Глава 2. Современные проблемы свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве России

Содержание отдельных видов свидетельского иммунитета

Одним из видов свидетельского иммунитета является привилегия от самоизобличения.

Привилегия от самоизобличения тесно связана с презумпцией не­виновности и основанным на ее положениях распределением обязанности доказывания. Нормативное закрепление привилегии от самоизобличения способно кардинальным образом решить проблемы незаконного привлечения к уголовной ответственности, проведения различных следственных действий с участием и в отношении так называемых заподозренных лиц, позволит расширить состязательные начала в уголовном производстве, в том числе в его досудебных стадиях^[48]. Законодательное закрепление права не свидетельствовать против себя является новеллой уголовно-процессуального законодательства. Следовательно, как и любое новшество, нормы о привилегии от самоизобличения имеют ряд существенных недостатков.

Следует согласится с мнением некоторых авторов[49], что в общем виде сущность свидетельского иммунитета от самообвинения заключается в том, что допрашиваемому лицу пожелавшему воспользоваться свидетельским иммунитетом не могут при производстве следственных действий задаваться вопросы, уличающие его в совершении преступления, а свидетель, соответственно, вправе воздержаться от ответов на подобные вопросы, если таковые будут ему заданы. Также лица и органы, ведущие уголовный процесс, обязаны перед началом допроса разъяснить допрашиваемому лицу его право отказаться давать показания об обстоятельствах, уличающих его в совершении преступления^[50].

По смыслу УПК, лицо не обязано свидетельствовать в тех случаях, когда это может изобличить его лично, супруга или близких родственников, а подозреваемый, обвиняемый могут отказаться от дачи показаний вообще (ч. 4 ст. 46 и ч. 4 ст. 47 УПК). В других ситуациях освобождения от обязанности свидетельствовать не происходит. Таким образом, чтобы не нарушать права допрашиваемого надлежит учитывать предмет его показаний и его процессуальный статус.

Рассмотрим подробнее круг субъектов, пользующихся привилегией против самообвинения. Основные проблемы, возникающие здесь, связаны с возможностью и порядком использования права не свидетельствовать против себя следующим субъектам:

— лицом, фактически подозреваемым (заподозренным);

— подозреваемым и обвиняемым.

Недопустимо допрашивать свидетеля, заподозренного в совершении преступления, только с позиции угрозы уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Считаем, что выходом из сложившейся ситуации является грамотное и всестороннее разъяснение тех прав и обязанностей, которые обуславливают процессуальный статус свидетеля. Здесь мы имеем в виду и необходимость давать показания в силу уголовного запрета отказа от дачи таковых, и право воспользоваться свидетельским иммунитетом, и, что самое главное, иметь возможность пригласить адвоката (кстати, это ни в коем случае не противоречит действующему УПК). Разъяснение последнего права особенно актуально в том случае, если вероятность причастности этого свидетеля к совершенному деянию достаточно велико. Примечательно то, что право иметь адвоката абсолютно любому участнику уголовного процесса было предоставлено еще до вступления в силу УПК.

В 2000 г. Конституционный Суд РФ отметил: «признать не соответствующими Конституции, ее статьям 17 (ч. 1), 21 (ч.), 22 (ч.1), 48 и 55 (ч. 3), положения ч 1 ст. 47 УПК, которые по их буквальному смыслу предоставляют лицу, подозреваемому в совершении преступления, право пользоваться помощью защитника лишь с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения, и, следовательно, ограничивают право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием»[51].

Широкое понимание понятия подозреваемого дает лицу право немедленно воспользоваться соответствующими правами, в том числе и иммунитетом от дачи показаний, не дожидаясь формального признания за ним этого статуса какими-либо актами органов предварительного расследования.

Полагаем, что право на отказ от дачи показаний вообще у заподозренного возникает в то время, когда Конституционный суд устанавливает момент возникновения права на защиту в вышеуказанном примере.

Появление у следователя предположения о совершении лицом преступления не должно обернуться презумпцией виновности заподозренного и служить основанием для переложения на него бремени доказывания его невиновности. В частности, принципу презумпции невиновности противоречит следующее суждение: поскольку факт совершения деяния установлен, то наличие преступного умысла достигает такой степени вероятности, что он считается существующим, и тогда на долю заподозренного должна переходить обязанность доказать его отсутствие. Привилегия от самообвинения не должна быть ничем не подкрепленной декларацией, формальностью. Она служит гарантией обеспечения прав личности и объективным условием достижения целей уголовного судопроизводства.

Остановимся на особенностях свидетельского иммунитета подозреваемого и обвиняемого.

Особого внимания процессуалистов во все времена заслуживали показания, данные против самого себя. Отношение уголовного процесса к признаниям подозреваемого, обвиняемого определяется в первую очередь назначением и задачами, которые стоят перед процессом[52].

Отношение к показаниям подозреваемого, обвиняемого в советском уголовном процессе было обусловлено наличием такой цели, как установление объективной истины по делу^[53]. Из положения о возможности достижения абсолютной истины в уголовном судопроизводстве вытекали и соответствующие обязанности и полномочия субъектов уголовного процесса, а также методы расследования^[54].

В российском с 1993 года закреплено право не свидетельствовать против самого себя (ст. 51 Конституции). Это означает, кроме того, что показания подозреваемого, обвиняемого должны обязательно подтверждаться совокупностью иных доказательств (ч. 2 ст. 77 УПК), и то, что эти показания должны быть даны добровольно и только после разъяснения права отказаться от дачи показаний. Последнего требования в УПК РСФСР не содержалось вовсе, а показания обвиняемого считались «царицей» доказательств и дополнительной поверки не требовали. Здесь мы имели в виду то, что формально доказательства были все равны, но «признательным показаниям» у советской власти отдавалось особое предпочтение^[55].

В публикациях, комментирующих Конституцию, утверждалось, что в разъяснении ст. 51 Конституции обвиняемому и подозреваемому нет необходимости, так как у них нет обязанности давать показания. Поэтому данное в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г, разъяснение о том, что ст. 51 должна разъясняться также подсудимому, обвиняемому и подозреваемому, было воспринято как расширительное, в некоторой степени неожиданное, даже как некий юридический «изыск»^[56]. Тем не менее, на сегодняшний день с учетом обязательности постановлений Пленума Верховного Суда РФ и требований ст. 476 УПК не подлежит сомнению, что следователь обязан разъяснять ст. 51 Конституции и подозреваемому (обвиняемому).

Естественно, что в 1995 году, когда было принято вышеуказанное постановление, понятие «свидетельский иммунитет» вообще не существовало в УПК и ученые-теоретики по- разному восприняли позицию Верховного Суда и всячески пытались отстоять точку зрения, согласно которой подозреваемому и обвиняемому нет необходимости разъяснять право не давать показания против себя в силу различных обстоятельств. В итоге были выдвинуты следующие аргументы:

1) подозреваемый, обвиняемый не обязаны давать показания в
принципе^[57];

2) они не несут ответственности ни за отказ от дачи показаний, ни за дачу заведомо ложных показаний^[58];

3) факт не разъяснения этим лицам статьи 51 Конституции не нарушает ни один из действующих законов, а содержание самой ст. 51 не предусматривает необходимости ее разъяснения подозреваемому и обвиняемому[59];

4) подозреваемый и обвиняемый обладают гораздо большими по объему правами, чем право не свидетельствовать против себя. Поэтому разъяснение им ст. 51 способно привести к заблуждению относительно своих прав (Р. Колбаев приводит пример, когда один из соучастников был вынужден давать показания против других соучастников, буквально поняв смысл ст. 51)[60].

Таким образом, лишь со вступлением в УПК в 2001 году право не свидетельствовать против себя и своих близких получило закрепление в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, а именно в приложениях к ст. 476 УПК, где напрямую предусмотрена необходимость наличия подписи подозреваемого или обвиняемого в графе о разъяснении сущности свидетельского иммунитета. Отсутствие указания на необходимость при допросе подозреваемого и обвиняемого разъяснения ст. 51 Конституции небезосновательно породило мнение о том, что разъяснять этим участникам уголовного процесса права не давать показаний против себя и своих близких лиц вовсе не нужно.

Есть еще один нюанс, который касается свидетельского иммунитета обвиняемого. По российскому законодательству обвиняемый может быть поставлен в весьма «уязвимое» и невыгодное положение при выделении дела о преступной деятельности его соучастников в отдельное производство. При этом обвиняемый по общему делу автоматически становится свидетелем по выделенному. Это может существенно ограничить его права, в том числе и привилегию от самоизобличения. Так, обвиняемый имеет право не давать показания вообще, а свидетель и другие лица — только в части сведений, изобличающих его самого и других близких лиц в совершении преступления.

Вопрос о второй разновидности рассматриваемого иммунитета -свидетельского иммунитета близких родственников и приравненных к ним лиц, также имеет ряд проблем, которые следует рассмотреть более подробно.

Нельзя не согласиться, что показания, данные против своего родственника или близкого человека, подрывают отношения доверия между близкими людьми, могут разрушить семью с одной стороны и внести в производство ложные показания — с другой. То, что близкие родственники часто дают ложные оправдательные показания, показали результаты проведенного анкетирования сотрудников правоохранительных органов.

В юридической литературе традиционно высказывается мнение о том, что обязанность свидетеля давать показания, обусловлена публично-правовым характером уголовно-процессуальной деятельности; одновременно свидетельствование является и моральным долгом каждого гражданина. Между тем в судебно-следственной практике встречаются ситуации, когда возникает конфликт ценностей; с одной стороны, необходимость выполнения свидетелем своего гражданского долга давать правдивые показания, а с другой стороны — естественные чувства любви и снисхождения к нарушившему закон близкому человеку. Осуществление каждой из выбранных возможностей поступка во имя какой-либо нравственной нормы одновременно ведет к нарушению другой нормы, представляющей для личности определенную моральную ценность. И в каждом случае родственники и близкие обвиняемого должны среди различных по значимости социальных ценностей сделать выбор в пользу одной из них и в ущерб другой, и только через разрешение этого противоречия и борьбу мотивов реализовать свою гуманитарно-правовую цель^[61].

Закон раскрывает понятие «близкие родственники» — согласно пункту 4 ст. 5 УПК под ними понимаются «супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки». Это понятие определяется более широко, чем его трактует ст. 14 Семейного кодекса РФ, которая не считает близкими родственниками супругов, указывая на то, что браки между близкими родственниками в принципе запрещены (ст. 14). Отнесение супруга или супруги к близким родственникам вызывает обоснованные возражения ученых^[62].

Актуальным для сегодняшнего дня является ответ на вопрос что делать в случаях, когда возникает необходимость распространения ст. 51 Конституции на лицо, проживающее с обвиняемым (подозреваемым), подсудимым в фактических брачных отношениях, но без официальной регистрации? Согласно буквальному толкованию закона «сожители» не попадают в круг лиц, обладающих свидетельским иммунитетом[63], что, несомненно, ставит их в очень щекотливое положение.

Следует согласиться с тем, что российские суды стоят на «пуританской» позиции: штамп в паспорте создает родственные отношения, а та психологическая близость, свойственная родственным отношениям, ради чего, собственно, сам запрет и установлен, не учитывается[64]. Из решений Верховного Суда РФ видно, что если люди живут вместе много лет, но их брак в органах ЗАГСа не зарегистрирован, они обязаны свидетельствовать друг против друга: «венчание в церкви, наличие совместных детей и ведение общего хозяйства не порождает супружеских отношений и не освобождает от обязанностей свидетеля»[65]. Еще более жуткие ситуации возникают, когда юридически неусыновленных детей, которых обвиняемый воспитывал с годовалого возраста, заставляют свидетельствовать против человека, которого они считают своим отцом (матерью).

В ст. 5 УПК содержится и понятия «близкие лица» (п. 3 ст. 5) и «близкие родственники» (п. 4 ст. 5). При ознакомлении с ними выясняется, что у обвиняемого близких лиц нет; близкие лица (любые лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги в силу личных отношений) есть только у свидетелей и у потерпевших. Введен этот термин, чтобы принимать в отношении указанных лиц меры безопасности (ч. 3 ст. 11, ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241, ч. 5 ст. 278 УПК)[66].

У обвиняемого же есть исключительно близкие родственники, причем все родственные связи должны быть подтверждены документами из органов ЗАГС, иначе никакой «близости» не возникает. Посмотрим на судебную практику. Если в присутствии сожителя убивают его сожительницу, то содеянное квалифицируется как убийство с особой жестокостью, потому что оно совершено в присутствии близкого потерпевшему лица[67]. При привлечении же сожителя к уголовной ответственности, когда сожительница на основании ст. 51 Конституции РФ и п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК просит предоставить ей свидетельский иммунитет, в просьбе ей отказывают, ссылаясь на то, что только близкий родственник вправе отказаться от дачи показаний^[68].

Кстати, существует еще одна, противоположная точка зрения. По мнению Л. М. Карнеевой, И. Кэртэс, напротив, «распространение свидетельского иммунитета на неоправданно широкий круг лиц (на бывших сожителей, их родственников и т.д.) не только осложняет установление истины по делу, но и неправильно по существу»^[69]. Бесспорно, что данная концепция полностью соответствовала духу советского уголовного судопроизводства и полностью противоречит современным концепциям уголовного процесса. Однако такая позиция тесно связана с формальным запретом расширенного толкования норм, регламентирующих иммунитеты, а также с запретом применять их по аналогии. Важным общим признаком иммунитетов, как было отмечено выше, является то, что все они регулируются исключительными (специальными) нормами. Следовательно, иммунитеты распространяются только на тех лиц, которые прямо указаны в законодательстве, и только в том объеме, в каком они допускаются законом^[70].

При решении вопроса о лицах, подлежащих освобождению от дачи показаний в силу родства с обвиняемым или подозреваемым, как справедливо, на наш взгляд, отмечала И. В. Смолькова, необходимо руководствоваться не только самим фактом родства или супружества, но и особым характером доверительных отношений между людьми. Кроме близких родственников свидетельский иммунитет следует распространить и на особо близких лиц, для которых дача свидетельских показаний может носить характер нравственной драмы (жених и невеста; лица, состоящие в фактических брачных отношениях или как это принято называть в гражданском браке)^[71].

Идею о распространении свидетельского иммунитета на гражданского супруга поддержали большинство опрошенных сотрудников правоохранительных органов. Особенно следует отметить указание некоторых судей на то, что одного факта заявления лица о наличии близких отношений должно быть достаточно для предоставления свидетельского иммунитета. В этой ситуации вину обвиняемого необходимо устанавливать с помощью других доказательств и избегать допроса сожителей.

За расширение круга близких лиц выступают многие специалисты. За включение в этот список сожительствующих, но не состоящих в официальном браке лиц, и их родителей, ссылаясь на законодательный опыт ряда европейских стран, выступает А. Г. Кибальник^[72]. Ф.А. Агаев и В. Н. Галузо аргументируют возможность расширения перечня близких лиц местными или национальными традициями отдельных субъектов Российской Федерации^[73].

Распространения свидетельского иммунитета на близких лиц может автоматически решить еще один очень «щекотливый» вопрос. Все чаще и чаще наше общество сталкивается с фактами однополых взаимоотношений. В нашей стране однополые браки запрещены, в Европе становятся обычным явлением и признаются многими государствами. Мы отстраняемся от оценки таких отношений, однако в принципе признать близкими лицами однополых сожителей в некоторых случаях нам представляется вполне возможным. Также включение в понятие свидетельского иммунитета нашей трактовки понятия близких лиц решает еще один очень важный вопрос.

В некоторых традиционных этнических общностях считается недопустимым содействовать представителям власти против своих соплеменников. Невыполнение этого требования влечет негативные последствия для нарушителя со стороны общины, вплоть до смерти. Исходя из замкнутости образа жизни некоторых народов, например цыган, нам представляется необходимым распространить свидетельский иммунитет и на представителей народов ведущих общинно-родовой образ жизни, тем более что вследствие тесных общинно-родовых отношений представителей данных этносов вряд ли они расскажут следователю правду.

В соответствии с Декларацией о правах лиц, принадлежащих к национальным или этническим, религиозным и языковым меньшинствам, и ст. 27 Международного пакта о гражданских и политических правах, касающихся прав лиц, принадлежащих к этническим, религиозным и языковым меньшинствам, поощрение и защита прав указанных лиц способствует политической и социальной стабильности государств, в которых они проживают, а также развитию общества в целом, и в демократических рамках на основе верховенства закона способствовало бы укреплению дружбы и сотрудничеству между народами и государствами. В соответствии со ст. 1 указанной декларации «государство охраняет на их соответствующих территориях существование и самобытность национальных или этнических, культурных, религиозных и языковых меньшинств и поощряет создание условий для развития этой самобытности»[74].

Основы гарантий самобытного социально-экономического и культурного развития коренных малочисленных народов Российской Федерации, защиты их исконной среды обитания, традиционных образа жизни, хозяйствования и промыслов содержатся прежде всего в Федеральном законе от 03.05.99 № 18 «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации»[75]. В соответствии со ст. 1 указанного законна коренные малочисленные народы Российской Федерации - это народы, проживающие на территориях традиционного расселения своих предков, сохраняющие традиционные; образ жизни, хозяйствование и промыслы, насчитывающие в Российской Федерации менее 50 тысяч человек и осознающие себя самостоятельными этническими общностями. Единый перечень коренных малочисленных народов Российской Федерации утверждается Правительством Российской Федерации по представлению органов государственной власти субъектов Российской Федерации, на территориях которых проживают эти народы.

Как нам представляется, приоритетным для государства и общества является сохранение внутренних общинно-родовых социальных отношений определенной этнической общности. Разрушение таких отношений приводит подчас к гибели (вымиранию) этноса как носителя определенной культуры. Поэтому нам и представляется необходимым распространение свидетельского иммунитета на представителей этнических общин, ведущих общинно-родовой образ жизни. Т.е.,  например, применительно к представителям коренных малочисленных народов Крайнего Севера и некоторым другим этносам свидетельский иммунитет является средством правовой защиты прав и законных интересов национальных меньшинств в целях обеспечения эффективного и справедливого уголовного судопроизводства.

Полагаем, что представители малочисленных народов не должны давать показания против представителей своей общины точно также, как и сожители не должны свидетельствовать друг против друга, за исключением случаев, когда они сами пожелают сделать это.

Таким образом, признание за представителями народов, ведущих общинно-родовой образ жизни, как малыми этническими общностями, свидетельского иммунитета вполне соотносится с международно-правовыми актами и приводит отечественное уголовно-процессуальное законодательство в соответствие с общемировыми стандартами.

Еще одна проблема, возникающая при реализации норм свидетельского иммунитета близких родственников, касается определения предмета этого иммунитета. Ее можно выразить в вопросе: чьи близкие родственники, а в случае использования нашего понятия свидетельского иммунитета, и близкие лица вправе отказаться от дачи показаний? Прежде всего, это родственники и близкие лица подозреваемых и обвиняемых (подсудимых, оправданных, осужденных). Из изложенного выше об иммунитете заподозренного лица вытекает, что его родственники и близкие лица также вправе отказаться от дачи показаний. Кроме того, это родственники и близкие лица подозреваемых и обвиняемых, в отношении которых дело приостановлено или прекращено по нереабилитирующим основаниям, так как в случае возобновления производства по делу данные ранее показания такого свидетеля могут изобличить родственника или близкое лицо^[76].

В литературе была высказана позиция о том, что право отказаться от показаний не должно принадлежать свидетелю, если обвиняемый, состоящий с ним в близком родстве или супружестве, умер во время предварительного следствия или после него, а следствие продолжается или дело рассматривается судом в отношении соучастников умершего[77]. Однако  такая позиция представляется нам недостаточно обоснованной. Как было отмечено выше, в основании свидетельского иммунитета родственников лежат глубокие нравственные чувства, уважение к его чести, доброму имени, чувство собственной привязанности и веры в его доброе имя. В связи со смертью близкого человека эта нравственные ценности и память о нем не умирают вместе с ним, Поэтому представляется необходимым сохранять в таких случаях свидетельский иммунитет. Кроме того, по буквальному смыслу закона предоставляется право отказаться от дачи показаний против близких родственников (в том числе живых и умерших). В заключение параграфа подведем его итоги.

Свидетельский иммунитет распространяется на свидетеля, потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика, заподозренного, подозреваемого, обвиняемого, а также представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя и гражданского ответчика.

В целях совершенствования норм института свидетельского иммунитета представляется целесообразным внести предложенные ранее изменения действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Свидетельский иммунитет родственников и близких лиц распространяется на родственников и близких лиц подозреваемых н обвиняемых (подсудимых, оправданных, осужденных), а также лиц в отношении которых дело приостановлено или прекращено по нереабилитирующим основаниям.