Подходы к концепции «мягкого права».

Как уже упомяналось выше, идею «мягкого права» можно смело назвать одной из самых спорных и обсуждаемых доктрин в современной правовой науке. Дело доходит вплоть до того, что проводятся классификации противников и сторонников «мягкого права». Например, такая классификация была предложена А. ДиРобилайн в своей работе «Генеология мягкого права» [6]. Она выделяет:

1.  «Энтузиасты» (сторонники «мягкого права»). Они в качестве преимущества «мягкого права» отмечают в нём его гибкость, быстроту реагирования на социальные изменения, происходящие в обществе, а также плюрализм. «Мягкое право», по их мнению, поощряет политическое многообразие, способствует образованию новых знаний. Оно может являться мощным инструментом социальных реформ, который более эффективно продвигает правовые инновации.

2. Сторонники «гибридности». Главная их идея — необходимость поиска разумной границы в употреблении «жесткого права» и «мягкого права». Они настаивают на том, что «мягкое право» более эффективно лишь в сочетании с «жестким», так как, по их мнению, самый предпочтительный вариант — это сочетание открытого метода координации (openmethodofcoordination) с установленными рамочными директивами (frameworkdirectives).

3. «Скептики». Они отвергают «мягкое право». По их мнению, отсутствие возможности принудительного осуществления и исполнения, недостаток давления со стороны партнеров, открытое пространство для соблюдения норм по собственному усмотрению, препятствует эффективности как «мягкого права» в частности, так и права в целом.

4. «Противники». Данная группа утверждает, что обращение к «мягкому праву» подрывает саму идею рыночных взаимоотношений, так как оно чересчур «мягкое для агрессивных субъектов рынка».

Основой отношения какого-либо специалиста к «мягкому праву» выступает его исходное правопонимание. В общем виде можно сказать, что те, кто говорят о “мягком праве” хотят преодолеть традиционную западную модель государства. По их мнению, правовому позитивизму не удается обеспечить средства для соединения законности права с легитимностью и справедливостью.

Наиболее известным расхождением, обусловливающим аргументацию сторонников и противников «мягкого права», является принадлежность данных лиц к одному из двух «непримиримых» течений в праве, а именно: бинарному подходу (binaryapproach) и концепции относительной нормативности (relativenormativity). Логика первого приводит к отрицанию «мягкого права», логика второго — к понимаю того, что «мягкое право» концептуально возможно [1, c. 62].

1. Бинарный подход к “мягкому праву”. Согласно нему юридическая обязательность (legalbindingness) или действенность нормы (legalvalidity), не может иметь степени; всякое предписание является либо юридически обязательным, либо нет, не существует иного варианта. Сложность в преодолении данного подхода отражается в том, что он является «классическим» и общепризнанным, находил свое отражение в трудах таких известных правоведов, как Остин, Кельзен и пр.

Бинарный подход допускает существование лишь права (law) и не права (non-law), которые строго разграничены между собой. Он не допускает существование «мягкого права» на основании того, что это промежуточная форма, соединяющая в себе правовое и неправовое.

Одним из современных сторонников бинарного подхода является финский специалист в области международного права Ян Клабберс. Так, он писал, что «жесткое право» обладает всеми необходимыми возможностями, чтобы выполнять функции, приписываемые «мягкому праву», включая толкование и восполнение пробелов. Мягкое право в свою очередь – избыточная концепция [7].

2. Сторонники мягкого права придерживаются концепции градуированной, относительной или разнообразной нормативности (graduated, relativenormativity, diversenormativity), иногда именуемой также «континуумным подходом» (continuumview). Главный их тезис выражается в том, что императивность – это непостоянная величина. Корни данного подхода находят отражение в теории правового плюрализма. Согласно данной теории, бинарное противопоставление «правового» и «неправового» плохо подходит для учета увеличивающейся сложности международных отношений. Для регулирования различных по масштабу проблем необходимы дополнительные нормативные регуляторы [8]. В целом, такая позиция все больше и больше набирает свое закрепление в международном праве, однако в той или иной степени. Например, в зарубежной юридической литературе используется метафора «серая зона» (greyzone). «Между международным правом и неправом существует один или несколько слоев норм с определенными характеристиками, имеющих особое отношение к международно-правовой сфере, своего рода «серая зона», представляющая мягкое право или разные типы мягкого права» [9].

В целом, право – сложная система, имеющая различные правовые последствия и эффекты. Юридическая сила норм может иметь множество степеней, а между жестким и мягким правом нет четкой границы. Поэтому, на мой взгляд, бинарная теория права излишне упрощена в силу наличия у права размытого характера. Чёткую границу между «правом» и «неправом» крайне сложно провести, а следовательно существуют акты, нормы, находящиеся в приграничной зоне. Например, так было с Всеобщей декларацией прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей в 1948 году. Изначальный ее статус определялся как авторитетная рекомендация, она не имела правовой защиты и гарантий соблюдения. На практике сложилась ситуация нарушения Декларации без угрозы применения каких-либо санкций. Сегодня же Всеобщая декларация рассматривается как обязательный документ, подлежащий обязательному соблюдению. Её нарушения влекут морально-политическую реакцию совместно с мерами юридического характера. Таким образом, можно сказать, что некоторое время Декларация существовала в «приграничной зоне», отражая временные положения на международной арене. Данную теорию подтвердил Заместитель Генерального Секретаря ООН Х. Корелл на Конференции «Вступая в XXI в.: к примату права в международных отношениях» (Москва, 2 ноября 2000 г.), который отметил: «…документ, который первоначально был принят как декларация, может со временем развиться в правовую норму, признаваемую в качестве имеющей обязательную силу. Осмелюсь высказать предположение о том, что Всеобщая декларация прав человека 1948 г., которая была принята в качестве резолюции Генеральной ассамблеи, сегодня представляет собой норму обычного международного права».

Допустимо было бы также привести мнение Петерса, который говорил, что мягкое право – это полутень права в целом (penumbraoflaw), так как оно всё же порождает определенные юридические последствия [10].

Стоит отметить, что выделение в той или иной мере «мягкого права» встречается в том числе и в российском правоведении, но лишь в другом подходе. Например, Г. В. Мальцев выделяет следующие виды норм:

1. нормы высокой императивности;

2. нормы средней императивности;

3. нормы слабой императивности – рекомендательные нормы, содержащие совет законодателя субъекту правоприменения [11].

Глава 2. Понятие и признаки “мягкого права”, его связь с “жестким правом”