Часть первая шариатские доводы

ИЛЬМ УСУЛЬ АЛЬ ФИКХ

 

 

ВВЕДЕНИЕ

 

I. Усуль аль-фикх

II. История развития усуль аль-фикх

III. Методы и особенности усуль аль-фикх

IV. Произведения усуль аль-фикх

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ ШАРИАТСКИЕ ДОВОДЫ

 

ГЛАВА ПЕРВАЯ. Основные доводы

 

I. ПЕРВЫЙ ДОВОД: КНИГА (КОРАН)

II. ВТОРОЙ ДОВОД: СУННА

III. ТРЕТИЙ ДОВОД: АЛЬ-ИДЖМÂ’

IV. ЧЕТВЕРТЫЙ ДОВОД: КЫЙАС

 

ГЛАВА ВТОРАЯ. Производные доводы аль-адиллат аль-фар’ийя

 

III. Независимые полезные действия или стремление к пользе. Аль-масâлих аль-мурсала ау аль-истислâх.

IV. Обычное право (аль-‘урф), традиция (аль-‘âдат) и привычка (ат-та’âмул)

V. Высказывания (фетвы) сподвижников

VI. Прошлые шариаты шар’ мин каблина

VII. Поводы (средства) аз-зарâйи’

ЧАСТЬ ВТОРАЯ. ШАРИАТСКИЕ НОРМЫ. АЛЬ-АХКÂМ АШ-ШАР’ИЙЯ

 

ГЛАВА ПЕРВАЯ. Устанавливающий нормы (аль-хаким)

ГЛАВА ВТОРАЯ. Норма аль-хукм

ГЛАВА ТРЕТЬЯ. Обязанный исполнять нормы шариата. Аль-мукаллаф

ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ. ПРАВИЛА СЛОВЕСНОГО МЕТОДА

 

ГЛАВА ВТОРАЯ. Выражения с ясным и скрытым смыслом

ГЛАВА ТРЕТЬЯ. Выражения, изменяющие смысл в зависимости от места применения и обстоятельств

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ. Выражения по их признакам

ГЛАВА ПЯТАЯ. Пояснение и частицы (аль-байан ва аль-адат)

ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ. ПРОТИВОРЕЧИЕ ДОВОДОВ (ТА’ÂРУД АЛЬ-АДИЛЛА)

 

ГЛАВА ПЕРВАЯ.Значение и сущность противоречия (та’аруд):

ГЛАВА ВТОРАЯ. Пути устранения противоречий

ЧАСТЬ ПЯТАЯ. СМЫСЛ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ЦЕЛИ ШАРИАТА

 

ГЛАВА ПЕРВАЯ. Смысл законодательства (Хикмат ат-ташри’)

ГЛАВА ВТОРАЯ. I. Цели Законодателя (Макасид аш-Шари’)

ЧАСТЬ ШЕСТАЯ. аль-Иджтихâд, ат-Тахридж, ат-Таклид, ат-Талфик, аль-Ифтâ, аль-Кадâ

ВВЕДЕНИЕ

I. УСУЛЬ АЛЬ-ФИКХ (اصول الفقه)

(Основы теории и методологии фикха)

А. Определение

Фикх как учение разделяется на две части: фуру’ аль-Фикх (فروع الفقه) – разветвления фикха (практиче­ское право) и Усуль аль-Фикх (اصول الفقه) – основы, корни фикха (теоретическое право). Когда речь заходит о фикхе, обычно подразумеваются его разветвления (фуру’).

а) Усуль

Это слово является множественным числом от асл (اصل) и соответствует таким смысловым значениям, как основа, корень, суть,субстрат [1]. Термин Усуль используется в значениях рâджих (предпочтительный - راجح), кâ’ида (правило - قاعدة), мустасхаб (привлеченный - مستصحب) и далиль (довод, признак, доказательство - دليل).

б) Фикх

Слово фикх означает «знание чего-либо», «понимание». В Коране слово фикх употребляется не для обозначения учения как такового, а проницательности, острого восприятия и понимания цели говорящего[2]. В этом случае фикх приобретает значение познания явления, исходя из его сути и доказательной основы.

Терминологически ханафиты дали определение фикха как “практическое понимание шариатских ре­шений, вынесенных за или против, исходя из действий человека”, а шафииты как “понимание практических шариатских норм, таких как богослужение, поклонение (’ибâдат - عبادة ), поведение (му’âмалат – معاملات ) и наказание (’укубâт - عقوبات ), исходя из их подробных доказательств". [3]

Имеется еще одно определение фикха как “универсальной формы шариатских норм, относящихся к юриспруденции (фикх), культовой практике (’ибâдат) и поведению (му’âмалат)”. [4]

в) Значение словосочетания Усуль аль-Фикх

В этом сочетании более подходящим следует принять использование слова Усуль в значении «далиль», так как фикх рационалистически основывается на доказательствах.

Поэтому Усуль аль-Фикх имеет еще значения "доводы фикха", "доказательства, относящиеся к фикху", "корни фикха", "корни права". [5]

г) Определение термина Усуль аль-Фикх [6]

Термину Усуль аль-Фикх можно дать два определения:

1. Усуль аль-Фикх - это учение (‘ильм), толкующее правила и совокупность доводов, делающих воз­можным извлечение (истинбâт - استنباط) шариатских норм из подробных доказательств.

2. Усуль аль-Фикх - это правила извлечения (истинбâт) и совокупность доводов (далиль).

Таким образом, это учение (‘ильм) открывает нам совокупность правил (кава’ид),[7] при помощи кото­рых мы извлекаем из частных доводов шариатскую норму относительно той проблемы, которую хотим по­нять, изучить.[8] Например, я не знаю, является ли молитва обязательной (фард). В логике (علم المنطق) и юриспру­денции (علم الاصول) это неизвестное называется "искомое знание". Для этого, прежде всего я обра­щусь за шариатскими доводами к Книге и обнаружу предписание в аяте “И соблюдайте молитву...”. [9] В Усуль аль-Фикх содержится правило: “в отсутствие признака, препятствующего долженствованию, форма повеления выражает долженствование”. Используя это правило, я составлю логическое сравнение и путем следующего рассуждения приду к норме, что молитва является обязательной (фард):

Искомое знание: молитва обязательна (фард).

Малый посыл: потому что Аллах повелел совершать молитву в своем аяте "И соблюдайте мо­литву...".

Большой посыл: выполнение всего, что категорически повелел Аллах является обязательным (фард).

Вывод: таким образом, и молитва также является обязательной (фард).

Я не знаю, является ли прелюбодеяние недозволенным (харам). Я хочу это узнать. Когда я обращусь за шариатскими доводами к Книге, обнаружу отрицание в аяте: “И не приближайтесь к прелюбодея­нию...”. [10] В Усуль аль-Фикх содержится правило: “в отсутствие признака, препятствующего совершению запретного (харам), форма отрицания выражает запрет”. Используя это правило, я путем следующего рассу­ждения приду к норме, что приближение к прелюбодеянию является запретным (харам):

Искомое знание: прелюбодеяние запретно (харам).

Малый посыл: потому что Аллах запретил приближение к прелюбодеянию в своем аяте “И не при­ближайтесь к прелюбодеянию...”.

Большой посыл: все, что категорически запрещено Аллахом - является запретным (харам).

Вывод: таким образом, и прелюбодеяние является запретным (харам).

Б. Предмет Усуль аль-Фикх

Взгляд ученых на предмет Усуль аль-Фикх может быть вкратце представлен в следующих четырех статьях:

1. Далиль (довод, доказательство), иджтихâд (усердие, старание) и тарджих (предпочтение).

2. Шариатские нормы и, как следствие, шариатские доводы.

3. Шариатские доводы и, как следствие, шариатские нормы.

4. Шариатские нормы и шариатские доводы.[11]

Мы принимаем шариатские доводы и шариатские нормы в качестве предмета этого учения, так как правоведы в законотворческой деятельности и при вынесении решений действуют на основании доводов, демонстрируя этим процесс выработки шариатских норм. Таким образом, предмет Усуль аль-Фикх пред­ставляет собой шариатские доводы и шариатские нормы. На этой теме следует остановиться более под­робно.

В обобщенном виде законоведы говорят о таких доводах, как Коран, Сунна, иджмâ’ (согласие мнений) и кыйас (аналогия), являющихся источником шариатских норм (хукм) в ‘ильм Усуль аль-Фикх. Они рассмат­ривают эти доводы с точки зрения вынесения решений и законотворчества, настаивая при этом на необхо­димости придерживаться тех или иных положений. Точно также правоведы, в случае наличия противоречий, подтверждают положение, являющееся более предпочтительным при рассмотрении шариатских доводов. Предметами этого учения являются и такие вспомогательные доводы, как истихсан (предпочтение, пред­почтительное решение), истисхаб (взятие с собой), маслахат (польза, интерес), ’урф-’адат (обычай, тради­ция), садд аз-зарâйи’ (перекрытие средств). Среди предметов этого учения имеют место и такие чрезвы­чайно полезные и важные положения фикха, как хикмат ат-ташри’ (смысл законотворчества), макасид аш-шари’а (цели шариата). В ‘ильм Усуль аль-Фикх подлежат рассмотрению и темы, относящиеся к ‘ильм аль-калâм: хусн-кубух (красота-уродство), хуррийат аль-ирада (свобода воли), хикмат аль-илахийа (божествен­ная премудрость, провидение). Также среди предметов ‘ильм Усуль аль-Фикх называют такие нормы как вуджуб (необходимость), хурмат (запретность), сиххат (достоверность), фасâд (непригодность), рукн (опора), шарт (условие), ‘иллет (причина), понятия как зиммат (защита), ахлийат (правоспособность), вы­ражения как хасс (частное), ‘амм (общее), муштарак (совместное), муавваль (аллегорическое), маджâз (ме­тафора), кинайа (намек), хафи (скрытое), мушкиль (затрудненное), амр (повеление), нахий (запрещение).

Как явствует из вышеизложенного, ‘ильм Усуль аль-Фикх рассматривает частью смысл законотворче­ства (хикмат ат-ташри’) исламского права, частью темы, относящиеся к ‘ильм аль-калâм и частью языковые правила, общие и применимые для каждого языка. Правоведы используют в своих исследованиях лексико­графию, морфологию, синтаксис, логику, богословие (калâм) и право (фикх).[12]

Аль-адиллат аш-шар’ийя

 

(الادلة الشرعية)

 

В этой части будут рассмотрены основные и производные доводы. После краткого определения довода (далиль) перейдем к подробному разъяснению термина.

Б. Разновидности доводов

 

Доводы могут быть разделены на части по разным направлениям. Здесь мы дадим краткое пояснение доводов, сгруппировав их следующим образом:

1) Рационалистические и традиционные, основанные на хадисах, доводы;

2) Доводы, опирающиеся на ниспосланное откровение (вахй) и не опирающиеся на него;

3) Основные и производные доводы;

4) Доводы, являющиеся текстом аята и не являющиеся им.

 

а) Рационалистические и традиционные доводы [22]

 

Рационалистический довод – это довод, опирающийся на результат чувственного или мысленного су­ждения. Например, разум человека воспринимает вселенную как один из признаков существования Аллаха.

Традиционный довод – это довод, опирающийся на переданные слова других людей. Традиционный довод может включать в себе как религиозные, так и не религиозные понятия. Однако в ‘ильм Усуль аль-Фикх под традиционным доводом подразумевается известие (хабар), имеющее своим источником Аллаха и Его Посланника или, другими словами, Коран и Сунну. Доводы такого рода называют шариатскими (закон­ными) доводами "аль-адиллат аш-шар’ийя".

 

б) Доводы, являющиеся текстом аята и не являющиеся таковым

 

Выражения, взятые из Корана и Сунны, являются текстовыми доводами. Тогда, как кыйâс или ис­тихсâн, не содержащие таких выражений, не являются текстовыми доводами.

 

в) Доводы, опирающиеся на ниспосланное откровение (вахй) и не опирающиеся на него [23]

 

Часть шариатских (законных) доводов опирается на вахй. Из них, так называемые аль-вахй аль-матлув (зачитанное откровение) представляют собственно Коран, а аль-вахй гайру′л-матлув (не зачитанное откро­вение) – Сунну. Вместе эти доводы называют еще аль-адиллат ас-сам’ийя (доводы воспринимаемые на слух).

Другая часть шариатских доводов - иджмâ’ и кыйâс не основана на ниспосланном откровении (вахй).

Вместе эти доводы в ‘ильм Усуль аль-Фикх известны под названием аль-адиллат аль-арба’а.

 

г) Основные и производные доводы

 

Шариатские (законные доводы) разделяются также на две части – это основные (четыре) и производ­ные (семь) доводы.

Основные доводы: Коран, Сунна, иджмâ’, кыйâс.

Производные доводы: истихсâн, истислâх (аль-масалих аль-мурсала), истисхâб, ’урф -’адат, шар’у мин каблина, каул ас-сахаба, садд аз-зарâйи’.

 

ШАРИАТСКИЕ ДОВОДЫ

Основные доводы Производные доводы 1. Книга (Коран) 2. Сунна 3. Иджмâ’ 4. Кыйâс 1. Истихсâн 2. Истисхâб 3. Истислâх (аль-Масалих аль-мурсала) 4. ’Урф - ’Адат 5. Каул ас-сахаба 6. Садд аз-зарâйи’ 7. Шар’у мин каблина

 

А. Определение

Сунна, соответствующая в языке таким понятиям, как обычай, путь, образ жизни (сира), в ‘ильм аль-Фикх (юриспруденции) и в ‘ильм Усуль аль-Фикх (основы теории и методологии) имеет различные опреде­ления. Некоторые правоведы (факихи) под сунной подразумевают дополнительную культовую практику (нâфиле), выходящую за пределы фарда и вâджиба, одновременно другие этим термином называют и до­пускаемую (мандуб) правовую практику. Например, два утренних рак’ата молитвы, выполняемые перед фардом, являются сунной. Так же считается сунной и допустимым (мандуб) письменное подтверждение тор­говой сделки, совершаемой в кредит.

Законоведы считают, что сунной являются слова, действия и решения (одобрение) Пророка Мухам­мада, (мир ему и благословение Аллаха).

Аяты

1. Пророк Мухаммад, (мир ему и благословение Аллаха), будучи послан в качестве примера для лю­дей, в отличие от них, находился под Божественным контролем. Возможно, не будь с ним постоянно Боже­ственного контроля и помощи, как человек, он мог бы впасть в заблуждение. Но человек, у которого имеется много ошибок, не может быть признан образцом для других. Это на самом деле подсказывает здравый смысл и подтверждается аятами. Так аят: “И не говорит он, побуждаемый страстями. Это только откро­вение, которое ниспослано” [48] показывает, что то, о чем говорит Пророк Мухаммад, (мир ему и благослове­ние Аллаха), основано на откровении.

2. Коран доверил миссию толкования аятов Пророку, что подтверждается в следующем аяте: “И от­крыли Мы тебе Напоминание, дабы мог ты объяснить людям то, что ниспослано им” [49]

3. В Коране большое количество аятов свидетельствуют об обязательности (фард) соответствия Сунне и подчинения Пророку. Такие указания в Коране выполнены разными способами и выразительными средст­вами. Например, Коран предписывает: “Кто повинуется Посланнику, воистину, он повинуется Ал­лаху” [50]

4. Сунна является посланием, возвещенным Пророком от Господа его. Аллах следующим образом предписывает передачу послания: “О Посланник, передай то, что было открыто тебе от Господа твоего; если ты не сделаешь (этого), то не передал ты послания Его”. [51] Поскольку Сунна входит в послание, возвещенное Пророком нашим, почитание Сунны означает то же, что и повиновение Аллаху.

5. Тексты Корана открыто проявляют веру в Посланника. Например, в одном из аятов предписывается следующее: “Так веруйте в Аллаха и Посланника Его, пророка, не ведающего письма и чтения (умми)”. [52]

Таким образом, Сунна является аргументом, подтвержденным в аятах Корана.

Хадисы

 

Следующие хадисы указывают на то, что Сунна является источником законотворчества:

 

1. «Мне был передан Коран и вместе с ним подобие его – Сунна. Недалеко то время, когда некто пресыщенный, развалясь в кресле, скажет: "Вам достаточно этого Корана; что в нем найдете дозво­ленным (халâл) примите как дозволенное, что в нем найдете запретным (харам) знайте, что оно за­претно". Хорошо запомните, запрещенное Посланником Аллаха равносильно тому, что запрещено Аллахом...». [53]

2. Пророк Мухаммад, (мир ему и благословение Аллаха), спросил Му’âза бин Джабаля: «О Му’âз, ко­гда к тебе поступит жалоба как ты будешь принимать решение?». Му’âз бин Джабал ответил: «Я буду принимать решение, исходя из того, что найду в Книге Аллаха». Пророк Мухаммад, (мир ему и благослове­ние Аллаха), спросил: «Если там не найдешь решения?». Му’âз ответил: «Я буду принимать решение на основе Сунны Пророка». Пророк, (мир ему и благословение Аллаха), был очень доволен таким ответом Му’âза и восславил Аллаха.

3. «Я оставляю вам две вещи, придерживаясь которых вы никогда не собьетесь с истинного пути, - это Книга Аллаха и Сунна Его Пророка». [54]

Эти хадисы ясно показывают, что Сунна является источником законотворчества.

3. Практика сподвижников и иджмâ’

 

Сподвижники по каждому вопросу действовали согласно Сунне Пророка, (мир ему и благословение Аллаха). Издавая фетву и принимая решение они, после Корана, обращались к Сунне.

Аяты

 

1. «А кто действует враждебно Посланнику после того, как было явлено ему руководство, кто следует пути иному, чем путь верующих, того Мы обратим к тому, к чему он (сам) обращается, и вве­дем его в ад: а это злое пристанище». [60] Под " путем верующих " подразумевается то, что они избрали на сло­вах и в своих деяниях.

 

2. «Вы – лучший из народов, вознесенный для людей; вы призываете к добру и запрещаете зло...». [61] Этот аят указывает на доброе упоминание о народе (умме). А это добро вызывает потребность в справедливости того, ради чего они объединились и пришли к согласию.

 

3. «И так Мы сделали вас возвышенным народом, дабы вы могли быть приносящими свиде­тельства для людей...». [62] Аят указывает на то, что характерной чертой этой уммы является справедливость и свидетельство. Таким образом, этот аят предписывает поступать в соответствии с единодушным согласием этой уммы по какому-либо вопросу.

Хадисы

 

1. (لا تجتمع امتي على الضلالة) «Моя умма не объединяется на заблуждении». [63]

 

2. (ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن)   «То, что находят хорошим мусульмане, является хорошим подле Аллаха». [64]

Рационалистические доводы

 

То, что иджмâ’ является аргументом (худжжат), подтверждается рационалистическими доводами. За­думаемся: Посланник Аллаха Мухаммад, (мир ему и благословение Аллаха), - последний пророк. Религия, которую он проповедовал, останется до Судного Дня. Теперь представим себе некое событие, на которое нет определенной ссылки ни в Книге, ни в Сунне. Следовательно, если фикх не в состоянии объяснить этот слу­чай, не останется ли он без решения до Судного Дня? Подобная ситуация не возникнет с признанием иджмâ’ в качестве аргумента.

4. Отмена иджмâ’

 

Согласно некоторым факихам, собравшиеся в одном веке муджтахиды имеют право отменить при по­мощи нового иджмâ’ свои прежние иджмâ’.

Согласно же большинству ученых законоведов, если после века, в котором было достигнуто иджмâ’, повторно будет иметь место другое иджмâ’ по аналогичному вопросу, это другое не будет иметь признания. Потому что второе иджмâ’ в этом случае отменит первоначальное, тогда как после ухода Пророка Мухам­мада, (мир ему и благословение Аллаха), отмены (насх) прежних решений нет.

Степени иджмâ’

 

Степени иджмâ’, с учетом их влияния, расположены в следующем порядке:

1) Словесное (каули) иджмâ’ сподвижников.

2) Молчаливое (сукути) иджмâ’ сподвижников.

3) Иджмâ’, достигнутое без разногласий в период после сподвижников.

4) Иджмâ’, достигнутое путем урегулирования первоначального разногласия в период после спод­вижников.

IV. ЧЕТВЕРТЫЙ ДОВОД:

КЫЙАС (القياس)

Аяты

В Коране содержится много аятов, указывающих на соответствие кыйаса шариату. Достаточно пояс­нить значение двух из них. “О вы, кто веруете, повинуйтесь Аллаху, и Посланнику, и властям предер­жащим из среды вашей; если же вы ссоритесь о чем-то, скажите об этом Аллаху и Посланнику...”. [65]

“Наущайтесь же, о, имеющие глаза (т.е. сделайте сравнение)”. [66]

Хадисы

 

1. При назначении Му’âза бин Джабаля на должность кадия в Йемене на вопрос Пророка, (мир ему и благословение Аллаха): «Каковы будут твои действия в случае, если не найдешь решения по какому-либо вопросу в Книге и Сунне?», его ответ: «Буду принимать решение в соответствии со своим мнением на пути иджтихâда» - вызвал одобрение, что является указанием на законность кыйаса.

2. Одна женщина из числа сподвижников задала вопрос: «О Посланник Аллаха, мой отец умер, не со­вершивши хаджа, если я вместо него совершу хадж, будет ли для него польза?». Посланник Аллаха, (мир ему и благословение Аллаха), сказал: «Предположим, что за твоим отцом есть долг и если ты его опла­тишь, разве твоему отцу этого не будет достаточно?». Женщина ответила утвердительно. На что Послан­ник Аллаха, (мир ему и благословение Аллаха), сказал: «Если так, то долг перед Аллахом еще более вправе быть выполненным», что является указанием на законность кыйаса.

3. Хазрат-и Умар спросил Пророка, (мир ему и благословение Аллаха), о том, какое суждение можно вынести о поцелуе без вожделения, случившемся во время поста. На это Пророк, (мир ему и благословение Аллаха), сказал: «Что ты думаешь по поводу полоскания рта водой во время поста?». На ответ Умара, что это не повлияет на пост, Пророк, (мир ему и благословение Аллаха), сказал: «Довольствуйся этим».

Практика сподвижников

 

Сподвижники так же использовали кыйас в качестве аргумента. Так сподвижники, присягая на вер­ность Хазрат-и Абу Бакру, приняли во внимание тот факт, что Пророк, (мир ему и благословение Аллаха), выбрал его предстоятелем (имамом) во время молитвы. И сравнивая (кыйас) звание халифа со званием имама, они говорили: «Пророк, (мир ему и благословение Аллаха), назначил его имамом в наших религиоз­ных делах. В таком случае, почему бы нам не признать его имамом и в наших мирских делах?».

Хазрат-и Али сравнивал наказание за питье вина с наказанием за клевету. Так как в конечном резуль­тате питье вина становится средством, способствующим клевете.

Рациональная практика

 

Человек своим разумом воспринимает аналогию, как аргумент. Тексты Корана и Сунны ограничены, а случаев неисчислимое множество. Дать ответ на неисчислимое множество случаев считанным количеством текстов - затруднительное дело. Поэтому путем аналогии (кыйас) находится решение для случаев, которые не отражены в текстах.

Д. Норма (хукм) кыйаса

 

Нормой кыйаса является переходность (та’дийа), то есть переход суждения (хукм аль-асл) в извод (аль-фар’). Каким бы ни было суждение, подобие его будет проявляться в изводе (аль-фар’), эта норма появ­ляется путем проведения аналогии (кыйас).

Е. Категории кыйаса

 

С одной стороны, кыйас делится на явную и скрытую аналогии в зависимости от немедленного пони­мания или непонимания причины.

Если причина кыйаса понятна сразу, тоон относится к явной аналогии (аль-кыйас аль-джали), если требует рассмотрения и поиска - к скрытой аналогии (аль-кыйас аль-хафи). Скрытая аналогия называется также "аль-истихсан" (предпочтение, предпочтительное решение).

С другой стороны, кыйас делится на три категории в зависимости от того, насколько причины в аль-фар’ являются более сильными в сравнении с причинами в аль-асл. [69]

 

1) Предпочтительный (аулâ) кыйас:

Это аналогия, при которой причины в аль-фар’ являются более сильными, чем причины в аль-асл. На­пример, аят запрещает проявление малейшего непочтения в отношении родителей: «...не говори им (роди­телям) даже “уф!”». [70] Причиной этой нормы является причинение страданий. Страдание возрастает с приме­нением насилия к родителям. Поэтому применение насилия к родителям запрещается еще более силь­ной аналогией, чем проявление непочтения междометием “ уф!”.

 

2) Равный (мусâви) кыйас:

Это аналогия, при которой причины в аль-фар’ одинаковы с причинами в аль-асл. Например, аят за­прещает незаконно отнимать имущество детей-сирот: «Те, кто неправедно поглощают достояние сирот, глотают лишь огонь в чрева свои». [71] Причина нормы здесь в растрате достояния детей. Незаконная же растрата достояния сироты в своей причине одинакова с неправедным поглощением его. Следовательно, незаконная растрата имущества ребенка также является запретным (харам).

 

3) Приближенный (аднâ) кыйас:

Это аналогия, при которой свойство причины в аль-фар’ проявляется в меньшей степени, чем свойство причины в аль-асл. Например, опьяняющее свойство некоторых напитков проявляется в меньшей степени, чем в вине. Запрещение такого вещества путем сравнения его с вином является приближенной аналогией.

ГЛАВА ВТОРАЯ

ПРОИЗВОДНЫЕ ДОВОДЫ

АЛЬ-АДИЛЛАТ АЛЬ-ФАР’ИЙЯ

 

(الادلة الفرعية)

 

В этой главе будут рассмотрены следующие производные доводы: истихсâн, истисхâб, истислâх (аль-масалих аль-мурсала), ’урф - ’адат, каул ас-сахаба, садд аз-зарâйи’, шар’ мин каблина.

I. Аль-Истихсâн (الاستحسان)

А. Определение

 

В языке истихсâн означает «одобрение». Терминологически это слово определено двояко: в узком и широком значенииях.

а) аль-Истихсâн в узком значении – это “отступление от одной аналогии к другой, более сильной”.

(الاستحسان: هو العدول عن قياس الى فياس اقوى منه)

б) аль-Истихсâн в широком значении - включает в себя также и скрытые аналогии. Достаточно при­вести два определения.

1. Истихсâн - это “довод, оспаривающий явную аналогию (аль-кыйас аль-джали) или противостоя­щий ей”. [72]

(و هو دليل يقابل اي يعارض القياس الجلي)

2. Истихсâн - это направление, взятое муджтахидом, в силу какой-либо причины, от необходимости явной аналогии к необходимости скрытой аналогии или к исключению, в силу какой-либо причины, из об­щего правила какого-либо частного вопроса.

Б. Аль-Истихсâн как аргумент (худжжат)

 

Более всего использовали истихсâн в качестве аргумента ханафиты. Имеется высказывание имама Мâлика по этому поводу: "Аль-Истихсâн - это девять десятых науки".

II. Аль-Истиcхсâб (الاستصحاب)

А. Определение

 

В языке истисхâб означает «привлечение с собой», «сопровождение», «сопутствие» (мусâхабат) и, как продолжение этого значения, – общение (сухбат). Терминологически это слово определено следующим об­разом: “Понятие, бесспорное в прошлом, в последствии не претерпевшее изменения и к настоящему времени оставшееся таким же”[73]

 

(الاستصحاب: هو ابقاْْء ما كان على ما كان).

 

Например, истисхâб указывает на принятие факта существования пропавшего без вести человека при отсутствии сведений о его смерти. Точно так же брак супругов считается действительным до поступления опровергающего сведения.

Б. Аль-Истисхâб как аргумент (худжжат)

Истисхâб используется в качестве аргумента (худжжат) там, где не находится довода (далиль). Все мазхабы пользовались извлечением норм (истинбâт), опираясь на привлекаемые доводы (истисхâб). Даже мазхабы Зâхирийа и Имâмийа, не признававшие аналогию (кыйас) в качестве аргумента, использовали ис­тисхâб при извлечении правовой нормы в очень многих вопросах.

В. Правила, построенные на привлеченных (мустасхаб) доводах

 

На привлеченных (мустасхаб) доводах построен целый ряд общих правил. Некоторые из них пояснены ниже:

1. “Основой в вещах является их дозволенность”. [74] Например, если в Книге, Сунне и других источни­ках нет указаний относительно еды, питья, одежды, то решение по их дозволенности принимается на основе привлеченного (мустасхаб) довода.

2. “Презумпция невиновности”. [75] Считается, что до того, как наступление ответственности человека по какому-либо поводу, например по долгу, не доказано, на нем нет ответственности. Истисхâб является общепринятой основой в уголовном и долговом праве. Человек считается невиновным и не должником до того, как вменяемая ему вина или долг не будут доказаны.

3. “Достоверность не исчезает с сомнением”. [76] Например, вещь, существование которой является оче­видным, простым сомнением не может быть приговорена к небытию. Если некто категорически уверен в совершении омовения, а затем впадает в сомнение по поводу наличия ритуальной чистоты, решение прини­мается в пользу ее наличия.

4. “Наличие чего-то определяется по его состоянию”. [77] Человек, о котором известно, что он жив, пока не будет какого-либо доказательства об обратном, не может считаться мертвым. Только лишь при на­личии доказательства может быть принято решение о его смерти.

 

Б. Разновидности маслахатов

 

Необходимые (дарури) маслахаты: это маслахаты, оберегающие самого человека, его имущество, ра­зум, религию, потомство. Эти пять польз объединены названием аль-масâлих ад-дарурийа. Для достижения этих пяти маслахатов установлено большое количество норм. Некоторые из таких норм: возмездие, разгра­ничение, возмещение из их числа.

Потребные (хâджи) маслахаты: это маслахаты возникшие в связи с потребностями человека не дос­тигшими уровня необходимости. С целью удовлетворения этих потребностей приняты такие формы догово­ров, как продажа во исполнение, исключительная сделка, покупка товара в кредит с уплатой задатка.

Маслахаты улучшения (тахсини): это маслахаты, не связанные с необходимостью и потребностью, они стоят за выбором исключительно прекрасного и самого подходящего, предпочитая отсутствию какой-либо нормы ее наличие. Например, такие, как правила поведения в обществе.

IV. ОБЫЧНОЕ ПРАВО (АЛЬ-‘УРФ), ТРАДИЦИЯ (АЛЬ-‘ÂДАТ) И ПРИВЫЧКА (АТ-ТА’ÂМУЛ)

(العرف، و العادة، و التعامل)

А. Определение

 

Обычай, традиция и привычка являются шариатскими доводами, к которым обращаются в момент не­обходимости. Эти слова, будучи синонимами, используются в ‘ильм аль-Фикх, заменяя друг друга. Однако, с языковой и терминологической стороны они имеют между собой некоторые различия. Например, аль-’урф, обозначающее в языке нечто приличное, общеизвестное (ма’руф), терминологически определяется как “не­что одобряемое разумом и шариатом, не отрицаемое (не считающееся чужим) здравомыслящими людьми”.

Обычно факихи используют аль-’урф и аль-’âдат в одинаковом смыслеи дают им следующее опреде­ление: “Нечто, выполняемое по привычке и принимаемое здравомыслящими людьми как положительное”.

Б. Разновидности аль - ‘Урф

аль-‘Урф подразделяется на части, с одной стороны - на устную и практическую, с другой стороны - на общую и частную. Все эти разновидности аль-’урфа могут быть как недействительными (фâсид), так и правильными (сахих).

 

а) аль-’Урф аль-Фâсид

аль-’Урф и аль-’âдат, противоречащие Книге и Сунне, называются аль-’урф аль-фâсид (недействи­тельное обычное право). Например, пить спиртное и получать проценты в некоторых случаях между людьми может принимать форму традиции или обычая. Однако, подобные традиции или обычаи, противоречащие текстам, не могут быть приняты как одобряемые.

 

б) аль-’Урф ас-Сахих

Традиции и обычаи, не противоречащие религии и разуму, называются правильными (сахих).

В. аль-‘Урф как аргумент (худжжат)

 

Факихи принимают аль-’урф и аль-’âдат в качестве одного из источников извлечения норм и их опоры. Доводы, на которые они при этом ссылаются, можно расположить в следующем порядке:

а) Тексты, подтверждающие, что аль-’урф и аль-’âдат являются доводами:

“А содержание их и одежда их на отце, согласно обычаю” [78]

“Кто беден, пусть тратит по обычаю” [79]

б) Продолжение некоторых доисламских обычаев в исламе: некоторые обычаи арабов, не противоре­чившие исламу, принято считать законными. Например, товарищество, в которое одна сторона вкладывает капитал, а другая - труд. Это учреждение продолжает существовать и в исламе.

А. Определение

аз-Зарâйи’ (ед.ч. аз-зари’а) означает «средство», «повод», «отговорка». Терминологически аз-зарâйи’ определяется как "вещи, служащие средством, приводящим к разрешенному (халâл) и запретному (харам)". Согласно этому, то, что приводит к хараму, является харамом. А то, что является средством для достижения дозволенного (мубâх) - дозволено. Для должного (вâджиб) обязательным является должное. Например, пре­любодеяние (зинâ) является харамом. Оставаться наедине с женщиной, которая не является разрешенной тебе (халâл) запрещается (харам), так как это может быть средством, приводящим к прелюбодеянию. Пят­ничная молитва является обязательной (фард), прекращение торговли и устремление к месту совершения молитвы также обязательно. Совершение хаджжа является обязательным (фард) для лица обладающего со­стоянием и временем, приложение усилий в этом направлении также обязательно (фард).

Преграда на пути, ведущем к плохому, называется садд аз-зарâйи’/ سد الذرائع(перекрытие средств). Откры­тие путей, ведущих к добру, называется фатх аз-зарâйи’/ فتح الذرائع (открытие средств).

Если мâликиты и ханбалиты признают садд аз-зарâйи’ в качестве аргумента, то ханафиты и шâфииты не признают его как аргумент.[80] Однако, согласно аль-Карâфи, факиху мâликитского толка, на практике все мазхабы использовали садд аз-зарâйи’ в качестве аргумента. аль-Карâфи обобщал это следующим обра­зом - факихи разделяли аз-зарâйи’ на три части: 1) аз-Зарâйи’ единогласно принимается во внимание. На­пример, не позволительно рыть колодец на дороге, добавлять яд в пищу, так как это может стать причиной смерти верующих. То есть, это запрещается (харам). 2) аз-Зарâйи’ единогласно отменяется. Например, из-за опасения изготовления вина из винограда нельзя запретить виноградарство. 3) Спорное аз-зарâйи’. Напри­мер, продажа в рассрочку, где присутствует сомнение в получении процента.

Мâликитский и ханбалитский мазхабы в своих действиях применяли аз-зарâйи’, а ханафитский с шâфиитским, применяя аз-зарâйи’, прибегали в своих действиях к ухищрениям. Полезно будет дать некото­рые пояснения этим средствам.

Б. Ухищрения и выходы (аль-хийал ва аль-махâридж) (الحيل و المخارج)

 

В языке слово аль-хиле (الحيلة) мн.ч. аль-хийал (الحي&