религиозные и нерелиги­озные правовые системы. Однако, когда речь идет о семье рели­гиозного права, то роль и степень влияния религиозного факто­ра на формирование и функционирование правовых систем, вхо­дящих в данную правовую семью, являлся и является не просто заметным, а определяющим. Таким образом, религиозное право является разновидностью неотдифференцированного права, где оно находится не просто в тесной связи с религией, а полностью на ней базируется.

Религиозное право базируется на специфическомправопонимании, имеющем религиозное происхождение. Оно формируется на основе религиозных догм и доктрин, согласно которым главным субъектом права выступает божественная воля. Религиозное пра­во является персональным правом, т.е. сфера действия его норм зависит от принадлежности к религиозной общине.

Взаимодействие религиозной и рациональной основ в религи­озных правовых системах прослеживается на уровне характерно­го для них соотношения объективного и субъективного права. Объективное право, согласно религиозной доктрине права, отно­сится к религиозной сфере и связывается с основополагающими религиозными источниками (в иудаизме — Тора и Талмуд, в исламе — Коран и Сунна), в которых отражается божья воля. Субъективное право представлено в форме рациональной интер­претации и конкретизации данной воли теологами-правоведами, формулирующими конкретные правила поведения людей, испове­дующих соответствующую религию. Те есть, если исходные начала религиозных правовых доктрин носят исключительно религиозный характер, то в позитивном религиозном праве, как в системе дей­ствующих юридических норм, преобладающим является рацио­нальный фактор.

Анализ национальных правовых систем государств, относя­щихся к семье религиозного права, наглядно показывает опреде­ляющее влияние религиозно-правовых доктрин и концепций, име­ющих давнее происхождение, хотя данные правовые системы активно заимствуют правовые положения у нерелигиозных пра­вовых систем. Изменения, продиктованные данными заимствова­ниями, происходят в форме и технико-юридическом содержании современного действующего права этих государств. Что касается основ их функционирования, то они находятся под влиянием гос­подствующей религиозной идеологии, составной частью которой является правовая идеология.

Интерес к исследованию данных правовых систем в современ­ных условиях продиктован тем, что несмотря на то, что основные религиозные постулаты, принципы и доктрины имеют давнее историческое происхождение, отражающие другую историческую реальность, несмотря на свой консерватизм, они сохраняют свое господствующее положение в сфере определения правовой идео­логии, правового менталитета, правового сознания и правовой культуры большинства населения, проживающего в рамках дан­ных правовых систем.

В семью религиозного права входят индусское право, иудейс­кое право и исламское право.

 

Источники иудейского права

Особенность иудейского права проявляется в системе его источников. На протяжении довольно значительного времени его положения и нормы существовали в неписаной форме. Так, пер­вый источник иудейского права, получивший название каббала, представлял собой совокупность правил поведения, которые за­учивались наизусть и передавались из поколения в поколение в устной форме, поскольку существовал запрет на ее письменную фиксацию. Запрет на письменную фиксацию норм иудейского права был направлен на то, чтобы основные положения иудаизма не стали достоянием неевреев. Однако, данный запрет вызвал определенные проблемы, в частности, утерю или искажение некоторых постулатов иудейской веры и, как следствие этого, он был снят. После этого появились письменные источники иудейского права.

Важнейшим источником иудаизма и иудейского права являет­ся Ветхий Завет — часть Библии, которая состоит из нескольких книг, написанных до пришествия Христа. Другая часть Библии — Новый Завет, книги которого были составлены уже после его пришествия, не признаются иудаизмом. Поскольку иудаисты при­знают священными только заповеди Ветхого Завета, его иногда называют еврейской Библией.

Среди книг Ветхого Завета особое место занима