Альтернативные механизмы разрешения споров как инструмент формирования благоприятной среды для предпринимательской деятельности (опыт России и зарубежных стран)

Альтернативные механизмы разрешения споров как инструмент формирования благоприятной среды для предпринимательской деятельности (опыт России и зарубежных стран)

 

Н.И. Гайдаенко Шер

 

Введение

 

Степень развития экономики государства, его инвестиционная привлекательность во многом зависят от наличия в нем законодательной базы и практики эффективного разрешения разногласий и споров, возникающих между субъектами предпринимательства. Особое значение приобретает возможность обратиться к внесудебным способам разрешения спора, позволяющим продолжить выполнение совместных коммерческих проектов на время урегулирования спора, сэкономить время, средства и ресурсы и сохранить отношения между спорящими сторонами. Динамике развития предпринимательских отношений в условиях постоянно изменяющейся экономической и политической обстановки, роста "турбулентности" законодательства соответствует и динамика конфликтов в коммерческой среде: с усложнением договорных отношений, включением в них все большего числа участников из разных правовых и экономических культур число конфликтов в предпринимательской среде растет, и это нормальное явление, своего рода болезнь роста. Одновременно должно увеличиваться число механизмов разрешения спора, позволяющих предпринимателю осознанно и самостоятельно выбрать оптимальную для конкретного разногласия модель*(1).

Цель настоящей монографии - познакомить предпринимателей и обслуживающих нужды коммерческого оборота юристов с современными закономерностями развития способов разрешения предпринимательских споров, в том числе внешнеэкономических, с тем, чтобы они смогли сделать осознанный выбор в пользу подходящего именно им механизма. Хочется надеяться, что предпринятые автором изыскания дадут пищу для размышления законодателю и заинтересуют научных работников и студентов юридических специальностей, исследующих вопросы применения альтернативных способов разрешения споров, возникающих в коммерческом обороте. Под альтернативными механизмами разрешения споров (АРС)*(2) в данной монографии понимаются законные способы разрешения споров, добровольно применяемые сторонами на основании соглашения, заключенного между ними, не предусматривающие обращения конфликтующих сторон в государственные суды*(3). Список таких способов всегда будет открыт, а регулирование будет гибким, с безусловным преобладанием диспозитивных норм*(4).

Типологии договорных автономных механизмов АРС, построенной на выделении в их составе согласительных и консенсуальных, посвящена отдельная глава данной работы.

В современных непростых для предпринимателей условиях актуальна потребность в исследованиях, позволяющих обобщить существующий опыт и найти механизмы "раннего реагирования" на конфликтные ситуации, позволить всесторонне проанализировать их и выработать порядок их эффективного урегулирования. В настоящей работе описываются общие начала построения систем ранней диагностики споров между предпринимателями. Внутренние правовые системы урегулирования внутрикорпоративных споров, в том числе трудовых, являются самостоятельной темой и ждут своего исследователя.

После всплеска внимания к согласительным процедурам разрешения коммерческих споров наблюдается возрождение интереса к исходной форме их урегулирования - коммерческим переговорам. Анализируется природа этого механизма в свете вступивших в силу в июне 2015 г. положений Гражданского кодекса Российской Федерации, даются практические рекомендации по составлению соглашений о порядке проведения переговоров. Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, относящиеся к переговорам и соглашению о порядке проведения переговоров, стали отражением лучшей международной практики, синтезировавшей воззрения ведущих специалистов из разных правовых систем в Принципах международных коммерческих переговоров УНИДРУА и практику международного предпринимательского сообщества в Принципах ведения коммерческих переговоров Международной торговой палаты. Исследованию правовой природы коммерческих переговоров и роли обязательства сторон сотрудничать при их ведении и исполнении соглашений, достигнутых в результате этих переговоров, посвящена одна из глав настоящей монографии. Отдельно рассматриваются переговоры, проводимые при поддержке и содействии юристов-переговорщиков*(5). Отмечая гибкость механизма переговоров, их возобновляемость и обратимость результата, автор приходит к выводу о целесообразности оформления достигнутых сторонами договоренностей в виде соглашений, которые возможно исполнить принудительно. Наблюдения автора позволяют предположить, что в разрешении предпринимательских споров именно этим механизмам будет отведена решающая роль - наравне с договорными механизмами ранней диагностики и оценки спора.

По данным некоторых исследований*(6), в предпринимательской среде наблюдается усиление популярности таких механизмов разрешения споров, как экспертиза, равно как и других переходных от экспертизы к медиации договорных процедур, предполагающих активную роль нейтрального третьего лица и использование им преимущественно директивного подхода к решению поставленных перед ним сторонами задач. Во многом такие предпочтения пользователей обусловлены потребностью в квалифицированных рекомендациях (в том числе в отношении оценки правовой стороны и перспектив спора), создающих основу для конструктивного урегулирования спора или осознанного выбора механизма его разрешения. В русле этой тенденции за последний год некоторыми ведущими центрами администрирования коммерческих споров были приняты новые регламенты проведения экспертной оценки, обзор которых приводится в настоящей монографии.

Проблемам урегулирования споров с иностранным элементом посвящена отдельная глава. В настоящее время в разных уголках земного шара наблюдается рост числа новых институционных центров, предлагающих услуги по администрированию разнообразных процедур урегулирования споров между предпринимателями, усиливается конкуренция между этими центрами, побуждая давно созданные центры, пользующиеся заслуженной репутацией на рынке этих услуг, пересматривать свои регламенты с тем, чтобы привести их в соответствие с ожиданиями пользователей. Основываясь на выборочном анализе регламентов администрирующих институций, принятых за последние два-три года, автор строит типологию администрирующих институций, стремясь определить оптимальный набор услуг, востребованных пользователями-предпринимателями. Вопросы третейского разбирательства и международного коммерческого арбитража, широко освещенные как в отечественной литературе, так и в зарубежных источниках, в настоящей монографии затрагиваются ровно настолько, насколько это необходимо для решения поставленной автором задачи.

Темы, касающиеся как урегулирования споров между предпринимателями и потребителями (В2С - принятая аббревиатура business to customer), так и построения механизмов разрешения коммерческих (в том числе трансграничных) споров онлайн, заслуживают отдельного исследования и в настоящей работе не освещаются.

Не секрет, что широкому использованию АРС для урегулирования предпринимательских споров, в том числе возникающих во внешнеэкономическом обороте, препятствует неопределенность правового результата согласительных коммерческих процедур в глазах пользователей. Они не видят экономического смысла в том, чтобы тратить время и ресурсы на то, чтобы в конечном счете получить очередное соглашение, за исполнением которого придется обращаться в суд. Высказывается мысль о целесообразности закрепления условий исполнимости таких соглашений в национальном законодательстве и разработки международных инструментов, касающихся порядка исполнения данных решений как на глобальном уровне, так и на уровне региональных объединений (например, ЕврАзЭС*(7)). В этом контексте рассматривается работа второй рабочей группы Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в указанном направлении. Сложностям и перспективам выработки "второй Нью-Йоркской Конвенции" посвящен отдельный раздел настоящей работы.

Способность государства обеспечить эффективную защиту интересов инвестора является одним из ключевых факторов конкурентоспособности и инвестиционной привлекательности страны. Автор анализирует доступность разнообразных механизмов АРС, включая медиацию, для защиты капиталовложений и перспективы их использования, в том числе для защиты частных партнеров в соглашениях частно-государственного партнерства. Предлагается использовать в качестве руководства Регламент Международной ассоциации юристов для медиации в спорах между инвестором и государством 2012 г., авторский перевод которого приводится в приложении.

В заключение автор делится своими соображениями о перспективах развития законодательства об АРС.

При подготовке настоящего пособия использованы материалы мероприятий, проведенных Центром содействия медиации и альтернативным способам разрешения споров (СОМЕДИАРС) ИЗиСП, материалы, любезно предоставленные исполнительным директором Международного института медиации (IMI, International Mediation Institute, Гаага) И. Ваненковой, а также членами Швейцарской палаты коммерческой медиации (CSMC) Биргит Самбет Глазнер (Birgit Sambeth Glasner), Джереми Лэком (Jeremy Lack) и Жаном А. Мири-манофф (Jean A. Mirimanorr).

Автор выражает глубокую признательность доктору юридических наук Н.Г. Семилютиной и доктору юридических наук Н.Г. Дорониной за помощь и ценные советы.

Бесконечная благодарность - Галине Ивановне Гайдаенко и Маркусу Петеру Шеру, без поддержки которых написание настоящей книги было бы невозможным.

 

Спор

 

Правовое отражение конфликта (или скорее стадии его обострения) называется спором.

В зарубежной учебной литературе по теме АРС, как правило, приводится следующее объяснение природы спора, сформулированное социологами права: индивидуум идентифицирует себя в качестве пострадавшего от определенных вредоносных действий (определяет, называет для себя причину, по которой он понес ущерб, претерпел вред, - naming), приписывает понесенный им ущерб виновным действиям другого лица, обосновывая свое требование (blaming)*(48), и обращается к ответственному за ущерб лицу с просьбой возместить ущерб (claiming). Когда потерпевшему отказывают в возмещении ущерба (и в случае, когда потерпевший воспринимает как отказ молчание другой стороны или предложение частично удовлетворить предъявленные им требования), возникает спор*(49). При этом подчеркивается, что особенно важны ранние стадии возникновения спора, поскольку на них у действующих лиц имеется свобода маневра, больший выбор вариантов поведения, нежели после возникновения спора, когда выбор сужается в результате установленных институтами (прежде всего правовыми нормами) ограничений.

Спор - это объективизированное через нормы применимого к отношениям сторон права отражение позиций сторон на открытой стадии конфликта*(50). Позиции сторон излагаются в формальных извещениях, которыми стороны обмениваются на основании императивных норм применимого права или в порядке, зафиксированном в соглашении сторон (претензия - ответ на претензию; акт сдачи-приемки оказанных услуг - мотивированный отказ от его подписания; исковое заявление - отзыв на иск). Позиции сторон не совпадают с интересами сторон и гораздо уже их. Швейцарские специалисты по АРС Биргит Самбет-Глазнер (Birgit Sambeth Glasner) и Джереми Лэк (Jeremy Lack) наглядно изображают конфликт в виде айсберга, верхушку которого образуют факты, законодательство и позиции сторон, а невидимую подводную часть - недопонимание, недоразумения, интересы, эмоции, чувства, ценности и потребности*(51). Очевидно, что урегулировать конфликт по существу невозможно, если решать его только на основании информации, доступной из верхней части айсберга (см. рис. 1).

 

Если рассматривать АРС в качестве правового средства достижения участниками конфликта их целей - урегулирования конфликта или его разрешения, то для выбора этого средства необходимо оформленное договором согласие участников на его применение (согласие сторон на проведение переговоров, медиативная оговорка, соглашение о проведении переговоров при содействии адвоката, арбитражная оговорка). Можно также согласиться с С.Ю. Филипповой в том, что пределы свободы выбора правового инструментария устанавливаются отсутствием императивной нормы, предписывающей сторонам определенное поведение, либо существованием императивной нормы, предписывающей сторонам самостоятельно избрать определенное поведение*(52) (такой нормой должна стать статья АПК и впоследствии - Единого ГПК, предписывающая сторонам предпринять попытку урегулирования их спора в досудебном порядке).

В настоящей работе термины "спор" и "конфликт" используются как синонимы, если иное прямо не следует из контекста.

 

Глава 4. Переговоры

 

Переговоры - это основной, исходный механизм внесудебного урегулирования коммерческих споров. Все прочие способы АРС, классификацию которых мы привели выше, основаны на переговорах и производны от них. Тем не менее переговоры в гражданском праве исследованы явно недостаточно, поэтому считаем необходимым остановиться на этом вопросе подробнее.

 

Понятие переговоров

 

На основе проведенного анализа различных подходов к определению понятия переговоров, можно сделать вывод: все исследователи отмечают, что речь идет об общении (целенаправленном обмене информацией, не обязательно устном) между несколькими участниками, определенным образом структурированном, предполагающем наличие у участников права вести переговоры (выражать свою волю) и свободно по взаимному согласованию выбирать варианты решения, отвечающие коммерческим целям каждой из сторон.

Представляется, что переговоры можно определить как опосредуемую вербально (т.е. как в устной форме, так и в письменной, с использованием любых средств коммуникации) структурированную систему добровольного волевого взаимодействия*(78) сторон (субъектов гражданского права) или их уполномоченных представителей*(79), направленного на установление, сохранение или изменение отношений между участниками. Если стороны не договорились об ином, переговоры обратимы (возможно вернуться к исходному пункту) и неокончательны. Это определение пригодно и для определения переговоров между предпринимателями по поводу возникшего между ними спора или разногласия.

 

Этапы процедуры

 

Первая встреча юриста с клиентом. Для юриста на этом этапе важно проанализировать обстоятельства дела и определить, возможно ли разрешить спор при помощи переговоров сотрудничества; разъяснить клиенту преимущества и ограничения всех имеющихся в распоряжении процедур урегулирования спора, в том числе переговоров сотрудничества, разъяснить ход процедуры и таким образом помочь клиенту принять осведомленные решение о применении процедуры, наилучшим образом подходящей для решения своего конфликта, и о процедуре его регулирования. Как отмечает Биргит Самбет Глазнер (Birgit Sambeth Glasner)*(158), работа по "предварительной ориентации" клиента превращает юриста (адвоката) в личного тренера, коуча клиента. Кроме того, действия адвоката соответствуют этическим и деонтологическим нормам, которые предписывают ему по мере возможностей отдавать предпочтение решениям, достигаемым путем сделки, и стараться урегулировать споры мирным путем в той мере, в какой этому не препятствуют интересы клиента*(159).

По завершении первой встречи юрист должен убедиться, что клиент принял осознанное информированное решение о применении данной конкретной процедуры, и только после этого подписать соответствующий договор.

Вопрос о представительстве клиента лицом, не имеющим статуса адвоката, и о сохранении конфиденциальности процедуры при отсутствии обеспеченной законом профессиональной тайны, гарантируемой статусом адвоката, может быть решен путем включения соответствующего положения в договор поручения или договор об оказании услуг.

Первая встреча юриста с адвокатом другой стороны. Цель адвокатов (юристов), подписавших со своими клиентами договор о проведении переговоров сотрудничества, - устроить первую (организационную) встречу своих клиентов. Юристы устанавливают порядок работы (взаимодействия) в своей команде, объем информации, которой им необходимо обменяться на данном этапе, а также готовят проект соглашения об участии в процедуре переговоров и определяют, кто из них представит содержание договора на первой встрече.

Минимальные требования к содержанию договора (договор об участии в процедуре переговоров сотрудничества или договор о гонорарах - Collaborative Participation Agreement and/or Fee Agreement) приводятся в Этических стандартах Международной академии профессионалов в сфере права сотрудничества (International Academy of Collaborative Specialists) (далее - Этические стандарты) (п. 7.1). Договор составляется в письменной форме, подписывается всеми сторонами и включает в себя следующие разделы: о полном раскрытии информации (А) и о запрете передавать дело в суд, пока идут переговоры (Б).

Раздел А

Ни один из участников переговоров не вправе сознательно замалчивать информацию или представлять ее в искаженном виде либо своими действиями или бездействием подрывать доверие к процедуре переговоров или получать от нее необоснованные преимущества.

Повторное или длящееся нарушение этого правила клиентом после получения от переговорщика - профессионала в сфере права сотрудничества, которым может быть и юрист, предупреждения об обязательствах, принятых на себя клиентом, дает право такому специалисту прекратить участие в переговорах, что ведет к прекращению переговоров, если это прямо предусмотрено договором. Переговорщик обязан, не указывая причины, известить остальных участников переговоров о своем выходе из данной процедуры.

Если, по мнению специалиста-переговорщика, клиент не в состоянии эффективно участвовать в переговорах, специалист-переговорщик должен приостановить их или выйти из данной процедуры.

Если переговорщик собирается выйти из процедуры, а клиент не заявил о том, что он этого не хочет или это ему не нужно, то специалист-переговорщик должен предоставить клиенту список специалистов соответствующего направления с тем, чтобы клиент мог выбрать среди них того, кто окажет ему консультационную поддержку или представит его.

Раздел Б

Специалист-переговорщик не вправе угрожать контрагенту передать дело, рассматриваемое в процессе переговоров, в суд. Если такая угроза исходит от клиента, специалист-переговорщик должен отказаться представлять его.

Обращение в суд по вопросу, вынесенному на повестку дня переговоров, автоматически прекращает переговоры.

Если переговоры прекращены, ни специалисты, сопровождающие стороны, ни другие профессионалы, принимавшие участие в процессе переговоров, не вправе в каком бы то ни было качестве участвовать в судебном разбирательстве между сторонами по вопросам, поднятым в процессе переговоров.

Подготовка клиента к встрече. Юрист тщательно выясняет у клиента обстоятельства дела и цели, преследуемые им, а также разъясняет ему его права и обязанности в процессе переговоров, информирует о разных этапах переговоров, подчеркивая, что они основаны на интересах.

Первая организационная встреча. Ее цель - подписание соглашения об участии в процедуре переговоров сотрудничества и получение от сторон согласия на соблюдение правил участия в данной процедуре, а также постановка неотложных вопросов, которые должны быть разрешены на этом этапе.

Во время этой встречи один из адвокатов разъясняет сторонам содержание проекта соглашения об участии в процедуре права сотрудничества, предоставляет сторонам текст соглашения для ознакомления. Особое внимание сторон следует обратить на конфиденциальность процедуры, недопустимость использования информации, полученной в ходе переговоров, в последующих судебных и третейских разбирательствах, и на недопустимость привлечения экспертов к участию в судебных и арбитражных разбирательствах в качестве свидетелей.

Клиенты выражают согласие (в письменной форме) с правилами процедуры и совместно составляют список неотложных вопросов, расставляя их в порядке приоритетности. Они устанавливают состав и объем информации и документов, которыми необходимо обменяться, согласовывают сроки обмена ими, определяют задачи, которые необходимо решить, и даты последующих встреч. Каждый из юристов должен получить от своего клиента разрешение (в письменной форме) на обмен информацией, необходимой для проведения переговоров, со всеми остальными участниками переговоров.

После первой встречи юристы сторон подводят итоги встреч между собой и с клиентами. Цель - определение задач и их решение по мере их возникновения, отслеживание (мониторинг) хода процедуры и при необходимости внесение в нее соответствующих изменений.

Последующие встречи по урегулированию конфликта. На этом этапе встреч стороны совместно прорабатывают каждый вопрос. Они определяют права, интересы и цели сторон, анализируют информацию, вырабатывают набор решений по всем вопросам и поэтапно урегулируют их, продвигаясь к всеобъемлющему разрешению конфликтной ситуации. Цель - добиться результата, в наибольшей степени удовлетворяющего общие интересы сторон и частные интересы каждой из них с одновременным соблюдением их прав и обеспечением исполнения ими своих обязанностей. Для этого стороны могут принять совместное решение и договориться о привлечении третьего лица - эксперта или медиатора - для разрешения определенных тупиковых ситуаций.

Этические стандарты предъявляют требования к лицу, играющему в переговорах нейтральную роль (п. 10.1). Такое лицо не вправе вне процедуры переговоров участвовать в каких-либо длящихся отношениях, способных поколебать доверие к нему.

Урегулирование конфликта и завершение процедуры. Юристы сторон совместно вырабатывают документ об урегулировании спора, в котором отражают принципы, предпосылки и заключения, составившие основу урегулирования спора. По завершении подготовки документа стороны встречаются в последний раз. Во время заключительной встречи они просматривают соглашение и подписывают его.

На этом этапе встает вопрос о возможности принудительного исполнения достигнутого соглашения. Он должен разрешаться с учетом права, применимого к соглашению сторон. Большинство источников подтверждает, что соглашения, в выработке и при формулировании которых стороны приняли участие вместе со своими адвокатами, оказались более эффективными.

 

Требования к специалистам, проводящим переговорные процедуры в рамках переговоров сотрудничества

 

Международная академия профессионалов в сфере переговоров сотрудничества (International Academy of Collaborative Specialists), отмечая, что знание рождается от взаимодействия обучения и практического опыта, а навыки - от последовательного применения обучения на практике, предъявляет к своим членам требование о постоянном профессиональном самосовершенствовании. Минимальные требования к юристам, занимающимся переговорами сотрудничества, подразумевают: членство юриста в профессиональной организации, регулирующей его деятельность в стране, где он практикует; по меньшей мере 12 часов обучения основам права сотрудничества (или междисциплинарного права сотрудничества); по меньшей мере 30 часов обучения фасилитативным методам разрешения спора (медиации); 15 часов (в совокупности) обучения по любым из следующих направлений: переговоры, основанные на интересах; навыки общения, дополнительные сверх минимума часы обучения процедуре сотрудничества, медиация ("продвинутый" тренинг), базовый тренинг профессионального обучения личных тренеров (коучей). Заметим, что Академия также устанавливает особые стандарты для финансистов, практикующих переговоры сотрудничества (судя по набору дисциплин, речь идет о лицах, помогающих урегулировать в первую очередь семейные споры). На них также распространяется требование обучения продолжительностью 30 и 15 часов техникам и приемам, используемым в медиации. Представляется, что основой профессиональных навыков юриста-переговорщика должно стать овладение курсом сопровождения процедуры медиации. В российских вузах это направление только начинает развиваться, однако специализированная литература по этой теме уже имеется*(160).

Профессиональные навыки несомненно важны. Тем не менее этические нормы имеют такое же, если не большее, значение. Этические стандарты*(161) призваны определять общий набор ценностей и принципов, которыми специалисты должны руководствоваться, принимая решения по ходу своей профессиональной деятельности.

Помимо обязательства следовать этическим требованиям, установленным в профессиональном сообществе, к которому принадлежит специалист (коллегия адвокатов и т.п.) (п. 2.1 Этических стандартов), он должен учитывать индивидуальные особенности клиента и общие обстоятельства дела, которые могут повлиять на способность клиента принимать решения и потребовать задействовать других специалистов как в рамках процедуры права сотрудничества, так и за ее пределами (п. 2.3). В комментарии к указанной статье говорится, что специалисту необходимо осознавать пределы собственной компетенции и трезво оценивать свои способности, обходить острые углы при общении с клиентом, справляться с трудностями и обращаться к профильным специалистам за помощью в особо сложные моменты.

Как и третье лицо, содействующее сторонам в урегулировании спора (эксперт, медиатор или арбитр), специалист по переговорам сотрудничества обязан раскрыть сведения о любых конфликтах интересов в порядке, действующем в профессиональном сообществе, к которому он принадлежит (п. 3.1 Этических стандартов). В таком случае клиент вправе дать согласие (в письменной форме) на участие этого специалиста в процедуре, несмотря на конфликт интересов.

Специалист обязан известить клиента о требовании конфиденциальности в процессе переговоров. Он вправе раскрыть охраняемую информацию только с информированного согласия клиента в порядке, предусмотренном в соглашении, на основании которого специалист привлекается к участию в процедуре переговоров, либо на основании требований закона (п. 4.1, 4.2 Этических стандартов).

Отдельная статья Этических стандартов (п. 5) устанавливает требования к специалистам, сопровождающим стороны в процедуре переговоров (Scope of Advocacy). Только один пункт этой статьи прямо адресован юристам. Юрист обязан обеспечить клиенту возможность принять осознанное решение о выборе процедуры разрешения своего спора. Для этого юрист уведомляет клиента обо всех имеющихся способах разрешения спорных правовых вопросов (п. 5.1). Кроме того, он должен четко разъяснить происхождение процедуры переговоров, в том числе свои обязательства и обязательства клиента при ее проведении. Это требование распространяется не только на юристов, но и на других специалистов по переговорам сотрудничества (п. 5.2). Сопровождающий в процедуре переговоров должен понимать, что именно клиент в конечном счете отвечает за принятие решений по урегулированию своего спора, и уважать его выбор. Роль сопровождающего имеет вспомогательный характер. Специально подчеркнута обязанность сопровождающего воздерживаться от действий, способствующих эскалации конфликта (п. 5.5), а также обеспечивать финансовую прозрачность отношений с клиентом - специалист обязан полностью, подробно, в письменной форме разъяснить клиенту, как формируются его вознаграждение, величина расходов, связанных с проведением процедуры, описать порядок выставления счетов, а также правдиво информировать о своих услугах (п. 6.1 и 6.2).

Таким образом, переговоры с участием и при содействии юриста или адвоката-переговорщика, действующего на основании договора об оказании услуг и/или договора поручения, являются одним из перспективных механизмов внесудебного разрешения споров, возникающих в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

 

Заключение

 

Реакцией на экономико-политический кризис, охвативший все стороны жизни страны за последний год, явилось стремительное увеличение числа конфликтов. Поскольку прогноз развития мировой экономики на обозримую перспективу, равно как и политические пертурбации, не дают поводов для оптимизма, число разнообразных конфликтов продолжит расти, а с ними - и востребованность эффективных способов их урегулирования. Преобладающие в настоящее время силовые методы решения проблем, небесспорные с точки зрения их соответствия законодательству, в долгосрочной перспективе породят лишь новые конфликты, для урегулирования которых потребуются другие, консенсуальные правовые способы. Судебное разбирательство далеко не всегда эффективно, поскольку редкий спор четко вписывается в правовые рамки, не затрагивая смежные области, результат не может удовлетворить обе стороны, а выигравшая сторона порой не в состоянии исполнить вынесенное судом решение, особенно в условиях ухудшающейся экономической обстановки. Для того чтобы силовые методы не возобладали, необходимо сделать несудебные способы разрешения конфликтов более доступными и привлекательными как с точки зрения простоты и понятности их регулирования, так и с точки зрения обеспечения правовой силы их результата.

Альтернативные механизмы разрешения конфликтов в сфере коммерческой деятельности - это основанные на гражданско-правовых договорах междисциплинарные способы диагностики, предотвращения и урегулирования между участниками делового оборота конфликтов, имеющих правовые последствия. Использование предпринимателями альтернативных способов разрешения споров способно снизить издержки сторон и непроизводительное расходование ресурсов, повысить качество заключаемых по результатам этих соглашений. Соглашения, наилучшим образом отвечающие интересам сторон, как правило, исполняются добровольно.

Договоры сторон о порядке разрешения потенциально возможных или уже возникших споров, составленные в форме типовой оговорки о применении примирительных процедур, предлагаемой администрирующими институциями (и подразумевающей включение в состав этой оговорки правил (регламента) соответствующей институции), равно как и соглашения, в которых стороны самостоятельно устанавливают порядок взаимодействия и сотрудничества по устранению отрицательных последствий своего конфликта, являются самостоятельными (автономными) по отношению к договору, из которого возник спор. Таким образом, любые соглашения о порядке предотвращения и урегулирования спора при помощи примирительных процедур автономны. Когда такими соглашениями опосредуются отношения участников международного торгового оборота, целесообразно включать в них положения о праве, применимом к порядку разрешения спора, на основании которого будут определяться наличие, объем, действительность, толкование, исполнение, нарушение, прекращение или приведение в исполнение соответствующего соглашения (если стороны не хотят подчинить это соглашение закону места проведения процедуры).

Природа соглашений о проведении переговоров, проведении переговоров сотрудничества при содействии юристов, о применении согласительных процедур подразумевает существование взаимных обязательств сторон по сотрудничеству друг с другом. Использование консенсуальных АРС особенно показано для разрешения споров, возникающих из сложных долгосрочных договоров. Существенными условиями данных договоров являются взаимозависимость и сотрудничество сторон, в которых важную роль играет субъективный фактор (личность участников), а достижение общей цели предопределяется добросовестным взаимодействием сторон.

В заключение вкратце рассмотрим законодательную базу для использования АРС в сфере частного права и для урегулирования споров между предпринимателями и выскажем рекомендации по ее развитию.

Законодательная база в сфере АРС в России в основном сформирована. Практически завершена реформа Гражданского кодекса (особо отметим вступившие в силу с 1 июня 2015 г. положения ст. 434.1 "Переговоры о заключении договора"*(306)). Действует Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", реформа которого активно обсуждалась*(307) и завершилась принятием 29 декабря 2015 г. Федерального закона N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации"*(308), в который в рамках реформы третейского разбирательства также внесены изменения*(309). Имеется отвечающая международным стандартам нормативная база для международного арбитража: принят 7 июля 1993 г. на базе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже Закон РФ N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"; работает Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", расширяется практика коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ, увеличивается число коллегий посредников по разрешению споров при торгово-промышленных палатах регионов*(310).

Обсуждается концепция единого Гражданского процессуального кодекса РФ*(311), в состав которой предполагается ввести главу 15 АПК о примирительных процедурах и мировом соглашении в новой редакции. В эту главу следует включить раздел о праве сотрудничества (примирительных процедурах с участием юристов и адвокатов) при условии одновременного внесения дополнений в Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Чтобы способствовать росту популярности внесудебных способов разрешения коммерческих споров, преодолеть недоверие относительно предсказуемости результата и его правовой силы и вовлечь стороны конфликта в процесс принятия решения по своей проблеме, необходимо законодательно закрепить возможность придания силы исполнительного документа соглашению, достигнутому в результате переговоров, процедур сотрудничества и согласительных коммерческих процедур. Наличие таких положений в законодательстве страны объективно усиливает ее привлекательность как места разрешения споров, в том числе с иностранным элементом, и создает предпосылки для разработки двусторонних соглашений и многосторонних конвенций - как региональных, так и универсальных - о признании и исполнении соглашений, достигнутых в результате проведения примирительных процедур.

Кроме того, целесообразно принять единый федеральный закон о несудебных способах разрешения споров (АРС), в котором будут: определены общее понятие АРС, их принципы и договорная природа; дана классификация основных видов (при этом список должен оставаться открытым); установлены случаи обязательного применения отдельных видов АРС, критерии выбора третьих лиц и заданы общие требования к их навыкам и качествам, а также в который будут включены положения об их ответственности. Указанный закон должен гарантировать сторонам возможность использования АРС и закрепления результатов в виде исполнительного документа, а также содержать меры, направленные на поощрение сторон к применению этих мер (для коммерческих споров такими мерами могли бы стать освобождение от НДС стоимости услуг администрирующих институций и назначаемых ими нейтральных третьих лиц, освобождение или установление льготной ставки выплат в фонды социального страхования с вознаграждения, выплачиваемого арбитрам и медиаторам), включать нормы о порядке исполнения соглашений, достигнутых с применением несудебных способов урегулирования споров. Законом должна быть предусмотрена возможность по желанию одной или всех сторон закрепит