ГЛАВА 1. Разработка и реализации государственных заказов: теоретический аспект

 

1.1. Понятие государственных закупок и направления контроля

 

В процессе активной экономизации российского права происходит интеграция экономических категорий в действующее законодательство. Подтверждение тому – положение дел, связанное с такими понятиями, как «государственный заказ» и «муниципальный заказ». Данные категории приобрели наряду с экономическим и юридическое значение, однако их применение вне рамок экономического регулирования не означает утрату ими экономической природы.

Сфера применения государственного и муниципального заказа достаточно широка. Так, Г.А. Борщевский обращает внимание на то, что государственный и муниципальный заказы могут применяться в сфере образования (примером служит государственный и муниципальный заказ на переподготовку специалистов), науки, культуры и СМИ[1]. Вместе с тем в разных странах наименование категории «государственный и муниципальный заказы» имеет особенности и специальный понятийный аппарат.

Наличие в юридическом поле государственной и муниципальной форм собственности дает основание настаивать на понятийном разграничении государственного и муниципального заказов. Необходимо констатировать, что практика нормативного закрепления норм-дефиниций благоприятно отражается на правоприменении в целом, а также способствует ликвидации коллизий в процессе осуществления правоприменительной деятельности[2]. Дискуссионной, на наш взгляд, является позиция ученых-юристов, утверждающих, что активное закрепление в законодательстве понятийного аппарата только усложняет законодательство.

Полагаем, источники права должны содержать в первую очередь правила поведения субъектов гражданского права, а различного рода понятия в текстах закона должны быть представлены минимально. Для этого существует научная доктрина, которую нельзя не учитывать при формировании правоприменительной практики.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»[3] «государственный оборонный заказ – установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации».

Однако использование этой формулировки в качестве универсальной для всех видов государственного и муниципального заказов не представляется возможным, поскольку государственный оборонный заказ имеет специфику и считается видом государственного заказа[4].

На основании проведенного анализа считаем целесообразным сформулировать универсальное определение понятий государственного и муниципального заказов, которое бы было применимо всеми участниками отношений по формированию и реализации государственного, муниципального заказов.

На наш взгляд, наиболее содержательное определение рассматриваемых нами понятий нашло отражение в работе К. В. Кичика. Исследователь пишет, что «государственный (муниципальный) заказ – это конкретизированные потребности публично-правового образования в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте, удовлетворяемые посредством размещения заказа в установленном законом порядке (по общему правилу среди неопределенного круга лиц – потенциальных поставщиков) с заключением государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора, содержащим необходимые требования к этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд».

Указанное определение сформулировано через призму понятия государственных потребностей (нужд), которые, бесспорно, находятся в основе закупок товаров, работ, услуг и определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Оно отличается не только содержательностью, но и видится логически выстроенным в части применения понятийного аппарата, закрепленного в ст. 3 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[5].

Однако некорректно в данном случае упоминать о конкретизации потребностей публично-правовых образований в правовых актах. Несмотря на то, что федеральные государственные нужды и размеры их финансирования предусмотрены в федеральном законе о федеральном бюджете, анализ федеральных законов «свидетельствует об отсутствии четко определенного перечня товаров, работ и услуг».

Объективно возникает неясность в аспекте того, какой именно правовой акт автор имел в виду. С учетом проведенного анализа нормативной правовой базы и юридической доктрины о контрактной системе в сфере государственных закупок следует признать, что государственный заказ – категория публичного права, поскольку прослеживается главенствующая роль административно-правовых положений в структуре госзаказа[6].

И государственный заказ, и муниципальный заказ можно определить как совокупность государственных потребностей (нужд), государственных, муниципальных заказчиков в товарах, работах и услугах, действующих в интересах и от имени публично-правовых образований. Данные потребности должны быть обозначены в извещении, проекте государственного контракта и удовлетворены посредством определения поставщика в установленном законом порядке.

Государственные закупки – это закупки товаров, работ и услуг для удовлетворения потребностей государственных и муниципальных нужд, а также потребностей отдельных видов юридических лиц. Такие закупки могут быть направлены на удовлетворение самых разнообразных потребностей заказчиков, начиная от закупок продуктов питания, заканчивая строительством здания[7]. Государственные закупки обладают некоторыми отличительными чертами от коммерческих тендеров.

Так, госзакупки:

- строго регламентированы законодательно (в том числе по сумме заказа и срокам проведения), и за отступление от установленного порядка закупок заказчику грозит ответственность;

- закупки нередко проводятся на условиях внесения обеспечения заявок на участие; 

- приоритет принадлежит государственным закупкам на конкурентных началах, а неконкурентный способ приобретения товаров, работ и услуг у единственного поставщика должен использоваться в ограниченных случаях.

Компании и учреждения, которые полностью или частично принадлежат государству, обязаны проводить закупки товаров, работ и услуг по нормам закупочного законодательства.

Все закупки можно разделить на три крупные группы:

1. Госзакупки по нормам Федерального закона от 05.04.2013г. (ред. от 27.02.2020) № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». По указанному закону закупаются государственные и муниципальные учреждения, которые ведут свою деятельность за бюджетный счет: больницы, образовательные учреждения, местные администрации и пр. Действие указанного закона распространяется на такие сферы, как планирование закупки, ее проведение, выбор победителя и подписание с ним контракта, а также его исполнение, приемку и оплату. Победитель в рамках закона № 44-ФЗ РФ может отбираться по критериям цены или по иным нестоимостным характеристикам (цена, опыт, квалификация участника и пр.).

2. Закупки по Федеральному закону от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» проводят отдельные категории юридических лиц. Это, в частности, компании с долей государственного участия не менее 50%, их дочерние компании и дочерние компании самих «дочек»; естественные монополии (нефтегазовый сектор, РЖД, Почта и пр.); учреждения, задействованные в регулируемых видах деятельности (например, водоснабжении и энергетике и пр.); бюджетные учреждения, закупающие товары, работы и услуги на гранты и субсидии, а также на собственные средства.

Указанный закон менее строго регулирует процесс отбора поставщика, и ключевые условия проведения закупок заказчик указывает самостоятельно и прописывает в Положении о закупке. Заказчики по Федеральному закону № 223- ФЗ вправе установить свои правила отбора поставщика, указать собственные сроки проведения закупки и пр. Исключение составляют закупки у единственного поставщика и субъекты малого предпринимательства. Такие закупки могут проводиться на электронных торговых площадках (ЭТП) четырьмя видами: аукцион, конкурс, запрос предложений и запрос котировок исключительно на электронных площадках.

3. Коммерческие закупки. Их проводят коммерческие организации, которые не входят в вышеперечисленные перечни. Они могут определять правила закупки самостоятельно с опорой на Гражданский кодекс Российской Федерации. Юридические лица и предприниматели, получающие бюджетные средства в соответствии с договорами и государственными контрактами, стали объектами государственного и муниципального финансового контроля еще в 2019 году[8].

В 2020 году поставщики должны по запросам финансовых контролеров предоставлять сведения, документы и другие материалы, необходимые для проверки, а также предоставлять фининспекторам допуск на свою территорию.

С начала 2020 года акт приемки поставщики формируют в Единой информационной системе, распечатывают на бумаге и передают заказчикам вместе с исполненным по контракту. Заказчик подписывает электронный и бумажный вариант акта, которые идентичны. С 01.01.2020 года пополнился и список информации, публикуемой контролирующими органами по результатам проверок, это представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению правонарушения[9].

Итак, в Единой информационной системе подлежат публикации: решения контролирующих- органов; их предписания об- устранении нарушения; представления об устранении- причин и условий, способствовавших совершению правонарушений. Единая информационная система обеспечивает полную информационную поддержку всех закупок и интеграцию с другими Информационными системами.

С 01.04.2020 г. с использованием ЕИС Федеральное казначейство будет осуществлять контроль за соответствием сведений об идентификационных кодах закупки и объемах финобеспечения для их проведения, содержащихся в: 

- извещениях о проведении торгов по данным плана-графика закупок; протоколах определения- поставщиков;

- проектах госконтрактов, направляемых победителям торгов[10].

Процедуры закупок проверяют на каждом из этапов – от планирования до исполнения обязательств по контракту, при этом главными контролирующими органами являются Федеральная антимонопольная служба и Федеральное казначейство. Однако не только эти два ведомства контролируют работу заказчика.

В декабре 2019 года Минфин РФ вынес на обсуждение проект закона «О внесении изменений в Закон № 44-ФЗ в части совершенствования порядка обжалования действий (бездействия) субъектов контроля». Документ предлагает:

1. Сделать подачу жалобы при проведении электронных торгов исключительно электронной. Подать ее можно будет только через ЕИС.

2. Предоставить право на подачу жалоб только участникам торгов, зарегистрированным в ЕИС.

3. Ввести однократность жалобы на положения закупочной документации от одного лица.

4. Ограничить срок подачи жалобы на положения закупочной документации половиной срока до момента истечения срока окончания приема заявок.

1.2. Формирование и исполнение государственного заказа

 

Любая государственная закупка начинается с этапа планирования. Планирование закупки осуществляется на основании плана закупок и плана графиков, это все что касается 2019 года, а вот с 2020 года план закупок отменяется. И на смену плану закупок и плану графиков приходит единый документ – новый план - график, который объединил в себе частично и план закупок и план графика. То есть вместо двух документов теперь будет один.

Так же отменили и обоснование закупки в соответствии с Федеральным законом от 01.05.2019 № 71 - ФЗ. Часть 7 статьи 18 Закона №44 - ФЗ утратила силу с 1 октября 2019 года. Теперь обоснованными будут признаваться те закупки, которые соответствуют правилам нормирования в соответствии со статьей 19 Закона № 44 - ФЗ и обоснования начальной (максимальной) цене контракта в соответствии со статьей 22 Закона № 44 - ФЗ.

Еще одно изменение в 2019 году Закона № 44 - ФЗ, коснувшееся плана графика. При внесение изменений план - график может осуществляться не позднее, чем за один день до дня размещения извещения (направления приглашения) либо заключения контракта (ФЗ от 01.05.2019 № 71 - ФЗ), а не десяти дней, как это было раньше. Все приведенные выше изменения, конечно же, являются положительными, в первую очередь для Заказчика, так как снижают на него нагрузку в части составления дополнительной документации, и уменьшают сроки от начала проведения закупочной процедуры до заключения контракта[11].

Что же касается изменений, вступивших в силу с 2019 года в части разработки закупочной документации, то одним из ключевых положений в Законе № 44 - ФЗ является организация закупок на основе каталога товаров, работ, услуг (далее – КТРУ), который предусматривает унифицирование наименований и требований к закупаемым ТРУ. Согласно нормам правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 8 февраля 2017 г. № 145 (далее - Постановление № 145), каждой позиции КТРУ присуща своя дата, начиная с которой у заказчиков возникает обязанность применять информацию, включенную в такую позицию КТРУ, то есть дата обязательного применения.

В соответствии с п. 4 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением № 145 (далее - Правила),заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию КТРУ с указанной в ней датой начала обязательного применения, при этом п. 3 Правил дает право заказчику в случае, если такая дата еще не наступила, по желанию использовать информацию из КТРУ[12].

Изучив КТРУ можно сделать вывод, что он далек от совершенства и большинство его характеристик являются размытыми, обобщенными и не дают точного описания необходимых заказчику товаров, работ или услуг (далее – ТРУ). То есть заказчику, для того, чтобы закупить необходимые ТРУ нужно внести кроме характеристик предусмотренных КТРУ, еще и дополнительные характеристики, соответствующие требованиям заказчика. Это в свою очередь влечет за собой необходимость обоснования каждой дополнительной характеристики ТРУ.

Просмотрев КТРУ можно заметить, что ГОСТы в нем не используются, но пункт 2 части 1 статьи 33 Закона 44 - ФЗ гласит: «использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика[13].

Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации, показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии». Из чего следует, что при описании объекта закупки заказчик (покупатель) должны пользоваться ГОСТами, при наличии, а если они имеются и заказчик (покупатель) их не применяет, то он должен обосновать причину их неиспользования. Но возвращаясь к КТРУ, заказчик (покупатель) сталкивается с другой ситуацией.

Все показатели, которых нет в КТРУ мы должны обосновать, т.е. если применим ГОСТы, он их тоже должен обосновать. Получается, независимо от того, применяет ли заказчик (покупатель) ГОСТы или нет, все равно он должен обосновывать их наличие или отсутствие. Обратимся теперь к пункту 25 части 1 статьи 93 Закона 44 - ФЗ[14].

«Признание несостоявшимися открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, электронного аукциона в соответствии с частями 1, 2 и 5 статьи 55.1, частями 1 - 3.1 статьи 71 настоящего Федерального закона. При этом контракт должен быть заключен с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 статьи 83.2 настоящего Федерального закона, и максимальному значению цены контракта, но не выше начальной (максимальной) цены контракта в сроки, установленные статьей 83.2 настоящего Федерального закона.

Дополнительно Департамент сообщает, что подпунктом "а" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44 - ФЗ предусмотрена возможность снижения цены контракта при исполнении контракта по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта, при условии, что возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом.»

Рассмотрев законодательство в сфере регулирования государственных закупок, можно сделать следующие выводы.

Во - первых, закон был принят «сырым и непроработанным». О чем говорят множество вносимых изменений.

Во - вторых, имеются противоречия и двойственность трактования некоторых статей и нормативно - правовых актов, а так же терминологии.

В - третьих, несмотря на множество вносимых изменений, законодательство в сфере государственных закупок требует внесение еще много корректировок, отмен и пересмотра.