Зарождение и развитие идей частного и публичного права.

Позитивно существующее и действующее право является однородным и целостным явлением. Налицо громадный нормативный массив. В то же время разное правопонимание и подходы к его систематизации, к определению юрисдикции различных органов государства побуждают к делению права на части или разделы. К этому же приводят причины правотворческого и правоприменительного свойства. Мыслители и «творцы права» давно ощутили эту потребность, и история права давала свои ответы на вопрос, как ее удовлетворить.

Истоки понимания права и его отличия от закона, соотношения права с обществом, государством и личностью можно найти в трудах древнегреческих мыслителей. Государство рассматривается как согласованное правовое общение его членов, как выражение общего интереса свободных членов. Право, по их мнению, первично по отношению к позитивному законодательству и устанавливается природой.

В диалоге «О законах» Цицерон, как и другие римские деятели, трактует закон как заложенный в природе высший разум, велящий совершать то, что следует совершать, и запрещающий противоположное. Этот разум, укрепившийся в мыслях человека, и есть закон. Принятые людьми позитивные законы должны соответствовать естественному праву[1]. И тем не менее в Римской империи с ее динамичным строем постепенно формируется строгое представление о природе права как своего рода системы. Напомним, что современное понятие гражданского права не совпадает с понятием гражданского права в Риме. Там существовало цивильное право, как сугубо национальное и наиболее древнее право, регулировавшее имущественные отношения только между римскими гражданами. Для него были характерны строгий формализм, консерватизм и национальная ограниченность. Законы XII таблиц служили главным источником римского права. Для достижения поставленной цели необходимо более подробно рассмотреть историю развития публичного и частного права в Древнем Риме.

Консерватизм римлян привел к необходимости реорганизации правовой сферы на различных исторических этапах. До восхождения на престол императора Юстиниана (527 - 565 г. н. э.) многие действующие законы явно игнорируются. До императора Юстиниана не существовало закрытых законодательных актов, основанных на философски-обоснованных законных принципах, а только отдельные законы. Правовая система была непосредственно ориентирована на конкретный предмет или случай, с которым имели дело. Обобщающий закон рассматривался как препятствие справедливому решению отдельного дела. По этой причине римская юрисдикция основывалась почти исключительно на ранее принятых решениях (Преюдициях) при сопоставимых фактах. Для обеспечения правосудия против заблуждения и произвола законодателей, в римском "случайном праве" на протяжении веков главным инструментом закона были авторитетные юристы, которые определяли для суда законность меры. Это привело к тому, что право могло непрерывно приспосабливаться к изменяющимся условиям. Такое законодательство носит казуистический характер и обладает крайне малой эффективностью и оперативностью при принятии решений.

Закон XII Таблиц 451/450 до н. э. был принят в целях повышения юридической безопасности и улучшения правового положения государственной власти.

В период ранней империи юрисдикция претора сформировала гражданское право (ius civile = гражданское право) юридически самостоятельных римских граждан. Действующее законодательство содержалось в заключениях юристов, в практической юридической литературе, а также в постановлениях Сената, императорских декретах и рескриптах в письменной форме. Рескрипты были имперскими решениями, в отдельных случаях они имели характер закона.

Был указ претора, в котором римские должностные лица ежегодно устанавливали принципы судебной практики. Начиная с императора Адриана. Эти принципы были изложены в письменном виде. К этому добавились многочисленные комментарии и судебные заключения римских юристов, которые, в свою очередь, имели частичную силу закона.

Юристы были представители Римской аристократии, часть которых занимало высокие государственные посты. В своих трудах они описывали и комментировали, главным образом, официальные заявления (указы) претора.

В конце раннего императорского периода существовала обширная правовая литература, распространенная по всей Римской империи в тысячах свитков папируса. Она использовалась как для судебной практики, так и для обучения юристов.

В III Век н. э. исчез слой создаваемого экспертного заключения юристов. На их место все чаще поступали чиновники, которые правили от имени правящего императора и понимали себя как часть императорской администрации. В этот период существующие заключения были сокращены, переформулированы и вульгаризированы и служили почти исключительно в интересах императора.

В VI и V Веке н. э. появились правовые школы в Восточной Римской империи. Благодаря им сохранились полные заключения и текстовые части раннего императорского периода. В этих школах классическое наследие было переписано, прокомментировано и преподавалось ученикам на греческом языке.

Римские императоры древности обладали сакральной властью в качестве высшего священника (pontifex maximus). С Константином I эта задача перешла к христианскому императору. С Феодосием I христианство в 378 лет стало единственной государственной религией императора. Под руководством церкви было установлено "новое царство": проведены церковные собрания и их решения получили силу закона. Божественное Кайзерство было преобразовано в божественное достояние императора. Император правит теперь в подражание господству Бога над космосом как друг Бога и фаворитом над землей. Император видит себя проповедником воли Божией.

Император Юстиниан I (527 – 565) рассматривал собственную власть как «священную миссию», главной целью определял восстановление Римской империи в ее старых размерах.

Император Юстиниан I. подразумевался как комиссар от Бога созидателями жизни своих подданных. Его стиль был связан со всеми политическими и жизненными сферами римского населения. Предметом императорских действий помимо внешней политики были также церковь и религия, и даже нравственное поведение людей.

Стремясь улучшить условия жизни своих подданных, он постоянно осуществлял законодательное регулирование всех сфер жизни своих подданных. Согласно действующему закону: «то, что определил император, было угодно Богу для жителей Римской империи».

Забота о слабых была лейтмотивом законодательства Юстиниана. Прежде всего, император должен был исполнить свои обязанности перед Богом. Нравственная жизнь подданных также сыграла важную роль, наряду с вопросами имущественного, наследственного и брачного права. Конечно, он также хотел создать правила по эффективному налоговому сбору.Отныне образование и наука находились в руках византийской церкви.

Император Юстиниан I признал необходимость переработки существующего права, которое состояло из различных и запутанных правовых источников (древние законы, императорские постановления, произведения юристов и т. д.) не обладавшие согласованностью. Была поставлена цель создания единого документа, как источника римского права.

Реформа была необходима потому, что различные формы, в которых развивалось римское право, приводили к многочисленным неясностям, противоречиям и несогласованностью.

Необходимость создания единой Римской правовой системы была признана уже на ранней стадии. Первые попытки были осуществлены при Диоклетиане (284-305) на частных началах. Известны более старые частные сборники императорских конституций по Gregorius и Hermogenian (293-294 н. э.).

В феврале 528 г. н. э. была создана комиссия, состоящая из десяти членов. Члены комиссии при этом получили широкие полномочия, что касалось сокращения и обновления. Целью Юстиниана было создание единства поздней античной Римской юриспруденции.

К 534 году все римское право было кодифицировано в три части, "Corpus Iuris Civilis". Недействительное право было исключено. Другие источники были изменены и приспособлены к новой правовой системе.

Corpus iuris civilis может рассматриваться как самая влиятельная юридическая работа всей человеческой истории. Их влияние исторически еще более значимо, чем кодекс Наполеона.

Три части Corpus Iuris Civilis: Iustinianus, Institutes, Novellen.

В Кодексе Iustianus наряду со старым законодательством (ius) были перечислены также императорские распоряжения (leges) предшественников Юстиниана. Дело касалось как решений в отдельных случаях, вынесенных императорам, так и поправок к суждениям низших магистратов.

В апреле 529 была принята первая версия Codex Iustianus. Эта первая редакция была сборником законов Императора Адриана до 529 года. Важно было то, что не вошедшие законы отныне потеряли свою силу, а все собранные в нем получали законную силу.

Император Адриан был избран юристами Юстиниана в качестве начальной точки, потому что во время его правления была установлена сила Преторского указа, был изменен тип римского законодательства.

Кодекс состоит из 12 книг: в начале кодекса находятся церковные законы. Положения о вере и церкви свидетельствуют о гуманности христианской жизни Юстиниана. Книги 2-8 содержат частное и публичное право; книга 9 посвящена уголовному праву и уголовным делам; книги 10-12, наконец, относятся к административному и финансовому праву.

Уже в 530 году император Юстиниан поручил пересмотренную версию кодекса. Она вступила в силу в декабре 534 года. Причиной стала продолжающаяся законодательная деятельность Юстиниана, вызванная постоянным изменением общих условий. Кодекс предусматривал в общей сложности 4600 императорских законов.

Юстиниан сопровождал работу комиссий с большим интересом и дал решительные предложения. Таким образом, в 530 году он опубликовал пятьдесят решений старых спорных вопросов (Quinquaginta deciones), которые привели к тому, что первая версия Кодекса выглядела устаревшей. Эти правила были затем включены во второе издание кодекса.

Эта вторая версия Кодекса сохранилась до наших дней – с несколькими пробелами. Собственное судебное разбирательство Юстиниана было немного сокращено в Кодексе.

Кодекс преследовал цели упрощения права. Принцип справедливости и здравого смысла смягчил строгий формализм древнего римского права. Принятие данного кодекса привело к более гуманному отношению к правам человека. Женщины также получили больше возможностей. Постепенно, по мере расширения торговых и иных отношений преторов и других магистратов, дополнявших своими актами и решениями первые две системы. Все три системы в совокупности и составляли римское гражданское право, и в результате сложилось в дальнейшем единое понятие римского частного права.

Одновременно, рядом с частным правом, относящимся к пользе отдельных лиц, существует публичное право. Римский юрист Ульпиан характеризует его как право, относящиеся к положению Римского государства. «Публичное право - это то, которое имеет в виду пользу (благо, интересы) государства как целого, а частное право - то, которое имеет в виду интересы, пользу отдельных лиц, индивидуума как такового». Критерием различения частного и публичного права служит интерес - для частного преимущественное значение имеют интересы отдельных лиц, их правовое положение и имущественные отношения, для публичного главным являются государственные интересы, правовое положение государства, его органов и должностных лиц, регулирование отношений, имеющих ярко выраженный общественный интерес. Устойчивость сфер и методов правового регулирования, критериев их различия объясняет нам жизнеспособность деления права на частное и публичное» Оно было отражено в последующих зарубежных правовых системах то в отчетливом виде, то в виде идей правового государства, то в виде идей.

К заключениям и комментариям юристов, а также распоряжениям и решениям императора предшествовало обязательное руководство по юридическому изучению, «Institutes». Которые не являются частью Iustianus но являются частью Corpus iuris civilis.

Еще одна часть Corpus iuris формальное закрепление в кодексе Юстиниана получили, начиная с 535 г. «Novellen», которые содержали новые правила.

Император Юстиниан признал, что законодательство должно постоянно адаптироваться к изменяющимся условиям. В годы с 535 по 539 он велел следовать одной новелле за другой. Не всегда речь шла о правилах принципиального характера, так как по-прежнему существенная часть законодательства носила казуистический характер.

В введениях к законодательным текстам император дает информацию о его самосознании и основных принципах его правления. Юстиниан считает себя постоянным властелином, стремящимся к благосостоянию подданных. Он объясняет, почему несовершенное должно быть исправлено и как перемены вещей заставляют его принимать новые законы снова и снова.

Монументальная унификация и обобщение всех положений римского права в "Corpus iuris civilis" оказали значительное влияние на развитие политических и правовых идей в Европе до наших дней. Без обобщения права Юстиниана в Средние века и в современную эпоху оно не смогло бы одержать верх.

Пересмотр законодательства значительно облегчил процессуальное управление. Что касается правового статуса женщин и рабов, то "Corpus Iuris Civilis" - это прогрессивная законодательная работа.

Таким образом, постепенно, по мере расширения торговых и иных отношений Рима с другими народами, возникла необходимость другой правовой системы – права народов как разновидности римского права. Оно было более подвижным. Формируется преторское право, как продукт деятельности преторов и других магистратов, дополнявших своими актами и решениями первые две системы. Все три системы в совокупности и составляли римское гражданское право, и в результате сближения и слияния сложилось в дальнейшем единое понятие римского частного права[2].

Одновременно, рядом с частным правом, относящимся к пользе отдельных лиц, существует публичное право. Римский юрист Ульпиан характеризует его как право, относящееся к положению Римского государства. Критерием различения частного и публичного права служит интерес – для частного преимущественное значение имеют интересы отдельных лиц, их правовое положение и имущественные отношения, для публичного главными являются государственные интересы, правовое положение государства, его органов и должностных лиц, регулирование отношений, имеющих ярко выраженный общественный интерес. Таков исторический опыт римской империи, которую принято считать основой для рецепции в романно-германской правовой семье.

Римское происхождение res publica. Концепция Res publica является смыслом публичного права. Без "общественной вещи" не было бы необходимости в правовых нормах для защиты и развития богатства физических ресурсов (территория, население) и духовных ценностей (свобода, права человека), которые народ наследует от своих предков и желает завещать своим потомкам.

Res publica была создана римлянами для решения проблем, связанных с римским господством в Средиземноморском бассейне. Городские учреждения Рима были смоделированы по образцу древних городов; у него был Сенат и собрание граждан, которые избирали магистратов. С завоеваниями легионов эти институты стали неадекватными. На самом деле они уже устарели, когда республика распространила свое правительство на итальянский полуостров. Чтобы избежать возврата к восточной традиции власти, персонифицированной в одном человеке, таком как египетский фараон, римляне изобрели понятие Res publica - - товары, дела и учреждения, которые являются ‘делом народа’, своего рода общей собственностью. Власть народа над своей собственностью абстрактна и всеобща; никто не обладает ею и не пользуется ею лично или исключительно. Основание власти отличается от ее осуществления; Res publica принадлежит всем вообще и никому в частности; каждый участвует в ней, но никто не владеет ею.

Цицерон был первым автором, который определил общественную вещь как вещь общую для всех, вещь народа, понятие, которое в конечном итоге превратится в общее благо или общественное благо: res publica, Res populi. ‘Общественное дело-это дело народа; и под людьми я подразумеваю не просто любое собрание людей, а большую группу людей, образующих общество и Объединенных их приверженностью пакту справедливости и разделением общих интересов: juris consensu et utilitatis communione sociatus.Этот "пакт справедливости’ и ‘общность интересов’, порожденные солидарностью между людьми, являются двумя столпами "общественного дела" —дела народа, которое позднее рассматривалось как общее или общественное благо, или общий интерес, причем все эти термины являются различными выражениями Res publica. Нет политики без "общественной вещи‘, потому что, как выразился сие в 1788 году накануне Французской революции:" невозможно представить себе законное объединение, целями которого не являются общая безопасность, общая свобода, одним словом, Res publica (избранная публика). Res publica-это то, что связывает людей друг с другом; она формирует смысл их воли жить вместе, короче говоря, формировать общество.

Учение res publica в Риме. Римляне не только отождествляли "общественное дело". Эксперты в юридических вопросах также понимали, что выживание ‘общественной вещи’ зависит от ее отличия от частных вещей. "Общественная вещь" должна подчиняться особым правилам, потому что она имеет дело с вещами, общими для всех. Есть, с одной стороны, то, что полезно одному человеку (singulorum utilitas), а с другой-то, что полезно множеству людей. Что полезно для множества людей, формирует ‘общественное дело’, дело в совокупности принадлежит народу, Рес публика. Он отличается от множества других вещей, которые находятся в частной собственности и полезны только одному человеку или небольшой группе людей, например семье или предприятию. Несмотря на разнообразие критериев, выдвигаемых для обоснования различия между публичным и частным правом, основополагающим критерием остается критерий лиц и ситуаций, к которым применяется общее понятие utilitas (полезности).

Частная полезность (singulorum utilitas) - это то, что люди могут преследовать для своей собственной выгоды. Res publica включает в себя общую общественную полезность (utilitatis communione), которая объединяет людей в обществе, связанном общими целями (общественное благо, общее благосостояние), а также юридическими узами (Конституция). Концептуализация Res publica в отличие от частных интересов является одним из величайших наследий римской цивилизации.

Это хорошо сформулировано во вступительном слове к великому сборнику римских законов, который составляет сборник, разработанный по приказу императора Юстиниана в 530-533 годах до н. э. сборник начинается со следующего определения закона: закон получает свое название от справедливости; ибо (как изящно говорит Цельс) закон-это искусство знать, что хорошо и справедливо.

Каждый может называть нас священником этого искусства, ибо мы культивируем справедливость и исповедуем знание того, что хорошо и справедливо, отделяя добро от зла и отличая законное от незаконного.; желая сделать людей добрыми через страх наказания, но также и через поощрение награды; стремясь (если я не ошибаюсь) к истинной, а не притворной философии.

В этой области существует два раздела: публичное и частное право. Публичное право-это то, что относится к управлению Римским государством; частное право-это то, что касается интересов отдельных лиц, ибо есть вещи, полезные для общества, и есть вещи, полезные для частных лиц. Публичное право имеет отношение к священным церемониям и обязанностям священников и магистратов.

Знаменитый параграф о различии между публичным и частным правом является цитатой из институтов Ульпиана, написанной три столетия назад. Ульпиан занимал высший императорский пост-должность преторианского префекта (главного юрисконсульта императора). Император Антонин Каракалла издал эдикт, который превратил большинство жителей его империи в римских граждан. Известный как Constitutio Antoniniana, эдикт, вероятно, был принят по финансовым причинам (т. е. для применения налога на наследство, взимаемого с имущества граждан, к большему числу людей), и он, конечно же, был публичного характера.

Очевидно, движимый желанием успокоить этих новых граждан, к которым теперь применялось новое публичное право, Ульпиан разъяснил различие между публичным и частным правом. Возможно, его целью было убедить этих новых налогоплательщиков в том, что гражданское право—право, затрагивающее их интересы как частных лиц, отличается от публичного права. Гражданское право, отныне применимое к ним как к римским гражданам, не могло быть изменено императором по его желанию; оно защищало бы их от имперского вмешательства. Идея о том, что частное право является щитом против государственной власти, стала основополагающей для современных свобод. "Варвары‘, которые свергли Римскую Империю, не имели понятия об’ общественном деле"; они не знали ничего, кроме личных трофеев военачальников. С ними общественное право кануло в лету до начала Средневековья, когда оно возродилось через институт монархии.

В русском праве ввиду его специфики и заметного удельного веса обычаев и «общинного права» деление на публичное и частное права исторически не было выражено столь отчетливо, как в других государствах. Лишь в XIX в, внимание к этому вопросу получает дополнительные импульсы ввиду нарастающего интереса прогрессивной общественности к идеям конституционализма и введения системы юрист Н.М. Коркунов[3] дал обстоятельную характеристику развития идей публичного и частного права применительно к российской истории о Коркунов пишет, «что римляне сводили различие частного и публичного права к различию охраняемых интересов, различая именно интересы частные и общие. Но большинством юристов уже давно это деление было признано несостоятельным о Выставленное римлянами различие представляется неопределенным и не достигаю цели: разграничить и определить различные области права. Так, прежде всего нельзя противопоставить интересы общие и частные» С одной стороны, интересы только и существуют у отдельных людей, так как только люди суть действительно реальные элементы общежития. Общий интерес есть не что иное, как та или другая совокупность частных интересов» В этом смысле можно сказать, что все право установлено ради охраны интересов отдельных лиц, т.е. частных интересов. С другой стороны, правовая охрана дается только тем интересам отдельных лиц, которые имеют более или менее общее значение или потому, что они общи целой группе лиц, например, охрана интересов врачей или потому, что данный интерес есть интерес хотя бы одного отдельного лица, но занимающее в обществе такое общественное положение, что его интерес получает общее значение, например интерес монарха. В таком смысле, наоборот, можно сказать, что всякое право охраняет общие интересы».

После революции 1917 года продолжались споры по поводу природы права. Закон нередко воспринимался как явление свойственное лишь государственного регулирования и планирования. Так, С.А. Муромцев[4] считал правоотношения первичной юридической клеткой экономической жизни. Право опосредует общение обособленных субъектов по поводу эквивалентного обмена с такими его элементами как притязание, имущество интерес договор и судебный спор. Усиление плановых начал ведет по мнению, к затуханию закона и сужению сферы товарных отношений. Хозяйствующие субъекты постепенно будут находиться в прямых, технически целесообразных отношениях, их «юридическая природа» исчезает. Другая разновидность взглядов на право отличается поиском аналогии его действия с машиной в производстве[5]. Технические нормы становятся приоритетными.

Подобный правовой нигилизм усиливал тенденции игнорирования юридических начал в жизни общества и стирал различие между разными способами правового регулирования.

И государство в тот период времени воспринималось нередко внеконституционное. Например, И.И. Лукашук[6] утверждал, что партия как часть целого после взятия власти стала целым, систематизирующим началом» Государство не связывало строго свое существование с территориальным принципом организации, поскольку советская власть «открыла двери» для всех народов и государств при условии ее признании.

С позиций международного права в СССР не было устойчивости государство и определенности границ и соответственно, признаков международно-правовой личности» По мнению Тройского, трудно признать членом международного общения организм, который в силу конституции может прекратить свое существование в любой момент или кардинально изменить свое содержание»

В советской истории решение проблемы формирования нового права оказался непростым. Предстояло ответить на многие вопросы: о его сущности функциональном назначении, системе, мере преемственности элементов старого права. Признание социалистического права особым историческим типом права во многим предопределило ответы на эти вопросы» Fix исследованию посвящен обстоятельный научный труд А.А. Плотниекса[7].

П.И. Стучка[8] допускал сохранение деления права на отрасли, сложившиеся в буржуазном обществе. Он выделял как отрасли гражданское, государственное и уголовное право, а судопроизводственное и финансовое право рассматривал как «выделения» из государственного права.