Письменная консультация. Взыскание с застройщика стоимости устранения недостатков квартиры, приобретенной не по ДДУ.

Распределение бремени доказывания.

В соответствии с п.3.5 ДКП, гарантийный срок – 2 года с даты передачи квартиры покупателю. И пускай там сказано, про “внутреннюю отделку” – это все слова, а Потребитель, являющийся слабой стороной отношений, понимает так, что на товар установлен гарантийный срок два года. Так это нужно понимать. В соответствии с абз.2 п.6 ст.18 ЗоЗПП, “В отношении товара, на который установлен гарантийный срок, продавец (изготовитель), уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер отвечает за недостатки товара, если не докажет, что они возникли после передачи товара потребителю вследствие нарушения потребителем правил использования, хранения или транспортировки товара, действий третьих лиц или непреодолимой силы”. Следывательно, бремя доказывания того , что “недостатки возникли после передачи из-за нарушения потребителем инструкции по эксплуатации квартиры” – лежит на Продавце-застройщике. Ну, нужно будет им, во-первых, найти Инструкцию об эксплуатации квартиры, которую подписал покупатель, а , во-вторых, доказать и то, что покупатель эту инструкцию нарушал - достаточно тяжелая задача, учитывая то , что “на мостики холода покупатель вряд ли мог повлиять, вряд ли он кирпичную кладку пилил и ломал, раствор из швов вычищал, создавая мостики холода и т.д.” Доказать же наличие недостатков в природе – это задача покупателя. В данном случае, у Покупателя с этим “все хорошо” – есть и многочисленные акты и экспертизы и тд – да и просто невооруженным взглядом видно на фотографиях черную плесень.

 

                                  Ответы на вопросы Клиента.

1. высылать ли телеграммы с уведомлением о проведении экспертизы Застрощику и УК?
   Уверен, что Застройщик не явится, УК — возможно; За сколько дней дается телеграмма ? От этого зависит дата проведения;

Привожу к Вашему сведению мой стандартный ответ на этот вопрос (сначала копирую, потом – расшифрую ,применительно к Вашей ситуации) :

“По поводу часто задаваемого вопроса “А надо ли уведомлять вторую сторону о производстве экспертизы” – не обязательно , но желательно . Относитесь к экспертизе , как именно к Вашему письменному доказательству. У оппонента может быть свое письменное доказательство; у Вас свое – будут противоречить друг другу, так суд назначит судебную и будет оценивать доказательства, которые не имеют для суда зараннее установленной силы, по своему внутреннему убеждению. Таким образом, если не собираетесь дальше делать ремонт, делая невозможным проведение возможной судебной экспертизы впоследствии – то не надо уведомлять, чтобы не устраивать балаган, не мешать специалисту. Если же собираетесь все “закрыть” ремонтом, то уведомлять надо (ценное письмо с описью вложения ) – чтобы потом оппонент не “вопил”, что он не участвовал и тд.”

(Выше приведен ответ, применительный к ситуации “мне сделали плохой ремонт, неровные стены и тд. и тп.”. Однако, логика ответа должна быть ясна из него и применительно к Вашей ситуации – поэтому я его привел).

 

Следовательно, в Вашем случае, однозначно, не нужно уведомлять о проведении экспертизы потому что:

- Вы заказываете и платите деньги за “ваше письменное доказательство” . Открою секрет полишенеля: 100% независимых экспертов, выполняющих работу по договору, выполняют экспертизу в пользу того, с кем у них заключен договор, и от кого они получили деньги. При этом никакой фальсификации тут нет: например, возьмем “неровную штукатурку” – исходя из того куда эксперт правило поставил зависит и результат напрямую. У одного – на фото правила все ровно; у другого (экспертиза оппонента) на фото правила все криво, потому что специально другие места искал. Удивляться не надо – “независимому эксперту” платит не государство, а клиент – поэтому у “независимого эксперта” возникают отношения “Заказчик-Подрядчик”. При этом допуск по высококачественной штукатурке – 0,5 мм на двухметровое правило. Невозможно так штукатурить. Вопрос в том, куда правило ставить, образно говоря. Так что, наоборот, странно было бы, если бы было иначе. Вот, а суд на то и суд – он и “исследует такие письменные доказательства , которые для него зараннее установленной силы не имеют (никакие не имеют , судебные не имеют, досудебные не имеют, никакие) , по своему внутреннему убеждению” – у кого фотографии более содержательные, у кого написано лучше и тд. и тп. Специально так много написал, учитывая то, что такой вопрос возник – чтобы был понятен сам принцип. То же касается и судебной экспертизы (назначенной по определению суда) – в 90% случаях у стороны, заявившей ходатайство о проведении судебной экспертизы, уже имеются предварительные договоренности с “независимой экспертной организацией суперэксперт” – вместе с ходатайством прикладывается и гарантийное письмо от “пуперэксперт” о том, что “да-да-да, мы может за 25 тр сделать”, а иногда, от “трех независимых ООО”, с которыми имеются предварительные договоренности. После этого суд выбирает “суперпуперэксперт” – после этого оставшиеся 125 тр налом передаются кому-то из “пуперсуперэксперт”, ибо “договоренность была 150 тр”. Так это работает в 90% случаях. Именно поэтому “все доказательства исследуются судом по его по внутреннему убеждению. Ни одно доказательство не имеет для суда зараннее установленной силы”. Так что не нужно создавать балаган из лишних людей и мешать эксперту делать “ваше доказательство”.

- Вы не планируете “закрывать” дефекты, например, путем проведения ремонта. А даже если бы и хотели счищать эту плесень – у Вас уже есть огромное количество всевозможных Актов от ГЖН,УК и тд. о том, что она была и есть. Фото наглядные есть – черным по белому плесень видна. Более того в моей практике было немало случаев ( и даже не в контексте “черным по белому плесень на стене”, а в контексте “штукатурка неровная, о чем знает только собственник и его эксперт по-договору”) – и то без всяких уведомлений, на основании одного лишь договорного досудебного заключения экспертизы суд выносил нужное решение и не задавался вопросом об уведомлениях. При этом еще раз повторюсь, чтоб Вы поняли принцип, если бы (1) были какие-то “неровные стены, плохие покраски”, а Вы бы хотели ремонт переделывать, то рекомендовал бы высылать уведомление ; (2) а если бы , тоже самое, были какие-то “неровные стены, плохие покраски”, но Вы бы , наоборот, не собирались ремонт переделывать, “все закрывая” – то рекомендовал бы не уведомлять ; (3) а в Вашем случае, черным-по-белому-плесень, следовательно, зачем мешать своему эксперту. Поэтому, рекомендую не уведомлять. Сама же необходимость уведомления при этом нигде не прописана – нет таких нормативно-правовых актов.

 

1. нужна реальная выездная экспертиза, хочу понять все участки теплопотерь для последующего их устранения. По полам и стенам «гуляет» ветер. Квартиру продавать в таком состоянии невозможно. Нужно придать ей хоть какое-то жилое состояние. Иначе, в случае продажи, новый владелец, осознав все недостатки, попытается признать сделку недействительной;

Для того чтобы максимальным образом исключить основания для признания сделки недействительной по гипотетически возможному исковому завлениию нового покупателя – надо прописать в таком будущем договоре то, что “новый покупатель ознакомлен с тем, что у квартиры имелись такие-то дефекты, обозначенные в таком-то заключении экспертизы, которые на сколько это возможно , были устранены со стороны помещения прежним собственником и тд ”. Надо пресечь основание для признания судом сделки недействительной по причине введения покупателя в заблуждения по поводу скрытых недостатков. ( просто нужно предупредить о скрытых недостатках). А явные, понятное дело, обязан сам был видеть , когда квартиру покупал..

1. видимо, в этот зимний сезон не уложимся ? Растянется на год ?;

Судебные дела никогда быстрыми не бывают, даже когда дело о том, что “2 + 2 = 4”. Насколько я слышал от судей их “вольные размышления” – они, действительно, как правило, были о том, что им “председатели суда говорят за год укладываться” (.. внутренняя их кухня). Так что , да, где-то так обычно.

1. даже не знаю, какой суд хуже : _______- или _________-... Регистрация у нас обоих — г. ____________;

- Имеет значение только регистрация _____, т.к. как именно он является покупателем по ДКП (как Вы написали, его регистрация – __________). То есть, в соответствии с территориальной подсудностью – _________, расположенный _______________

- Юр.адрес Продавца-застройщика , в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ по нему от _________ - ______________. То есть, в соответствии с территориальной подсудностью – _____________ районный суд города Санкт-Петербурга, расположенный __________________

В данном случае, ДКП заключен гр.РФ, приобретавшим квартиру для личных и семейных нужд, и ООО. Следовательно, действует ЗоЗПП.

В соответствии с п.2 ст.17 ЗоЗПП, иски могут предъявляться, на выбор, как по месту нахождения ответчика, так и по месту жительства истца.

Все суды одинаковые. Надо выбирать тот, в который удобнее ездить. Разумеется, удобнее что от меня, что из _________ ездить в __________ районный суд города Санкт-Петербурга. Следовательно, выбирать надо _______________ районный суд города Санкт-Петербурга.

1. т.к. есть отказ Застройщика, имеет ли смысл высылать снова Требование о соразмерном уменьшении цены (уже со сметой работ) ?

Касательно требований. Их разрозненные фотографии отдельных страниц я для удобства пользования объединил в один файл “Первоначальные требования ________ от __________ 9л”.

- 1-е соображение. На будущее, всегда нужно прикладывать и сохранять, помимо описи вложения, еще и саму квитанцию, где указан адрес КУДА направлялось отправление с номером РПО – таких нет. Однако, номер РПО указан в описи, вписанный ручкой – по нему можно на сайте почты отследить отправление (однако, на сайте почты адрес “куда” по прежнему не указан). Единственное место, где, таким образом, указан адрес – это корешок уведомления о вручении. Таким образом, при совокупном анализе, можно убедиться в том, что отправлялось то самое и туда, куда надо. Так что данное соображение не является критичным, хотя, на будущее – квитанции лучше сохранять и прикладывать.

- 2-е соображение. В соответствии с п.1 ст.18 ЗоЗПП, Потребитель в случае обнаружения недостатков в товаре вправе потребовать … либо соразмерного уменьшения покупной цены … либо безвозмездного устранения недостатков. В соответствии с п.3.5 ДКП, гарантийный срок составляет 2 года с момента передачи квартиры, т.е. до _________. В соответствии с ч.1 ст.19 ЗоЗПП, “Потребитель вправе предъявить предусмотренные статьей 18 настоящего Закона требования к продавцу … в отношении недостатков товара, если они обнаружены в течение гарантийного срока или срока годности.”

В соответствии с п.3 ст.20 ЗоЗПП, “В случае устранения недостатков товара гарантийный срок на него продлевается на период, в течение которого товар не использовался. Указанный период исчисляется со дня обращения потребителя с требованием об устранении недостатков товара до дня выдачи его по окончании ремонта”. (Как минимум, гарантийный срок продлевается на период между двумя требованиями “об исправлении недостатков от _________” и “о соразмерном уменьшении цены от __________-”, т.е. на ________ дня, т.е. до ____________). При этом, если бы был пропущен гарантийный срок, то можно было бы все равно требования заявлять, но уже обязательно сначала об устранении недостатков, потом уже о соразмерном уменьшении цены, на основании п.6 ст.19 ЗоЗПП, т.е. только при наличии “существенности” недостатка. При этом, если бы вдруг застройщик-продавец доказал суду, что Вы покупали квартиру не для личных и семейных нужд, а то, что эта квартира для Вас 100-я по счету, а Вы при этом покупали ее для инвестиционных целей (это гипотетическая вероятность 0,01 % такое доказать, даже если бы это было действительно так), то нормы ЗоЗПП, которые являются “специальными по отношению к ГК РФ”, не действовали бы, но все равно действовали бы нормы ст.557,475 ГК РФ, а по ним возможны те же требования, что и по ЗоЗПП. Так что все “бьется” и в этой плоскости.

Поэтому от “старых имеющихся” требований НЕ отказываемся. Да и не только “поэтому”, а еще и потому что всегда надо придерживаться правды, чтобы позиция изначально вглядела “кристально чистой и не лживой”. Кроме того, никакого вреда старые требования не наносят – все логично, все в соответствии с законом. Кроме того, факт 1-го требования в комплекте с многочисленными актами, комиссиями и т.д. и т.п. свидетельствует о добросовестности покупателя – о том, что его целью изначально было решение его проблемы в натуре, а не желание “сорвать денег, занимаясь сутяжничеством”. Все это обязательно нужно к иску прикреплять.

!!! Однако, при этом, если 1-ое требование об устранении недостатков нормальное, все в нем, в общих чертах, нормально написано и описано (т.е. 1-ое требование НЕ нужно переделывать); то 2-е же требование о соразмерном уменьшении цены не выдерживает критики – тут и повсеместные ссылки на неприменимый ФЗ-214 и, что самое главное, нет самой сути требования “переведите Х руб на реквизиты Y , сумма Х подтверждена заключением экспертизы” .. вместо этого “какие-то _____% , откуда они взялись …”. То есть это требование – несерьезное. Его нужно переделать. Так и назвать его : “Повторное требование потребителя о соразмерном уменьшении цены”. В тексте так и объяснить: “Раннее было направлено такое же – его не удовлетворил продавец. Пришлось обращаться к профессиональному юристу – он продублировал тоже самое в более профессиональной форме.” Все стройно, все логично, никаких противоречий нет. В соответствии с п.2 ст. 23 ЗоЗПП, “В случае невыполнения требований потребителя в сроки, предусмотренные статьями 20 - 22 настоящего Закона, потребитель вправе по своему выбору предъявить иные требования, установленные статьей 18 настоящего Закона”. При этом желательно отправить до __________-, т.е. в рамках действующего гарантийного срока, чтобы “судья голову не ломала лишний раз, чтобы случайно ум за разум не зашел и т.д., чтобы лишний раз не возникало вопросов, а как эти статьи трактовать и тд”. Если отправить позднее – страшного ничего не случится, т.к. важно то, что 1-е требование отправлено в гарантийный срок. Однако, как закон трактовать … лучше чтоб все было просто, понятно и для судьи все “идеально стройно”, чтобы лишний раз не думала.

 

При этом в соответствии со ст.22 ЗоЗПП, “Требования потребителя о соразмерном уменьшении покупной цены товара, возмещении расходов на исправление недостатков товара потребителем или третьим лицом, возврате уплаченной за товар денежной суммы, а также требование о возмещении убытков, причиненных потребителю вследствие продажи товара ненадлежащего качества либо предоставления ненадлежащей информации о товаре, подлежат удовлетворению продавцом (изготовителем, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) в течение десяти дней со дня предъявления соответствующего требования”.

 

По истечении этого 10-дневного срока после направления Повторного требования потребителя о соразмерном уменьшении цены – можно направлять исковое заявление в суд.

6. текущий строительный проект Застройщика — «_________». О новых проектах не знаю. Пока __________ платежеспособен;

 

Во всяком случае, сообщений о неплатежеспособности не поступало. Проверяется следующим образом, исходя из общедоступных сведений :

- Федресурс – за 30 дней перед подачей заявлений о банкротстве обязательным является публикация сообщения о намерении – таких сообщений нет.

_______________________

Там же опубликованы разные сообщения об обязательном аудите.

- Вестник гос.регистрации – туда обязательно публикуются сообщения о предстоящей ликвидации – их также нет.

_____________________

- Можно также смотреть общедоступную бухгалтерскую отчетность на сайте ФНС.

9. в случае нашего выигрыша — возникнет прецедент и наконец жилая квартира от _______ будет признана как некачественная, имеющая скрытые дефекты. Это существенный удар по Застройщику. Пока этому сопротивляются отчаянно (сумма иска по ___________ 1 и3 -на миллиард). На досудебное урегулирование со мной не пойдут.

Я традиционно говорю моим Клиентам следующее, отвечая на такого рода вопросы: “(1) Вы Потребитель и Вам какой-нибудь серьезный магазин привез некачественный товар … если напишете “детскую претензию”, то ничего не вернут; если напишете “взрослую претензию”, которая будет свидетельствовать о том, что ее составлял профессиональный юрист, которая уже будет, как “почти готовый иск” – вернут в досудебном порядке деньги 99 %.” / “(2) Вы заказали ремонтные работы, которые бригада сделала плохо – наоборот уже, не вернут в досудебном порядке деньги в 99% / (3) В Вашем случае “споры с застройщиками” и т.д. – как правило, ничего в досудебном порядке не удовлетворяют, у них юр.отделы и тд, все в суд уходит. Хотя, бывает, я и ошибаюсь – например, был пример недавно , где я экспертизу делал и досудебные претензии , уведомление о расторжения договра , внесудебное соглашение об урегулировании взаимных претензий по уже расторгнутому договору – сам удивился, но по нему моему Клиенту-Заказчику Подрядчик (не Рокфеллер, обычный самый Подрядчик) добровольно во внесудебном порядке выплатил 1,5 млн.р. Так что всякое бывает, хотя и редко, конечно, чтоб в досудебном порядке … обычно в суд все идет .

 

 

Письменная консультация "Доработка договора строительного бытового подряда в интересах Заказчика-Потребителя".

1) Гр.РФ (Заказчик) – ИП (Подрядчик). Правильно. Достаточно принципиально, чтобы так и оставалось – так как будет действовать и ГК РФ и Закон о защите прав потребителей (далее – ЗоЗПП). [Правда для этого гр.РФ должен для личных нужд заказывать ремонт, а не инвестируя в 10-ю по счету квартиру. Для целей обозначения личных нужд (и возможности применения ст.730-739 ГК РФ) – называем “договор бытового подряда”].

 

Изменения в пользу Заказчика:

ГК РФ § 2. Бытовой подряд (ст.730-739 ГК РФ). В соответствии с ч.1 ст.730 ГК РФ, “По договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу”. В соответствии с ч.3 ст.730 ГК РФ, “К отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними”.

2) “Отразить как в случае необходимости происходит расторжение договора”. В юридической природе существует досудебное расторжение и судебное расторжение. Цели Заказчика – добиться (1) возможности Заказчика расторгнуть договор во внесудебном порядке (для этого направляется ценное (с описью) письмо Почтой России с “уведомлением о расторжении договора”. С момента получения Подрядчиком этого письма договор считается расторгнутым [если не получает в отделении почты, то это “его проблемы”, все равно считается врученным в определенный момент, который по разному суды применяют, чаще всего – в момент, когда “письмо ушло назад отправителю”] ; (2) невозможности Подрядчика расторгнуть договор во внесудебном порядке (сделать так, чтобы он мог расторгнуть договор только путем подачи искового заявления о расторжении договора).

Изменения в пользу Заказчика:

В соответствии с ч.2 ст.731 ГК РФ, “Заказчик вправе в любое время до сдачи ему работы отказаться от исполнения договора бытового подряда, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до уведомления об отказе от исполнения договора, и возместив подрядчику расходы, произведенные до этого момента в целях исполнения договора, если они не входят в указанную часть цены работы. Условия договора, лишающие заказчика этого права, ничтожны”. Кроме этого, в контексте “потребителя”. В соответствии со ст.32 ЗоЗПП “ Потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по данному договору.” А если бы не было “контекста потребителя” ? – а все равно Заказчик имел бы право (!“если иное не предусмотрено договором подряда”) расторгнуть договор во внесудебном порядке в одностороннем порядке на основании ст. 717 ГК РФ, т.е. , если бы не было “контекста потребителя”, то надо было бы следить за тем, чтобы в договоре не появилось пункта о том, что “заказчик ограничен в таком праве”. Учитывая тот факт, что Заказчик находится “в контексте потребителя”, для него не обязательно следить за тем, чтобы “не появилось вдруг такого пункта” (ведь нормы ст.731 ГК РФ и ст.32 ЗоЗПП являюся специальными по отношению к ст.717 ГК РФ). Однако, для того чтобы избежать “непоняток”, вызванных судейской неграмотностью, лучше следить за тем, чтобы в договоре не появилось такого пункта (сейчас его нет). Более ничего делать не нужно. Специально “прописывать” в договоре, акцентируя внимание Подрядчика тоже не нужно. А в чем же слабое место такого расторжения? – А в возможности безграничной фантазии Подрядчика на тему “..возместив подрядчику его расходы” (Хотя бремя доказывания таких расходов будет на Подрядчике, это именно он должен будет их доказать и обосновать документами, чеками и тд. и т.п., обосновать их необходимость, а не “с бухты барахты”. Ибо “каждая сторона обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается”).

Тем не менее, во избежание “фантазий Подрядчика на тему его расходов”, лучше иметь ввиду иные механизмы (отказываюсь не “просто так”, а отказываюсь из-за нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ или из-за ненадлежащего качества).

В соответствии с ч.3 ст.715 ГК РФ, “Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.” (“мотивировано ненадлежащим качеством”).

В соответствии с ч.1 ст.28 ЗоЗПП, “Если исполнитель нарушил сроки выполнения работы (оказания услуги) - сроки начала и (или) окончания выполнения работы (оказания услуги) и (или) промежуточные сроки выполнения работы (оказания услуги) или во время выполнения работы (оказания услуги) стало очевидным, что она не будет выполнена в срок, потребитель по своему выбору вправе … отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) … Потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему в связи с нарушением сроков выполнения работы (оказания услуги). Убытки возмещаются в сроки, установленные для удовлетворения соответствующих требований потребителя”. (“мотивировано нарушением сроков”). [ч.6 ст.28 ЗоЗПП гласит о том, что вины потребителя или форс-мажора не должно быть].

[Некоторые нюансы одностороннего внесудебного отказа от договора “прописаны” в ст.450.1 ГК РФ].

По поводу внесудебного расторжения со стороны Подрядчика:

В соответствии с ч.3 ст.716 ГК РФ, “Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи [непригодности материалов, неправильном ТЗ и тд.], в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков”.

Однако, в соответствии с ч.4 ст.28 ЗоЗПП, “Последствия нарушения исполнителем сроков выполнения работ (оказания услуг)”, “При отказе от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) исполнитель не вправе требовать возмещения своих затрат, произведенных в процессе выполнения работы (оказания услуги), а также платы за выполненную работу (оказанную услугу)…”

В соответствии со ст.719 ГК РФ:

“1. Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

2. Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков”.

Следовательно, нужно в интересах Заказчика, “прописать” такую “невозможность” в договоре. Ну и также не должно быть прописано прямой возможности расторгнуть немотивированно в договоре. [Если вдруг Подрячик настаивает на таком, то существует механизм “определения платы за отказ от договора” (отдельная “история”)].

3) “Добавить возможность приостановки договора (с сохранением аванса) в случае непредвиденных обстоятельств”. Термина и специального механизма “приостановки договора” закон не содержит. Закон содержит лишь понятие “приостановка обязательства по договору”. Так, например, Подрядчик имеет право приостановить свои обязательства по договору, по-практике, лишь в рамках ст.716, ст.719, ст. 743 ГК РФ. А Заказчик может, например, на основании ст.328 ГК РФ приостановить свое исполнение (например, перестать платить в случае неустранения замечаний и т.д., тем более он является, будучи потребителем, “слабой стороной договора”). То что Клиент-Заказчик имеет ввиду под “приостановкой договора” правильнее назвать “изменение условий договора”.

Изменения в пользу Заказчика:

При этом запрос Клиента-Заказчика возможно “решить в его пользу”. Порядок “изменения условий договора”прописан в ст.450-453 ГК РФ. В соответствии с ч.1 ст.450 ГК РФ, “Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором”.

В соответствии с ч.4 ст.450 ГК РФ, “Сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором”.

 

В соответствии с абз.2 ч.2 ст.310 ГК РФ, “ В случае, если исполнение обязательства связано с осуществлением предпринимательской деятельности не всеми его сторонами, право на одностороннее изменение его условий или отказ от исполнения обязательства может быть предоставлено договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательской деятельности, за исключением случаев, когда законом или иным правовым актом предусмотрена возможность предоставления договором такого права другой стороне”.

Таким образом, механизм изменения договора (т.н. “в быту” “приостановление договора”) в одностороннем внесудебном порядке возможен только для потребителя и только в том случае, если это прямо предусмотрено договором.

В иных же случаях, пришлось бы довольствоваться только судебными механизмами ст. 451 и 452 ГК РФ. В соответствии с ч.2 ст.452 ГК РФ, “Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок” – это “судебный порядок изменения договора.”

Следовательно, Заказчику-потребителю нужно прямо “прописать” такое право, предусмотренное ч.4 ст.450 ГК РФ, в договоре.

 

[Подрядчик, занимающийся предпринимательской деятельностью, ни при каких условиях не получит такого права – только через суд, либо по соглашению сторон, и никак иначе. Так, например, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54: “Предоставление договором права на отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, по отношению к лицу, не осуществляющему предпринимательскую деятельность, допускается только в специально установленных законом или иными правовыми актами случаях (абзац второй пункта 2 статьи 310 ГК РФ) [из области “всяких” “договоров присоединения” у операторов сотовой связи, банковских услуг и т.д. ; к настоящим отношениям точно не относится.]”.

4) “Указать, что реализация производится согласно дизайн-проекта и приложить его к договору” - Можно указать.

5) “Отметить, что покупка, доставка и приемка черновых материалов осуществляется исполнителем”.

Изменения в пользу Заказчика:

Действительно, есть такая “хитрость” – “прописать” так, чтобы материалы были “за счет Заказчика силами Подрядчика”.

Например, так: “Расчет и закупка всех материалов, их доставка на объект осуществляется Подрядчиком за счет Заказчика по согласованным с представителем Заказчика Ивановым И.И. (тел. и вацап +7-ХХХ-ХХХ-ХХ-ХХ) объеме и цене материалов с доставкой. Прием, разгрузка и подъем на этаж материалов производится силами и за счет Подрядчика.”

6) “указать (требуется ли это прописать?) что заказчик может привлекать сторонние организации для оценки качества работ” - Можно указать.

7) Не понятно, какие конкретно имеются ввиду “промежуточные этапы” работ (п.4.2, п.4.4) - Лучше – убрать, иначе будут “дергать” часто. Если критично для Подрядчика – то можно и оставить.

8) п.5.2. договора: “В случае не перечисления/задержки платежа Подрядчик имеет право не приступать/приостановить работы по настоящему договору на период задержки, и срок выполнения работ Подрядчика увеличивается на период задержки без оформления дополнительного соглашения”.

Изменения в пользу Заказчика:

Этот механизм описан в ст.328 ГК РФ – поэтому наличие данного пункта в договоре не критично.

Однако, ответы на вопросы “Может ли “сильный предприниматель” приостановить исполнение по отношению к “слабому потребителю”?” Имеет ли значение указание/неуказание этого в договоре?” не так просты. Поэтому, лучше убрать данный пункт из договора. (Если будет сопротивление со стороны Подрядчика, то оставить, ибо не критично).

9) п.5.3. договора: “Нарушение сроков оплаты в соответствии с п. 5.1 настоящего договора более чем на 5 (пять) дней является существенным нарушением условий договора. В случае совершения Заказчиком такого нарушения Подрядчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке.”

Изменения в пользу Заказчика:

-Является “имеющим какое-то значение” то, что “существенное нарушение – задержка более чем на 5 дней”. Почему имеет некое значение слово “существенный” – потому что, в соответствии с п.1 ч.2 ст.450 ГК РФ, “По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только … при существенном нарушении договора другой стороной”.

-Не является таковым (просто “фантазии” Подрядчика, противоречащие закону, следовательно: “Хотят, пускай пишут для собственного успокоения”) – “Подрядчик вправе расторгнуть в одностороннем порядке” … из-за неоплаты 5 дней не в праве, что бы ни было написано в договоре (не важно).

Поэтому, действуя в интересах Заказчика, убираем слово “существенный”, а ерунду про “односторонний отказ” оставляем – для успокоения души Подрядчика.

10) п.6.3. договора: “Подрядчик имеет право на автоматическое продление срока работ, без заключения дополнительного соглашения в следующих случаях: в случае увеличения объемов Работ и (или) по причинам, не зависящим от Подрядчика; непредставления/несвоевременного представления доступа в помещение, указанное в п. 1.1. настоящего договора; непредоставления или несвоевременного предоставления Заказчиком материалов; неоплаты работ Заказчиком в сроки, предусмотренные настоящим договором”.

Изменения в пользу Заказчика:

Это все “фантазии” Подрядчика. Почему – подробно описывал в п.3 настоящего Анализа. (увеличение сроков = изменение договора). Поэтому оставляем – для успокоения души Подрядчика.

11) Пункты 7.1 – 7.5 договора бессмыслены, т.к. все написано в законе. Из этого имело бы значение только следующее, и то если бы все ограничивалось только ГК РФ (без ЗоЗПП) : “В случае неисполнения Подрядчиком требований Заказчика, указанных в настоящем пункте, Заказчик вправе поручить устранение недостатков третьим лицам, либо устранить их своими силами и потребовать возмещения расходов, связанных с устранением недостатков, от Подрядчика.”

Учитывая абз.5 ч.1 ст.29 ЗоЗПП, данный момент не имеет также решающего значения:

“Потребитель при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) вправе по своему выбору потребовать … возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами.”.

Норма ст.29 ЗоЗПП является в данном случае специальной по отношению к ст.723 ГК РФ.

Изменения в пользу Заказчика:

Почему важно? – в соответствии с ч.1 ст.723 ГК РФ:

“В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

-безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

-соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

-возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).”

Поэтому лучше изложить в такой редакции (не критично, учитывая абз.5 ч.1 ст.29 ЗоЗПП): “В случае выявления недостатков выполненных работ Заказчик вправе устранять их своими силами или с помощью привлеченных им подрядных организаций”.

12) п.7.6. договора: “Требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены Заказчиком при условии, что они были обнаружены в течение гарантийного срока. Гарантийный срок составляет 12 месяцев и начинается с даты подписания акта выполненных работ, в случае выявления дефектов, подрядчик обязан исправить недостатки.”

Изменения в пользу Заказчика:

Указания величины гарантийного срока и факта его наличия имеют значение.

ч.1 ст.755 ГК РФ:”…Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.”

ч.2 ст.755 ГК РФ: “Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.”

Cт.724 ГК РФ:

“1. Если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

2. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они