Глава 3. Основные характеристики «мягкого права»

Функции «мягкого права»

Любое явление имеет присущие ему функции. Это те основные направления, на которые данное явление непосредственно воздействует.

Так как в последнее время о значении мягкого права и его норм говорят много и чаще всего с правовым оттенком, то с помощью понятия функций “мягкого права” можно определить назначение “мягкого права”, его сущность и социальное назначение. Например, В. Ф. Петровский, выступая на Второй Всемирной конференции по правам человека, обратил внимание на то, что мягкое право получает все более широкое распространение, а относящиеся к нему резолюции международных организаций выполняют ряд важных функций – они часто заполняют разрыв между договорными актами и обычным правом [23].

Существуют различные подходы к определению функций «мягкого права». Во многом выделение тех или иных функций зависит от того, какую цель перед собой ставит автор той или иной классификации.

Например, акты «мягкого права» могут исполнять различные функции в зависимости от целей принятия этих актов. Так, они становятся «документами подготовительного и информативного характера», если их цель состоит в том, чтобы заявить о последующем принятии жесткого законодательства. Например, Зеленая и Белая книги, программы действий и т. д. Также эти акты могут быть «документами для толкования и принятия решений», если их цель состоит в последующем регулировании руководящими документами [24].

Ещё одной классификацией выделения тех или иных функций «мягкого права» может стать деление в зависимости от отношения мягкого права к жесткому праву. Выделяют следующую триаду функций:

1. пред-правовая функция (pre-lawfunction), согласно которой мягкие инструменты выполняют её, когда они приняты для разработки и подготовки будущих международных договоров или законодательства;

2. право-дополняющая функция (law-plusfunction), заключающаяся в том, что мягкое право в современном международном праве дополняет положения жесткого права;

3. пара-правовая функция (para-lawfunction), выражающаяся в использовании мягко-правовых инструментов в качестве заменителя законодательства [25.]. При этом необходимо отметить, что мягкое право не выступает альтернативой жесткому праву, оно выступает альтернативой полному отсутствию права. Таким образом, оно является выходом из ситуации неурегулированности тех или иных общественных отношений.

Кроме этого допустим общий подход к определению функций «мягкого права»: простое перечисление наиболее общих направлений воздействия норм «мягкого права». Обращая внимание на то, что само по себе «мягкое право» довольно сложное правовое явление, существует большой переченьпостоянно дополняемых функций, которые оно может выполнять. Например, Д. Шелтон выделяет такие функции, как:

1. систематизация существующих обычаев международного права для обеспечения их точности;

2. кристализация тенденции применения той или иной нормы для выработки ясной картины применения субъектами норм «мягкого права»;

3. формирование новых обычаев международного права;

4. заполнение пробелов в существующих международных договорах;

5. формулировка руководства или образца для национальных законов;

6. замена юридического обязательства, а также иные функции [26].

На мой взгляд, наиболее главной функцией может являться функция «ядра». Так, типичным примером мягкого права могут стать «Принципы международных коммерческих договоров», выпущенные Международной торговой палатой (УНИДРУА), «Принципы европейского договорного права», разработанные Беале и Ландо и др. Данные сборники содержат то общее, что есть в регулировании частного права во всех правовых системах. При этом каждая правовая система конкретного государства привносит в частное право свои национальные особенности. Иногда бывает, что правовая система не содержит нужной нормы, а в «ядре» она есть, и тогда суды охотно привлекают эти мягко-правовые нормы к решению попавшегося им сложного спора [1, c. 7]. В сфере финансовых отношений также существуют многообразные выпускаемые и обновляемые стандарты регулирования рынка. Например, Международная ассоциация страховых надзоров выпускает собственные стандарты. Их положения в дальнейшем имплементируются в национальную правовую систему, что позволяет говорить о том, что эти стандарты также разновидность “мягкого права”, так как рассматриваются “ядром” в регулировании отношений в финансовой сфере.

Опираясь на закономерность выступления источников “мягкого права” в качестве ядра для развития национального права, можно дать ответ на вопрос о том, зачем правовому дискурсу понадобился термин «мягкое право». Он нужен для того, чтобы показать, что в праве идут процессы создания в конкретных сферах регулирования таких «ядер», которые хотя и не являются юридически обязывающими, но их следует в целом придерживаться, хотя национальные особенности регулирования вполне допустимы [1, c. 9].

3.2 Источники “мягкого права”

Существует большое количество вариаций, в которых может выступать мягкое право. Документы, которые могу быть отнесены к мягкому праву крайне разнообразны и могут быть квалифицированы по различным основаниям. Во многом подход к выделению тех или иных документов в качестве источников мягкого права зависит непосредственно от ученого в силу разнообразных обстоятельств. Например, его собственного правопонимания, принадлежности к определенной правововой школе или к правовой семье в целом.

Например, в общем виде в качестве примера разграничения источников “мягкого права” можно привести классификацию Д. Шелтон, который выделяет:

1. первичное мягкое право, состоящее из нормативных документов, не принимаемых в форме международных договоров и адресуемых международному сообществу либо учреждению, принявшему документ. Примером такого вида можно назвать Минимальные стандартные правила ООН по обращению с заключенными;

2. вторичное мягкое право, основывающееся на первичной норме. Обычно они находят отражение в рекомендациях контрольных органов, судов и комиссий, решениях специальных докладчиков, резолюциях политических органов международных организаций и др [27].

Ещё одной обобщенной классификацией будет являться позиция, поддерживаемая небольшим кругом авторов, согласно которой мягко-правовые инструменты могут быть разделены на юридическое и неюридическое мягкое право со своими источниками (legalsoftlaw и non-legalsoftlaw).

1. юридическое мягкое право — нормы, которые содержатся в официальных источниках права, но в силу неопределенности или декларативности не порождают каких-либо конкретных прав и обязанностей. Данный вид права является в какой-то степени промежуточной формой на пути к формированию нормы «жесткого права», так как он обязывает государства принимать определенные меры для стремления к достижению поставленных целей. Р. Бакстер относит к юридическому мягкому праву международные договоры, которые сформулированы двусмысленно и неопределенно. Они лишь незначительно регулируют поведение государств, но до тех пор, пока они не обретут конкретизацию в решениях судов или других органов [28]. В качестве примера акта, относящегося к юридическому мягкому праву, можно назвать Рамочную Конвенцию о защите прав меньшинств, принятую Советом Европы 1 февраля 1995 года. С одной стороны, согласно п. 10 пояснительного доклада к Конвенции, она является правовым обязательным актом. С другой стороны, она содержит типовые положения, содержащие цели, которые преследуются сторонами в соответствии со своими собственными обязательствами;

2. неюридическое мягкое право — нормы, закрепленные в юридически необязательных формах, которые добровольно исполняются государствами.

В правовой науке существует подход, согласно которому разделение на источники права зависит от методов создания права в целом, где выделяются:

1) целенаправленные методы

2) спонтанные методы [1, c. 52].

Например, профессор голландского университета Ванесса Мак выделяет организованное «вертикальное» законотворчество (top-downlegislation), где главенствующая роль отведена государствам и наднациональным образованиям (к примеру, Европейский союз), и идущую «снизу» спонтанную гармонизацию (bottom-upthroughspontaneousharmonization), которая осуществляется негосударственными субъектами. Речь идёт о том, что люди, несмотря на наличие строго определенных внешних правил, в определенных случаях могут сами создавать себе правила (например, в силу составления договора).

Е. А. Зайцева подразделяет источники мягко-правовых норм уже на три конкретизированные группы:

1. решения, принимаемые международными организациями и их органами;

2. двусторонние и многосторонние договоренности конкретных государств, не имеющих строго определенных обязательств. Примерами таких договоренностей могут выступать декларация о намерениях, совместные заявления уполномоченных органов государств и др.;

3. рекомендации, принимаемые международными неправительственными организациями, которые также имеют неформальное значение. Например, различные акты Международного комитета Красного Креста [29].

Если говорить более конкретно о том, какие именно формы выражения мягко-правовых норм являются источниками «мягкого права», то, исследовав различные подходы и обобщив разнообразные классификации, предлагаемые в литературе, можно выделить следующие источники мягкого права:

1. договоренности (non-treatyagreements) (как двусторонние, так и многосторонние), которые могут оформляться межправительственными соглашениями, декларациями, протоколами о намерениях, актами саммитов и т. п.;

2. решения международных организаций, а также решения надгосударственных органов. Сюда входят руководящие принципы, планы действий, программы действий, директивы, программы и т. д.;

3. акты международных неправительственных организаций;

4. решения международных судов и трибуналов;

5. акты «неофициальной кодификации». Например, Принципы международных коммерческих договоров Международного института унификации частного права (УНИДРУА), материалы Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРАЛ), Европейской экономической комиссии ООН (ЕЭК ООН) и др. Стоит отметить, что в данную группу можно отнести акты, разработанные непосредственно инициативными группами лиц. Например, принципы Ландо о европейском договорном праве, разработанные группой ученых;

6. акты локального саморегулирования. Сюда можно отнести кодексы, требования, стандарты и иные акты, формируемые негосударственными субъектами.

Стоит отметить, что изначально концепция мягкого права существовала лишь на международном уровне и рассматривалась как сугубо международное явление. Однако увеличение числа внутригосударственных актов, которые играют важную роль в регулировании общественных отношений, но которые не вписываются в понимание традиционных источников права в связи с тем, что у них отсутствует обязательность, привело к использованию мягко-правовой концепции и на национальном уровне.

Влияние мягко-правовых документов на национальном уровне также обусловлено разнообразными факторами и причинами. Например, восприятие гражданами или иными субъектами их в качестве надежного выражения намерений.

В США, например, в качестве примера документов «мягкого права» можно назвать разъяснения Президента (signingstatements), которые хотя не являются обязательными, но тем не менее, влияют на решения судов либо иных органов.

Кроме того, различные агентства, органы, организации издают так называемые политические руководства (policemanuals) и разнообразные обобщающие предыдущий опыт акты.

Регламенты (RulesofProcedure) Палаты представителей и Сената рассматриваются учеными как гибриды жесткого и мягкого права. С одной стороны, они вводятся в действие в соответствии с установленной процедурой; с другой стороны, они не имеют юридической силы за пределами органа, не обеспечены судебной защитой и не рассматриваются как обязательные иными органами и субъектами [30].

Использование мягко-правовых источников в национальном праве не ограничивается какой-либо одной или несколькими странами. Органы практически каждого государства имеют акты, не обязательные для исполнения в связи с мерами принуждения либо угрозы применения наказания. Их отличием будет лишь название акта, содержащего те или иные мягко-правовые нормы.

Например, российская практика также содержит многочисленные примеры актов, формально не относящихся к законодательству, но вместе с тем включающих в себя общие стандарты, правила, нормы, которые каким-либо образом влияют на выбор адресатами поведения. Перечень таких документов разнообразен: от декларативно-идеологических (послания, основные направления, стратегии и т. п.) до актов локального саморегулирования негосударственных сообществ [1, c.154].