Единственной подлинной новеллой ст. 8.1 ГК РФ являются положения об отметке о возражении против зарегистрированного права (п. 7).

4. Обращает на себя внимание то, что законодатель одновременно с включением в ГК РФ комментируемой статьи исключил из Кодекса нормы о государственной регистрации большинства сделок с недвижимостью (договоры купли-продажи жилых помещений и предприятий, мены жилыми помещениями, ренты, дарения[7], договор ипотеки[8]). В настоящее время государственной регистрации подлежат лишь договоры аренды[9] недвижимого имущества, заключенные на срок год и более, а также договор участия в долевом строительстве[10]^{, [11]}.

Такое решение связано с тем, что российская регистрационная система в большей степени тяготеет к германской системе регистрации прав на недвижимое имущество в поземельных книгах (Grundbuch)[12], чем к французской модели регистрации сделок[13]. Более того, попытка российского законодателя создать аналог нотариальной формы сделки с недвижимостью в виде государственной регистрации сделки[14] потерпела полную неудачу. Государственная регистрация сделок по сути дублировала регистрацию перехода прав, а экспертиза сделок, проводимая регистратором, осуществлялась формально, по документам. Регистрация сделок не смогла установить твердые гарантии неразрушимости сделок с недвижимостью, и десятки тысяч дел об оспаривании записей в реестре, которые ежегодно рассматривают суды, являются очевидным тому свидетельством.

Однако требование государственной регистрации сделок, сопровождавшееся таким последствием отсутствия регистрации, как ничтожность сделки, было не просто безболезненным упущением прежней редакции ГК. Гражданский оборот настойчиво искал договорную конструкцию, которая позволяла бы связать участников сделок с недвижимостью обязательством осуществить государственную регистрацию перехода права собственности с жилой недвижимостью (выход был найден в получившей широкое распространение практике заключения предварительных договоров), а также способ проводить частичные платежи до регистрации перехода права (что выразилось в практике включения в предварительные договоры условия об обеспечительном платеже).Кроме того, требование о государственной регистрации сделок с жилыми помещениями делало невозможным заключение договоров купли-продажи будущих жилых помещений, что, в свою очередь, привело к появлению в сфере оборота строящихся объектов недвижимости внутренне противоречивых и содержательно абсурдных «инвестиционных договоров» и договоров долевого участия в строительстве, которые по своей природе являются договорами купли-продажи будущей недвижимой вещи[15].

Отмена требования государственной регистрации подавляющего числа сделок с недвижимостью сделала возможным достижение всех упомянутых целей: с 1 марта 2013 г. договор купли-продажи жилого помещения заключается в простой письменной форме[16] и порождает права и обязанности для сторон с момента его подписания.

Кроме того, следует отметить то, что продавец по договору купли-продажи может принять на себя обязательства перед покупателем передать в собственность недвижимую вещь и в том случае, когда на момент подписания договора он не является собственником недвижимости[17]. Если к моменту, когда договор должен быть исполнен, продавец так и не приобрел собственность на недвижимую вещь (и потому не сможет исполнить договор), он понесет перед покупателем ответственность за нарушение договора в виде обязанности возместить убытки и уплатить неустойку (если она установлена договором).

5. В п. 1 комментируемой статьи установлены основополагающие принципы государственной регистрации прав на имущество:

1) принцип проверки законности оснований регистрации (принцип легалитета), который означает, что регистрирующий орган обязан проверить законность юридических фактов, лежащих в основании регистрации, подлинность и добровольность соответствующих волеизъявлений, наличие правомочий у лиц, обращающихся за государственной регистрацией[18];

2) принцип открытости реестра, устанавливающий, что любое заинтересованное лицо вправе изучать содержание реестра для установления того, кто являлся ранее и является в настоящее время правообладателем в отношении соответствующего имущества;

3) принцип достоверности реестра, который подразумевает, что любое лицо, совершившее сделку с имуществом, полагаясь на данные реестра, должно быть защищено. Эта защита заключается в том, что такое лицо сохраняет зарегистрированные за ним права на имущество в том виде, как эти права уже были записаны в реестр. Из этого правила есть ряд исключений, которые будут описаны ниже;

4) принцип специальности, указывающий на то, что реестр ведется пообъектно, а распоряжение имуществом требует идентификации объекта, в отношении которого совершается распоряжение.

6. В п. 2 комментируемой статьи заложен пятый важнейший принцип регистрационного права — принцип внесения. Он означает, что права, объявленные законодателем подлежащими государственной регистрации, возникают с момента регистрации.

Эта норма ставит точку в давнем споре о том, каков характер государственной регистрации прав — правоподтверждающий или правопорождающий, т.е. о том, что делает запись в реестре — подтверждает возникшее из сделки право (например, собственность) или же создает право на недвижимую вещь. Кодекс четко и недвусмысленно принял точку зрения, в соответствии с которой государственная регистрация является не просто доказательством существования права, а юридическим фактом, порождающим право.

Иными словами, принцип внесения может быть описан очень простой формулой: есть регистрация — есть права, нет регистрации — нет прав.

7. Правильное понимание принципа внесения имеет колоссальное значение для усвоения всего права недвижимости. Не побоюсь даже такого сильного утверждения, как: тот юрист, кто не понимает введенного п. 2 ст. 8.1 ГК РФ значения записи в реестре, никогда не разберется в современном российском праве недвижимости и будет неспособен к правильному разрешению казусов, относящихся к этому разделу гражданского права. Проиллюстрируем это рядом примеров.

Покупатель, оплативший и даже получивший во владение недвижимость по договору купли-продажи, не является ее собственником (и потому ему недоступен иск о признании права собственности, он может обращаться к покупателю с иском о государственной регистрации перехода права) до момента государственной регистрации перехода права собственности на основании судебного акта о государственной регистрации перехода права (ст. 551 ГК РФ)[19].

Инвестор, оплативший инвестиционный взнос по инвестиционному контракту (по существу представляющий собой плату по договору купли-продажи будущей недвижимой вещи), не является собственником (или вместе с другими инвесторами — сособственником) строящегося объекта (и поэтому также не может предъявлять иски о признании права собственности на недостроенный объект). Право собственности на приобретаемый им по договору объект недвижимости возникнет только после государственной регистрации.

Застройщик, возведший здание (и даже получивший разрешение на его эксплуатацию) на принадлежащем ему земельном участке, также не является собственником здания. Оно станет принадлежать ему на праве собственности только с момента государственной регистрации этого права (ст. 219 ГК РФ); предъявленный до этого момента иск о признании права собственности на здание удовлетворению не подлежит[20], поскольку здание является составной частью земельного участка (если он принадлежит застройщику на праве собственности) либо составной частью права строительной аренды (которая, хотя и является обязательственной сделкой, выполняет сегодня в России функции отсутствующего пока вещного права застройки).

8. Однако законодатель допускает исключения из принципа внесения. Это следует как из текста п. 2 комментируемой статьи («Права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают… с момента внесения соответствующей записи в государственный реестр, если иное не установлено законом (курсив наш. — Р.Б.)»).

Таких исключений довольно много: это (1) переход права собственности на имущество в порядке наследования и (2) реорганизации; (3) возникновение права собственности у члена потребительского кооператива на причитающееся ему как пайщику недвижимое имущество (п. 4 ст. 218 ГК РФ); (4) переход права собственности на земельный участок при продаже здания, расположенного на земельном участке (ст. 551 ГК РФ);(5) приобретение права собственности на недвижимость супругом приобретателя, записанного в реестр; (6) приобретение права собственности в силу приобретательной давности; (7) переход права ипотеки при уступке прав по кредитному договору; (8) возникновение права собственности на земельный участок в силу разграничения прав на землю (ст. 3.1 Вводного закона к Земельному кодексу[21]) и проч.[22]

На возможность существования исключений из принципа внесения указывает также и п. 4 комментируемой статьи, в котором упоминается о случаях возникновения, изменения и прекращения зарегистрированных прав в силу обстоятельств, указанных в законе.

9. В п. 3 и 5 комментируемой статьи заложена основа для возвращения в российский оборот нотариальной формы сделки с недвижимостью. Так, в п. 3 устанавливается возможность для нотариуса, удостоверившего сделку, обратиться с заявлением о внесении изменений в реестр. Это право также подтверждается недавними изменениями в законодательство о государственной регистрации[23] и Основы законодательства о нотариате[24].

В п. 5 предусмотрено, что в случае, если сделка нотариально удостоверена, правовая экспертиза в органе по регистрации прав проводится только в случаях и порядке, установленных в законе. Это означает сокращенный объем проверки содержания сделки и иных обстоятельств, связанных со сделкой, а следовательно, и сокращенный срок для внесения соответствующих записей органом по регистрации.

Так, уже в настоящее время в Законе о государственной регистрации прав на недвижимое имущество установлено, что если сделка с недвижимостью нотариально удостоверена, то регистратор проверяет лишь наличие права у стороны по сделке, которая распоряжается им, и отсутствие арестов в отношении соответствующего имущества (ст. 13, 29 Закона). Проверка содержания сделки на предмет ее соответствия закону не осуществляется, так как предполагается, что это уже выполнено нотариусом.

Следует также обратить внимание на изменения ст. 327 ГК РФ (п. 1.1)[25] и Основ законодательства о нотариате (ст. 87), которые позволяют нотариусу принимать в депозит денежные суммы не только от должника в случае уклонения кредитора от их принятия, но и тогда, когда расчеты через депозит нотариуса. Таким образом, при нотариальном удостоверении сделки решается еще одна важная проблема оборота недвижимости: так называемая проблема первого шага, т.е. определения порядка расчетов между сторонами сделки при посредстве третьего лица, которое отслеживает ход исполнения сделки и, исходя из этого, совершает действия по переводу денежных средств от покупателя к продавцу.

10. Зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке (п. 6 комментируемой статьи). Это означает, что исправление записей реестра в административном порядке по инициативе органа по регистрации либо по просьбе третьих лиц недопустимо. Лицо, не согласное с записями реестра, может обратиться в суд с иском, направленным на исправление реестра. К числу таких исков относятся иски о признании права собственности, иски о применении последствий недействительности ничтожной сделки, виндикационный и негаторный иски, иски о признании зарегистрированного права отсутствующим[26].

Если при рассмотрении спора суд придет к выводу о том, что соответствующее право было внесено в реестр без должного правового основания, то иск подлежит удовлетворению, а записи реестра — исправлению.

Однако до тех пор, пока запись в реестре не исправлена, зарегистрированное в нем лицо должно рассматриваться всеми как правообладатель (абз. 1 п. 6 комментируемой статьи).

Тем не менее данную норму нельзя рассматривать как основание для утверждения, например, о том, что лицо, зарегистрировавшее свое право на недвижимое имущество на основании подложных документов, является собственником имущества до момента исключения этой записи из реестра. Это связано с тем, что в п. 1 ст. 167 ГК РФ, устанавливающей общие последствия недействительных сделок, без каких-либо изъятий предусмотрено, что недействительная сделка (как ничтожная, так и признанная судм недействительной оспоримая сделка) не порождает правовых последствий, на которые она направлена, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью. Следовательно, российская регистрационная система относится к так называемому негативному типу регистрационной системы[27], в которой запись в реестре порождает право собственности не сама по себе, а только при условии наличия действительного правового основания для записи (например, в виде действительной сделки).

Из второго абзаца п. 6 комментируемой статьи следует, что записи реестра не обладают эффектом публичной достоверности, если соответствующее лицо знает или может знать о пороках в приобретении права лица, записанного в реестр (т.е. является недобросовестным). Тогда оно не может ссылаться на то, что в реестре существует соответствующая запись.

Другой случай, когда публичная достоверность реестра не сможет гарантировать защиту, это ситуация выбытия имущества от действительного правообладателя помимо воли (ст. 302 ГК РФ). Так, если запись в реестре о действительном праве правообладателя была погашена на основании подлога или насилия, то даже добросовестные приобретатели имущества не будут защищены.

11. Эффективным инструментом, который позволяет защищать интересы правообладателей, тем или иным образом утративших запись в реестре, является отметка.

Информация, сосредоточенная в реестре прав, делится на два вида: (1) записи (о правах) и (2) отметки (о фактах). Действующее законодательство о государственной регистрации прав на недвижимое имущество содержит также правила об отметках о судебном правопритязании в отношении недвижимого имущества, о возможности распоряжения недвижимостью только при личной явке правообладателя в орган по регистрации.

Отметка о возражении против зарегистрированного права вносится в реестр на основании заявления лица, право которого было зарегистрировано в реестре ранее, но к моменту обращения с заявлением было погашено. Такое лицо может полагать, что оснований для погашения его права не было (например, таким лицом является банк, полагающий, что запись об ипотеке в его пользу была погашена на основании подложной доверенности от банка, в действительности же ипотека не прекратилась). Смысл отметки о возражении против зарегистрированного права заключается в том, чтобы создать для всех третьих лиц презумпцию знания о том, что записанные в реестр права могут быть оспорены. Внесение такой отметки не останавливает оборот недвижимости (эту функцию выполняет арест недвижимости по вещному иску).

Право на внесение отметки о возражении может быть реализовано ранее зарегистрированным в реестре лицом только однократно. Срок действия такой отметки — три месяца. В течение этого времени правообладатель может или добиться обеспечительных мер суда в отношении недвижимости, или обратиться с заявлением о внесении в реестр отметки о судебном правопритязании. Такое ограничение права на внесение отметки о возражении вполне разумно, оно направлено на предотвращение шантажа нового собственника прежними собственниками, зарегистрированными ранее в реестре.

12. Отказ в государственной регистрации либо уклонение от регистрации могут быть оспорены в суде. Эти дела, которые по своей природе являются административными (в них проявляется несогласие частного лица с действиями либо бездействием государственных органов, которое при этом не затрагивает других частных лиц), следует отличать от упомянутых выше споров об исправлении реестра. Исправление реестра (в части изменения записей о правах третьих лиц) в споре с государственным органом в рамках процедуры оспаривания действий регистрирующего органа, которое может затронуть интересы третьих лиц, недопустимо[28].