Теорияразличия положения субъектов в правоотношении.

Сторонники направления формальных теорий разделения права усматривают различие между публичным и частным правом в том или ином положении субъектов в правоотношении (теория различия положения субъектов в правоотношении). К их числу относятся Е.Н. Трубецкой, Ф.В. Тарановский, Ф.Ф. Кокошкин, из числа современных правоведов - М.И. Брагинский, Ю.А. Тихомиров, В.Ф. Яковлев и другие.

Согласно этой теории, существо дела сводится к следующим положениям: частное право есть совокупность правоотношений подданных между собой, то есть правоотношений между лицами, подчиненными стоящей над ними власти и в этом смысле равными друг другу.Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство, как организация, обладающая принудительной властью. Принудительная власть, которой обладает государство, его властное положение в том или ином правоотношении, придает особый характер всем тем правоотношениям, где государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равностоящими субъектами.

Однако государство не всегда выступает в правовой жизни как субъект принудительной власти (поставка товаров для государственных нужд). В некоторых случаях по соображениям практической целесообразности оно отказывается от своих преимуществ и становится в равное положение с частными лицами, то есть подчиняется тем же самым нормам права, которым подчинены они в своих взаимных отношениях.

В отношении представленных теорий дуализма пра­ва считаем возможным сформулировать следующее. В дореволюционной юридической доктрине содержат­ся многочисленные труды, посвященные делению права на частное и публичное. По сути, были образо­ваны две основные школы («материальна» и «фор­мально-юридическая»).каждая из которых была пред­ставлена различными теориями. В силу категорично­сти некоторых из них или же по иным причинам, ни одна из представленных теорий не может претендо­вать на безусловное признание.

Таким образом, в качестве общего вывода можно говорить о том, что основная задача правового деления на частное и публичное заключается в определении тех пределов, которыми государство должно быть ограничено «во вторжении» в сферу интересов индивидов и их объединений. В частноправовом аспекте государство должно выполнять задачу арбитра, а регулирование самих частноправовых отношений должно быть сведено к рекомендуемой модели поведения и установления надлежащих эффективных механизмов защиты прав и законных интересов его участников. При этом мы не может присоединиться к одной из представленных теорий, поскольку считаем, что в каждой из них есть определенные достоинства и недостатки. В целом же, считаем возможным в качестве одновременных критериев при делении права на частное и публичное использовать категорию «интерес», а также специфику отношений, регулируемых той или иной отраслью права, с учетом наличия или отсутствия отношений соподчинения.

Дуализм частного права. Большинство ученых под дуализмом частного права понимают одновременное существование и действие гражданского и торгового права.

Е.А. Суханов и Н.В. Козлова отмечают, что "в континентальной системе права частное право традиционно разделяется на две основные ветви: гражданское и торговое право, что обычно отражается в наличии двух различных кодексов - гражданского и торгового. Данное обстоятельство позволяет говорить о дуализме частного права".

О.С. Иоффе отмечал, что "важнейшая общая проблема, с которой цивилистическая доктрина капитализма столкнулась еще на заре своего развития, была порождена двоякого рода дуализмом - свойственным всей буржуазной правовой системе (деление на право публичное и частное) и характерным для одного только частного права (деление на право гражданское и торговое). Дуализм частного права находил вполне осязательное воплощение либо во включении норм торгового права в специальные законодательные акты (Англия, Россия), либо даже в параллельном существовании двух уложений или кодексов - гражданского и торгового (Франция, Германия)".

Ряд ученых, "полагая, что деление права на частное и публичное уже утратило всякое значение, предлагают тем не менее идти по пути принятия комплексных законодательных актов, включающих в себя как публично-правовой, так и частноправовой методы нормативного регулирования, называя это сочетание дуализмом частного права" (Коршунов Н.М. Противостояние "хозяйственников" и "цивилистов" в контексте конвергенции частного и публичного права // Предпринимательское право. 2011. N 1.)

Надо полагать, что дуализм частного права представляет собой правовое регулирование имущественных и личных неимущественных отношений, составляющих предмет гражданского права, нормами гражданского и торгового права. Это проявляется в действии на территории одного государства одновременно гражданского и торгового кодексов.

Основанием для дуализма частного права является признание факта существования коммерческого (торгового) и гражданского права в качестве самостоятельных отраслей права. Каждая из данных отраслей имеет самостоятельный предмет и метод правового регулирования.

В отечественной юридической науке коммерческое право не признается самостоятельной отраслью права, его предмет полностью поглощается предметом гражданского права.

Так, как справедливо отметила М.А. Егорова, "коммерческое право - это совокупность общих и специальных правовых норм, регулирующих отношения по осуществлению коммерческой деятельности. Коммерческое право призвано регулировать весь комплекс общественных отношений, возникающий на рынках оптовой продажи товаров и связанных с нею работ и услуг".

В Российской Федерации коммерческое право входит в систему гражданского права, так как "имущественные и товарно-денежные отношения в сфере торговли, составляющие предмет правового регулирования коммерческого права, по сути, являются разновидностью гражданско-правовых отношений".

В Российской Федерации не принят торговый кодекс; действует только Гражданский кодекс. Следовательно, отсутствуют основания для дуализма частного права Российской Федерации, в отличие, например, от Германии, Испании, Бельгии.

В научной литературе обсуждается вопрос о возможности принятия в Российской Федерации торгового кодекса.

Так, С.В. Платонов пришел к выводу о том, что "масштабы торгового оборота ежегодно прирастают огромными темпами. Это затрагивает интересы все большего числа производителей товаров, продавцов и покупателей. Обеспечить их продуманными и эффективными правовыми инструментами - задача юридического сообщества и прежде всего специалистов в области регулирования торговой деятельности, в том числе путем скорейшей разработки главного из таких инструментов - Торгового кодекса".

В.А. Дозорцев придерживается иной позиции, указывая, что "торговое законодательство имеет немало особенностей. Но они относятся не ко всей массе отношений, а только к какому-то одному их виду, к одному правовому институту, это не общие особенности для всей совокупности институтов торгового законодательства. Поэтому они могут быть основой для создания отдельных законов, посвященных специальным институтам, но не кодекса. Наличие специальных актов по отдельным институтам, каждый из которых обладает своими специфическими чертами, и даже их совокупность не создает общих принципов и не дает оснований для создания кодекса".

Представляется, что принятие торгового кодекса нецелесообразно. В настоящее время принято множество специальных законов, регулирующих торговую деятельность, а общие положения о ней содержатся в ГК РФ. Таким образом, в результате принятия торгового кодекса может появиться ситуация, когда одни и те же отношения в зависимости от субъектного состава будут регулироваться различными кодексами, при этом общие положения у них будут совпадать. Более того, в этом случае цели принятия торгового кодекса (более полное урегулирование торговых отношений, его упорядочение, систематизация) не будут достигнуты, так как в конечном итоге возникнет необходимость в обращении к нормам Гражданского кодекса.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что в российском частном праве дуализм отсутствует.

Торговые отношения, являясь имущественными и (или) личными неимущественными, составляют предмет гражданского права. Методы их регулирования - также гражданско-правовые.