Социологический тип правопонимания и его направления

С момента своего возникновения социология права имела междисциплинарный характер, поскольку исследования в этой области проводили как социологи, так и юристы.

Для обозначения социологических ориентированных концепций, созданных представителями правовой науки, используют социальные термины «социологическая юриспруденция» и «юридическая социология».

В социологических концепциях конца XIX – начала XX в. значительное место занимала полемика с юридическим позитивизмом. Критикуя принципы формально-догматической юриспруденции, сторонники социологического направления подчеркивали недостаточность нормативного подхода к праву. Они рассматривали право как целостный организм, все части которого подчинены единым законам, призывали изучать право во взаимодействии с другими элементами социальной системы. Последователи социологической юриспруденции противопоставили концепциям юридического позитивизма понимание права, как «живого», динамичного правопорядка.

Социологическая концепция права- тип правопонимания, основанный на представлениях о праве как реально сложившемся порядке в общественных отношениях; как нормах, отношениях, воспроизводящихся в социальной практике; как инструмента общественных преобразований.

С позиции социологического подхода к правопониманию, право предстаёт как социально обусловленный феномен, причины, источники и механизм действия которого заключены в самом обществе.

Социологическая концепция складывается в первой половине XX века в Европе, затем получает широкое распространение в США.

В отечественной юриспруденции попытки оценить право в его деятельностном плане предпринимались давно. Если коротко, то его суть можно выразить высказанными еще в начале XVIII веке словами профессора Н.К. Ренненкамфа:«Что не осуществляется, то не может быть признано правом».

В конце ХIХ-начале XX в.в. русский теоретик права С.А. Муромцев оформляет эти взгляды концептуально: «вместо совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Норма - атрибут правопорядка»[314].

Для С.А. Муромцева, право - порядок человеческих взаимоотношений. При таком подходе право отождествляется с социальным фактом.

Сходных позиций придерживались Б.А.Кистяковский,опубликовавший ряд фундаментальных работ по социологии права, Н.М.Коркунов - теоретик права и государства.

Подобные взгляды на право усилиями западных теоретиков права XX века Эрлиха (Австро-Венгрия) и Паунда (США) были «достроены» в целостную теорию, на основе которой и сформировалась социологическая школа права, имеющая, правда, разные ответвления - школа свободного «живого» права (Эрлих), правовой реализм, бихевиоризм и т.д. Представители юридико-социологической школы права требовали активной деятельности законодателя, правовых реформ, которые привели бы устаревшее «право в книгах» в соответствии с быстро развивающимся «живым правом».

Эти школы отразили существенные изменения в сопровождавших развитие капиталистического общества социально-экономических структур, которым уже не соответствовали многие правовые институты раннего капитализма.

Отсюда и требование к юридической науке - выйти за рамки догмы права, отказаться от «юриспруденции понятий» и обратиться к реальному движению общественных отношений в их правовой форме.

Б.А. Кистяковский, например, писал, что «право есть не только совокупность норм, а и жизненное явление... Оно иррационально и состоит из единичных конкретных индивидуальных правовых фактов»[315].

В таком подходе очевидно отличие от методологических установок позитивизма. Право рассматривается не только, как чисто юридическое, но и как более широкое социальное явление. Например, под таким правом понимаются «юридические действия, юридическая практика, правопорядок, применение законов и т.п. Право - реальное поведение субъектов правоотношений - физических и юридических лиц»[316].

По мнению В.А. Туманова, юридико-социологические концепции могут быть сгруппированы в три основных направления.

Для первого из них ключевым понятием стало « правоотношение». Право рассматривалось, прежде всего, как сумма правовых отношений общества в их статике и динамике и в этом смысле как правовой порядок общества[317]. Более того, по мнению представителей этого направления, и само государство «представляет собой юридическое отношение, субъектами которого являются составляющие его граждане»[318]. В.А. Туманов замечает, что в советской юридической науке 20-х г.г. преобладает понимание права как порядка отношений. Однако позднее эта концепция была объявлена вредительской, и общеобязательным стало определение права как системы норм, установленных государством. Ученый отмечает следующую тенденцию: советская социалистическая теория права совершила путь, как бы обратный проделанному западной теорией права. Последняя шла от юридического позитивизма к юридико-социологическим установкам, а первая, наоборот, - от социологического подхода к праву к позитивистским установкам[319].

Второе направление сделало исходным «правосознание»- важный компонент правовой действительности. С позиции представителей этого течения, право предстало по преимуществу как порождение или индивидуального сознания, или коллективных представлений, преобладающих в обществе. Наиболее известна в этой связи психологическая теория права Л. Петражицкого, анализ которой будет дан позже.

Третье направление - «правовой плюрализм»,или «институционализм в праве» - исходит из того, что государство в своей правотворческой деятельности не может, да и не должно охватывать всё «живое право», действующее в обществе. У государства нет монополии на право: в одном и том же обществе, в одно и то же время наряду с государственной могут существовать и иные правовые системы (например, «обычное право» определенной группы населения, «профсоюзное право и т.п.»).

Оценивая названное направление, в литературе отмечается, что, с одной стороны, с представителями «правового плюрализма» можно согласиться в том, что государство -законодатель не должно стремиться охватить своей регламентацией все сферы жизни общества, регулировать всё и вся. Имеется немало сфер, где такая регламентация не нужна или должна быть минимальна, оставляя простор для иных социальных норма. Однако, с другой стороны, это не основание для того, чтобы умалять роль права как государственного явления, тем более, что, чем сложнее становится современное общество, тем значительнее становится эта роль[320].

Наконец, следует иметь в виду, что в последние десятилетия наряду с «теоретической социологией права» широкое развитие получила «прикладная социология права»,которая использует конкретно-социологические методы для изучения правовых явлений, например, социологических аспектов законодательной деятельности и законотворческого процесса («законодательная социология»), судейского корпуса и карьеры судей, отношения отдельных групп населения к праву и отдельным правовым институтам и т.д.

Представители социологической школы права не отрицают нормативность в праве, но считают, что нормы права лишь часть права, и в их понимании оно не сводится к закону.

Действия, решения и отношения, имеющие правовой характер, признаются сторонниками рассматриваемого подхода основными «компонентами» права или собственно правом.

Позитивная сторона такого правопонимаиия очевидна. Главное, что выделяет его среди других концепций, это, во-первых, указание на его деятельностное начало: право формируется в действиях, деятельности, поведении людей и эти же действия (деятельность, поведение) опосредуют (нормируют, определяют) их границы, содержание. Такой подход принципиально отличается от нормативистского (нормативного), для которого правом является все, что находится «под сенью» юридического предписания, содержащегося в официальном документе, учреждаемым государственной инстанцией.

Во-вторых, в своем подлинном значении правом нужно признавать не то, что продекларировано (пусть даже и одобрено верховной властью) в письменных документах, а то, что получает воплощение на практике, в реальной жизни. Стремление придать праву действующий характер - несомненная заслуга этой научной школы. И для науки, и для юридической практики, формирования индивидуального и массового правосознания такой подход полезен.

Но есть и издержки. Прежде всего, существует опасность признать правом то, что изначально противоречит природе права, его принципам, правам человека.

В качестве спорных моментов социологической теории права Л.П. Рассказов выделяет следующие:

а) возникает опасность размывания права. Если под правом понимать реализацию законов, то теряются четкие критерии правомерного и неправомерного, ибо сама по себе реализация может быть законной и незаконной;

б) в силу переноса центра тяжести правотворческой деятельности на судей и администраторов появляется больше возможностей для произвола судебных и административных органов;

в) отсутствие прочной нормативной основы позволяет решать юридические дела в пользу экономически и политически сильного[321].

Наиболее значительным из социологических теорий права являются концепции следующих ученых: М. Вебера, Р.Иеринга, Е. Эрлиха и Л. Дюги.

М. Вебер считается одним из основоположников современной социологической теории. Ядро его социологической доктрины составляет понятие «социального действия», через которое определяется и предмет социологии»: «социология... есть наука, стремящаяся, истолковывая, понять социальное действие и тем самым каузально объяснить его процесс и воздействие».[322] Социальным Вебер считает «...такое действие, которое по предполагаемому действующими лицами смыслу соотносится с действием других людей и ориентируется на него»[323]. Следовательно, любая форма социальности для Вебера - это только вид человеческого поведения особого рода. Главным здесь является смысловая соотнесенность поведения. Для того, чтобы знать, какими внутренними побуждениями руководствуются субъекты социального действия, необходимо, по мнению Вебера, доказать наличие действующих форм социального взаимодействия. Вебер попытался сделать это посредством выделения в «социальном действии» ряда компонентов, содержание которых определяется их источником - феноменом «порядка». Основой социального действия в границах порядка выступает «господство», под которым понимается возможность обеспечить послушание данной группы приказам определенного содержания. Основным признаком господства является способность аппарата управления гарантировать порядок на данной территории путем угрозы или реального применения психического или физического насилия. Важнейшим условием успешного осуществления господства является его легитимность.

Вебер говорит о внутренней и внешней гарантии легитимности порядка.

Внутренняя легитимация порядка гарантируется за счет:

- эмоциональной преданности;

- через веру в абсолютную значимость порядка в качестве выражения нравственных, эстетических и иных ценностей;

- религиозно: верой в зависимость блага и спасения от сохранения данного порядка.

К внешне легитимированным порядкам Вебер относит условность и право. Условность - это обычай, который считается в определенном кругу людей значимым и нарушитель которого подвергается порицанию. Право - это порядок, внешне гарантированный возможностью принуждения, осуществляемого специальной группой лиц, задачей которых является охрана порядка или предотвращение его нарушений посредством применения силы. Таким образом, право рассматривается как важнейший элемент в системе господства, связанный с ней отношениями легитимности.

Сущностной чертой права Вебер считает наличие специальной группы лиц, которой дана монополия на применение насилия в интересах сохранения определенной формы господства.

То обстоятельство, что социальные отношения перерастают в право только тогда, когда возникает специальный аппарат принуждения, гарантирующий его эмпирическую значимость, красноречиво характеризует суть веберовской концепции права. Он не допускает никакой иной основы права, кроме отношений господства в чистом виде. У него отсутствует легитимационный дискурс права, и речь идет только о действующем праве, что является признаком правового позитивизма[324].

Р. Иеринг считал право совокупностью условий социальной жизни. По его мнению, специфика права состоит в том, что оно опирается на мощь государства, прежде всего на средства принуждения.

По Иерингу, основные элементы права:

-   связь с принуждением;

 -   нормативность;

 -  цель.

Специфика принуждения, осуществляемого правом, состоит в том, что оно легитимировано со стороны государства. Свои собственные правила или законы могут устанавливать различные ассоциации: церковь, политическая партия, общество защиты животных, однако эти правила и законы соблюдаются добровольно, а не принудительно. Если верующий не выполняет необходимые предписания, он может быть исключен из лона церкви, однако гражданин, нарушающий закон, не может быть «исключен» из общества.

Отличие правовой нормы от моральной состоит в ее императивности и обязательности. Эти нормы устанавливаются государством и реализуются государственными институтами. Для чего право существует, т.е. каким целям оно служит, можно узнать из содержания права.

Конкретно-социологические последования права одним из первых начал проводить австрийский юрист Е.Эрлих.

Исследования, проводимые ученым, показали, что реальные правовые отношения нередко расходятся с предписаниями закона. По подсчетам Эрлиха, Австрийское гражданское уложение фактически применяется лишь на 23, остальные положения кодекса представляют собой не что иное, как мертвые нормы.

Для вынесения решения по конкретному делу, полагал ученый, юристу необходимо знать не только законодательство, но и «живое право», действующее в общественных союзах – в семье, коммерческих объединениях, ассоциациях и т.п. При обнаружении пробелов или противоречий в законе судье предлагалось руководствоваться нормами «живого права». Свои наблюдения и выводы Эрлих подытожил в книге «Основы социологии права» (1913), которая считается первым учебником по юридической социологии для высшей школы. В книге подчеркивалось, что «социологии права следует начать с установления живого права. Ее внимание необходимо направить на рассмотрение конкретного, а не абстрактного, ибо только конкретное можно наблюдать … Только конкретные обыкновения, отношения реальной власти, правовые отношения, договоры, уставы акционерных обществ, завещательные распоряжения образуют те нормы, которыми регулируется поведение людей».[325]

Эрлих утверждал, что во все времена центр тяжести в развитии права находился не в законодательстве и не в учении о праве, а в самом обществе. Именно в общественной среде происходит стихийный процесс образования права, и как раз это «живое» право является предметом изучения науки и философии. Отсюда и та роль, которую играют в изучении права методы эмпирического исследования: наблюдение конкретных правовых явлений, юридически значимого поведения людей и общественных организаций. По мнению Эрлиха, люди рассматривают свои права, исходя не из юридических положений, а как нечто, непосредственно вытекающее из социальных взаимосвязей.

Внутренний порядок человеческих союзов и исторически, и логически предшествует правовым установлениям и, поэтому, является фундаментом, на котором строится право.

Как показывает Эрлих, внутри социальных союзов действуют правила поведения, которые люди признают в качестве общеобязательных. К этим правилам он относит: нормы права, морали, искусства, моды. Юридические нормы имеют ту же природу, что и все остальные. Элемент принуждения, как отмечает он, присущ не только правовым, но и другим социальным нормам

Государство представляет лишь один из многих правовых союзов, существующих в социальном пространстве, наряду с семьей, церковью, хозяйственными корпорациями. Поэтому правовым нормотворчеством занимается не только государство, но и указанные выше объединения.

По Эрлиху, нормы права вытекают из общественных фактов, коренящихся в убеждениях людей, объединенных в общественные союзы. Этими фактами Эрлих считает использование, господство, владение и проявление воли. Государственное принуждение в процессе образования норм права вовсе необязательно, за исключением лишь норм судебного приговора. Правовые нормы возникают в контексте «живого» права, действующего в обществе и идущего всегда впереди государственного права. Полагаем, что в этом позиция Эрлиха легко уязвима, ибо не дает возможности отличить право от обычаев и традиций. Кроме того, не видно, как решается основная задача права - сглаживание противоречий между частными и общественными интересами.

В центре внимания социологической концепции права Л. Дюги находится проблема общественной солидарности, которую он считает основополагающим фактом социальной жизни. Солидарность — это закон общественного организма, в соответствии с которым этот организм функционирует.

Из того, что солидарность является фактом общественной жизни, Дюги выводит три правила поведения человека:

- никто не должен препятствовать достижению цели солидарности, а напротив, все должны сотрудничать в достижении этой цели;

-   человек должен воздерживаться от поступков, противоречащих цели солидарности;

- каждый должен делать все, что в его силах для укрепления общественной солидарности.

Право считается одним из аспектов общественной солидарности, участвующим в ее сохранении. Поскольку солидарность является объективным фактом, то Дюги полагает возможным установить норму объективного права, свободную от всякой субъективности.

По его мнению, государство не является Левиафаном, подавляющим человеческую свободу, а есть лишь проявление индивидуальной воли правителей, задача которых состоит в выполнении определенной социальной функции - организации деятельности общественных структур и контроля за ними. Дюги считает общественную солидарность настолько важной, что предоставляет судьям право аннулировать постановления властных органов, которые могут нанести ей ущерб.

По мнению исследователей, концепция Дюги странным образом колеблется между анархизмом и тоталитаризмом. С одной стороны, он говорит о необходимости строгого контроля за государственным аппаратом, рекомендует самоуправление и децентрализацию, а с другой, отвергает необходимость индивидуальных прав, поскольку общественная солидарность «снимает» в себе все индивидуальные притязания. Тем самым он и подрывает государственный суверенитет, и игнорирует права личности[326].

В теоретическом обосновании методов социологической юриспруденции видную роль сыграл Р.Паунд, мировоззренческой основой которого послужили идеи прагматизма – ведущего направления в философии США начала XX в.

Философия прагматизма учит, что любые теоретические построениями необходимо оценивать с точки зрения их практического значения, или пользы. Следуя этому принципу, Паунд призывал юристов не ограничиваться изучением «права в книгах» (т.е. права в законе, в нормативных актах), а обратиться к анализу «права в действии». Юридическая наука, считал он, призвана показать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей.

Социологическая направленность концепции Паунда наиболее ярко проявилась в трактовке права как формы социального контроля. Согласно взглядам ученого, право является одним из способов контроля за поведением людей наряду с религией, моралью, обычаями, домашним воспитанием и др.

Такой подход ориентировал юридическую науку на изучение права в контексте социальных отношений, требовал учитывать взаимодействие правовых норм с иными регуляторами общественной жизни.

Ученый полагал, что первоначально, в древности, механизмы социального контроля находились в нерасчлененном состоянии, и право не отделялось от религии и морали. Значение правовых способов воздействия на поведение индивидов возрастает вместе с развитием государства начиная с XVI в. В современную эпоху, когда государство берет на себя бремя разрешения конфликтов индустриального общества, право становится важнейшим средством осуществления социального контроля. «Все остальные виды социального контроля сегодня действуют под надзором и в соответствии с требованиями права».

Паунд различает в современном праве три аспекта. Во-первых, право – это правовой порядок или режим регулирования социальных отношений посредством систематического и упорядоченного применения силы органами государства. Во-вторых, правом называют официальные источники, которые служат руководством при вынесении судебных и административных решений (в этом смысле говорят, например, о праве отдельного штата).

И наконец, в-третьих, право есть судебный и административный процесс.

Сведенные воедино, названные элементы дают определение права как высокоспециализированной формы социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса».

Цель права, согласно концепции, состоит в улаживании социальных конфликтов и достижении цивилизованных отношений между людьми. В настоящее время, писал Паунд, «наметилась тенденция к тому, чтобы осознанно направить правовые и политические институты на утверждение общечеловеческих ценностей».[327]

Психологическая концепция права - тип правопонимания, основанный на представлениях о праве как психическом явлении. Наиболее основательное развитие она получает в трудах Л.И. Петражицкого, который исходил из того, что право и мораль являются психическими феноменами и различаются между собой по типу эмоций. К эмоциям учёный относил всякие двигательные стимулы и импульсивные побуждения, не сводя их только к чувствам удовольствия и страдания. При этом он выделял два вида эмоций: направленные к конкретному объекту (страх, голод, жажда) и абстрактные, проявляющиеся в качестве стимула различных действий (правовые, моральные, эстетические).

Под правом «в смысле особого класса реальных феноменов», ученый понимал те этические переживания, эмоции, которые имеют атрибутивный характер. На этом основании Петражицкий выделял право позитивное, официальное (нормы веления, запреты, обращенные к лицам, подчиненным праву и правоотношениям) и право интуитивное, определяемое психологическим отношением к праву объективному, официальному. Истоки интуитивного права коренятся в психике людей и складываются из того, что они, их группы и объединения переживают как право. Интуитивное право возникает и действует по законам индивидуальной психики без помощи «посторонних авторитетов». Позитивное право обладает единой структурой правил для всего сообщества, оно выражено в законах, иных решениях государственной власти и, как считал Петражицкий, мало доступно гражданам. С интуитивным же правом человек сталкивается на каждом шагу, оно соответствует индивидуальным обстоятельствам конкретного человека, более динамично и адаптивно в отличие от позитивного права, которое часто отстает от общественных изменений. Права и обязанности интуитивного права - универсальны, в то время как права и обязанности позитивного права - временные и локальны.

Интуитивное право представлялось как класс психических явлений, императивно-атрибутивных переживаний. Императивные, или нравственные, эмоции предполагают одностороннее переживание лицом обязанности совершать то или иное действие в пользу другого лица.

Однако оно не сопровождается другой стороной права потребовать выполнения данной обязанности (переживание прохожим обязанности подать милостыню не сопровождается переживанием нищим права потребовать от прохожего выполнения такой обязанности). Императивно-атрибутивная эмоция является двусторонней: переживание одним лицом обязанности по отношению к другому лицу сочетается с переживанием последним права потребовать выполнения данной обязанности (отношения продавца и покупателя, должника и кредитора). Из двусторонних императивно-дистрибутивных эмоций складывается интуитивное право. Поскольку императивно-атрибутивные эмоции объективизируются различными способами и в разных сферах, область позитивного права наполняется множеством нормативных систем. Соответственно, Л.И. Петражицкий выделяет законное право, судебное право, обычное право, официальное и неофициальное право, книжное право. Психологическая теория тем самым утверждает идею правового плюрализма. Понятия права и правосознания (в определенной мере и правоотношения) данный подход идентифицирует. В понимании Петражицкого право выполняет дистрибутивную (распределительную) и организационную функции. Заслуге ученного принадлежит основательная разработка проблемы правовой практики – важнейшего организационного ресурса права, призванного очищать психику людей от асоциальных склонностей, ввести в сознательное русло те стремления, которыми человек руководствуется спонтанно. Очевидно, что такой подход сближает психологическое и социологическое правопонимание.

Идеи Петражицкого получили развитие в трудах скандинавской школы (Росс, Оливекрона и др.).

Заметное влияние психологическая школа права оказала на развитие социологического направления в США и в других странах.

Психологическое направление к пониманию права получило развитие в трудах таких российских ученых, как Н.С.Тимашев [328] и М.А. Рейснер [329].

В настоящее время так называемый антропологический тип правопонимания развивается прежде всего в русле таких взаимосвязанных подходов, как феноменологический, экзистенциальный, герменевтический и т.п., сторонники которых трактуют право как продукт индивидуальной интуиции, формирующейся в конкретной жизненной ситуации, как социальные нормы, обладающие признанием субъектов и содержащие в себе момент их взаимного обязывания, как порядок социального общения, обеспечивающий развитие свободной экзистенции (т.е. существование бытия) и т.п.[330]

Следует обратить внимание, что психологическое направление, включающее в себя различные концепции права как своеобразной социально-психологической реальности, которая, существует в психике человека и поддается опытному эмпирическому наблюдению, является разновидностью антропологического (от греч. аntropos – человек) направления в праве. С точки зрения методологии своего подхода к анализу и трактовке права данное направление, как и социологический тип правопонимания, является позитивистским, поскольку ограничивает свое видение права лишь эмпирическим уровнем анализа. Г.В.Мальцев в этой связи замечает следующее: «тот пласт реальности, который изучает юрист антрополого-позитивистской ориентации представлен эмоциями, переживаниями, подсознательными реакциями, интуицией, генетическими программами человеческого поведения… Все это является объектом естественно-научного знания в области психологии, психиатрии, медицины, биологии, генетики и т.д.»[331].

В рамках антропологического направления, кроме психологических, выделяют феноменологические, экзистенциалистические и герменетические концепции права.

 Феноменологические концепции права берут свое начало от получившего развитие в XX в. феноменологического направления в философии, основатель которого является немецкий философ Э.Гуссерль (1859-1938). Феноменология (учение о феноменах, т.е. явлениях) представляет собой особую методологию познания объекта исследования через анализ тех исходных феноменов сознания, в которых содержится изначальное преставление о сущности данного объекта (точнее – о его обобщенном образе, сложившемся в сознании познающего субъекта на основе интеллектуальной интуиции). Такой интуитивный обобщенный образ предмета в феноменологической философии получил название «эйдос».

В российской теории права наиболее ярким сторонником данной концепции был Н.Н.Алексеев (1879-1961).[332]

Существо анализируемого подхода хорошо выразил современный французский исследователь Ж.-Л. Бержель: «Особенность правового феномена заключается в том, что он по сути своей относителен: его внутренняя идея и его внешнее проявление варьируется в зависимости от времени и пространства и обусловлены конкретными правовыми системами, т.е. зависят от своего окружения».[333]

В настоящее время самые различные концепции понимания права объединяются в рамках феноменологического подхода на основе идей о субъективной относительности наших представлений о предмете познания, об обусловленности процесса познания спецификой внутреннего мира познающего субъекта и внешним социальным контекстом его бытия. В современной российской юриспруденции к приверженцам феноменологического направления правопонимание относит себя, в частности, А.В.Поляков, являющийся сторонником коммуникативной концепции права и определяющий его как специфический феномен, существующий в виде «психосоциокультурной коммуникативной системы».[334]

Следует отметить, что основы коммуникативной концепции права были заложены в трудах уже упомянутого ранее немецкого юриста Н.Лумана (1927-1999). Правда, если Луман видел специфику правовой коммуникации, выделяющую ее из числа иных коммуникативных систем (моральных, политических т.д.) в присущей данной системе двоичном коде «законное / незаконное»[335], то А.В.Поляков связывает отличительный признак правовой коммуникации с наличием такого организующего начала, как правомочие, реализуя который управомоченный субъект «регулирует поведение других субъектов, определяя правовое пространство коммуникаций».[336]

При этом под правомочием он понимает «возможность для субъекта свободно (тем или иным образом) действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих правомочиию».[337]

Экзистенциалистское направление антропологического направления к пониманию права сформировалось на основе философии экзистенциализма (от лат. existential – существование, бытие).

В центре внимания данной философской концепции находится проблема свободы как личного выборы человека, который он делает в соответствии или вопреки условиям своего существования. Представители этого направления М.Хайдеггер, К.Ясперс, Ж.-П.Сартр по-разному определяют понятие свободы, но все они трактуют ее как тяжелое бремя, которое должен нести человек, чтобы оставаться личностью в окружающем его мире, стремящемся подавать человеческую индивидуальность, лишив его личностного начала.[338]

Одной из заметных фигур в области философии экзистенциализма был русский юрист и философ Н.А.Бердяев (1847-1948), который значительное внимание уделял проблемам правопонимания, оставаясь при этом преимущественно в рамках естественно-правового типа правопонимания. Мыслитель рассматривал ключевую категорию экзистенциалистской философии – категорию свободы – в качестве духовного, божественного начала, присущего человеческой личности как духовному существу, несущему в себе образ и подобие Бога. В земном мире, говорил он, свобода проявляется лишь в духовных неотчуждаемых правах человека – в свободе духа, свободе совести, свободе мысли и слова. В этом смысле он писал: «Право есть свобода, государство – насилие, право – голос Божий в личности, государство – безлично и безбожно».[339]

Он критиковал формальное равенство, закон, основанный на таком равенстве, и государство, обеспечивающее реализацию этого закона, за игнорирование неповторимых, качественно своеобразных единичных прав отдельных лиц, за пренебрежением тайной индивидуального начала.

Эта смыкающаяся нередко с анархизмом критика государственного начала и защита индивидуальной свободы самовыражения личности в ее противодействии безличному миру, стремящемуся подавить индивидуальное начало, сделать человека таким, «как все», составляет основное содержание как теологических, так и атеистических концепций экзистенциалистического подхода к праву, получивших распространение в современной западной юриспруденции.[340]

Герменевтическое направление правопонимания сформировалась на основе философской герменевтики (в переводе с греческого – толкование, объяснение), возникшей в середине XX в. как составная часть экзистенциально-феноменологического направления современной западной философии и берущий в свое начало в работах немецких философов М.Хайдеггера и Х.Г.Гадамера.

Это течение философской мысли исходит их того, что неотъемлемой характеристикой человеческого бытия является понимание человеком окружающего его мира путем интерпретации смыслов явлений и процессов этого мира, который при этом рассматривается как своего рода текст. Основным методологическим постулатом философской герменевтики, трактующий процесс познания как толкование смысла бытия, является тезис об обусловленности понимания неким предварительным знанием (пред- пониманием, пред- знанием, пред- суждением и т.п., содержащими гипотезу о сущности познаваемого явления), которое в значительном мере предопределяет процесс познания.

Герменевтическое правопонимание представляет собой активный творческий процесс интерпретации правовых явлений, в ходе которого познающий субъект формирует собственное видение права, основанное на своем пред- знании, т.е. на своих интуитивных представлениях, своем правовом чувстве и т.п. А поскольку правоприменитель (и прежде всего судья) понимает и применяет нормы через такое «желаемое право, часто неосознаваемое, интуитивное, зависящее от ценностных предпочтений … и возникающее под влиянием правового чувства»[341], то это желаемое или интуитивное право каждый раз по-новому корректирует нормы применяемого законодательства, формируя, таким образом, то право, которое наиболее адекватно той или иной конкретной жизненной ситуации.

В современной российской юриспруденции одним из наиболее заметных сторонником герменевтического правопонимания является А.И.Овчинников. [342]

Оценивая антропологического понимания права по теоретико-методологическим характеристикам, В.В.Лапаева полагает, что она тяготеет к социологическому правопониманию и в значительной мере повторяет как его достоинства, так и недостатки, связанные с ограниченностью позитивистской методологии. Отличая между этими двумя подходами автор видит в том, что социологический тип правопонимания видит истоки «живого» права в социальных отношениях между людьми, а антропологический делает акцент на природно-биологических характеристиках человека как субъекта права. Во мнении В.В.Лапаевой, «практическое значение антропологического типа правопонимания связано прежде всего с тем и, несомненно, весьма значимыми, познавательными возможностями, который он дает для изучения сложного комплекса социально-биологических факторов, влияющих на позицию законодателя и правоприменителя в процессе познания, создания и применения права».[343]

Полагаем, что сущностью направлений, школ и персоналий, которые объединены эмпирико-позитивистской парадигмой, является то, что они отвергают наличие метафизических предпосылок права и утверждают, что право не открывается, а создается с учетом опыта и истории. Эмпирико-позитивистский подход признает только положительное данное и отвергает не только критику от имени справедливости, но и вообще любую нормативную критику, выходящую за пределы нормативной силы фактическ