Нормативная концепция права и ее школы.

 

Если говорить в целом о юридическом позитивизме, следует сказать, что это такое направление в юриспруденции, сторонники которого ограничивают задачи юридической науки изучением действующего права с формально-догматических позиций, без рассмотрения того, насколько оно справедливо и каким социальным идеалам служит.

Возникновение юридического позитивизма относится к первой половине XIX в. и связано с процессами утверждения промышленного капитализма в странах Западной Европы.

Решающую роль при этом сыграли процессы формирования в наиболее развитых странах национального рынка, потребовавшие ликвидации пережитков средневекового партикуляризма, расширения сферы законодательного регулирования общественных связей и установления единого для всей страны правопорядка. На этой почве сложились ранние концепции юридического позитивизма, которым характерны идеи верховенства закона как источника права, отождествление правовых норм с предписаниями государственной власти. Юридический позитивизм пришел на смену доктринам естественного права, занимавшим господствующее положение в европейской социально-философской мысли XVII-XVIII в.в.

Начало теоретическому обоснованию принципов юридического позитивизма положил английский юрист Джон Остин (1790-1859). По влиянием его трудов в правовой науке Англии и США сформировалась представительная школа, получившая название аналитической юриспруденции.

Сфера распространения юридического позитивизма значительно расширилась к концу XIX в., когда позитивистские доктрины утвердились в правоведение стран континентальной Европы. К этому же времени относится зарождение юридического позитивизма в России. Ее виднейшие представители на рубеже XIX-XX в.в.: в Германии – Карл Бегбом (1849-1927); во Франции – Адемар Эсмен (1848-1913); в России – Габриэль Феликсович Шершеневич (1863-1912).

В XX столетии юридический позитивизм распадается на ряд новых учений и школ. Ведущими среди них выступали такие направления как, нормативизм и лингвистическая теория права.

Нормативная концепция права – учение, отождествляющее право с установлениями (предписаниями), одобренные государственной властью. В основе данного типа правопонимания – представление о нормативности как основополагающем признаке права.

Этот подход имеет два направления: классическое и неоклассическое.

 Первое направление сформировалось в рамках зарубежного правоведение и связано с именем Г.Кельзена и именуется нормативистским. Г.Кельзен – профессор Венского университета, составитель проекта Конституции Австрии 1920г. Самая известная его работа – «Чистая теория права» (1934; в заголовок вынесено авторское название нормативизма).

По Кельзену, праву как миру должного противостоит мир сущего или сама социальная жизнь. Юридические нормы обязаны своим возникновением и развитием не реальным общественным отношениям, а формально-юридическим установлениям государства или некой «суверенной главной норме». Наличие этой основной нормы определяет пирамидальное построение права, при этом каждая норма черпает свою юридическую силу в норме, занимающей более высокую по сравнению с ней ступень пирамиды. Право (как и государство), в понимании Г.Кельзена, есть нормативно установленный правопорядок.

Кельзен – австрийский теоретик права, пытавшийся построить «чистую теорию права», опираясь на философию. Он исходил из того, позитивная правовая наука может быть построена двумя способами: или по образцу точных наук, как социология, занимаясь при этом анализом властных отношений; или беря право в совокупности объективно значимых норм, как это делают юристы. Во втором случае позитивная наука о праве превращается в науку о фактически значимых нормах, т.е. в научную догматику, свободную от всех неметафизических (внепозитивных) элементов. Кельзен писал, что он попытался развить чистую теорию, то есть очищенную от всякой политической идеологии и всех естественнонаучных элементов, осознающую свое своеобразие, то есть самозаконодательный характер своего предмета. Целью является поднятие юриспруденции, которая до сих пор растворялась в политико-правовых соображениях, на высоту наук духе. Следовало развить те ее тенденции, которые касаются не сознания, а исключительно только познания права и приблизить ее результаты к идеалу всякой науки – к объективности и точности, насколько это только возможно.

Иными словами, «чистой теорией права» Кельзен назвал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. Современные юристы, писал он, обращаются к проблемам социологии и психологии, этики и политической теории, пренебрегая изучением своего собственного предмета. Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, как доказывают приверженцы соответствующих концепций, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права. При обосновании этих положений ученый опирается на философию неокантианства, сторонники которого разграничивали две области теоретических знаний – науки о сущем и науки о должном.

К первой группе наук, согласно взглядов Кельзена, относятся естественные науки, история, социология и другие дисциплины, изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей.

Вторую группу – науки о должном – образуют этика и юриспруденция, которые исследуют нормативно обусловленные отношения в обществе, механизмы и способы социальной регламентации поведения людей. В науках о сущем главным постулатом выступает принцип объективной причинности, в науках о должном- принцип вменения.

В соответствии с этим учением нормативисты призывали освободить юриспруденцию от исследовательских приемов, заимствованных из других отраслей познания. Как подчеркивал Кельзен, чистая теория «не отрицает того, что содержание любого позитивного юридического порядка, будто то право международное или национальное, обусловлено историческими, экономическими, моральными и политическими факторами, однако оно стремиться познать право с внутренней стороны, в его специфически нормативном значении».

Чистота теории предполагает также исключение из нее идеологических оценок. Кельзен одним из первых поставил задачу деидеологизации правоведения, создания строго объективной науки о праве и государстве. Согласно его воззрениям, подлинная наука носит релятивистский характер, так как признает возможность существования в обществе множества систем идеологии и отрицает превосходство какой-либо из них над другими. Чистая теория права, писал Кельзен, стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право «таким, каково оно есть, а не каким оно должно быть». Подлинно научная юридическая теория отказывается оценивать право с точки зрения справедливости или общественных идеалов; ей надлежит раскрыть сущность позитивного права с помощью анализа его структуры.[269] 

Основную задачу своего учения Кельзен видел в обнаружении неизменных принципов всякого позитивного законодательства. Он сосредотачивает внимание на исследовании позитивного, то есть действующего права. Перспектива справедливости исключается им из программы теории права на том основании, что существует множество равнозначных концепций справедливости и объективный выбор между ними невозможен. На этом основании Кельзен заключает, что каждый человек должен сам делать выбор в пользу той или иной модели справедливости[270].

Кельзен определяет право через правила и полномочия, а также исходя из понятия санкции. Он утверждает, что если совершено противоправное действие, то оно обязательно должно повлечь за собой следствие в виде соответствующих санкций. Источником этой санкции является внешняя властная инстанция. Основные правовые предписания Кельзен конкретизирует с помощью понятия «уполномочивания», которое занимает принципиальное значение в его учении. По Кельзену, предписание имеет правовой статус лишь в том случае, если оно исходит от некоторого органа, который уполномочен на совершение определенных действий. Именно благодаря уполномочиванию, на смену власти по произволу приходит власть права.

Полномочия передаются в иерархическом порядке, от самой высокой инстанции к конкретным исполнительным институтам и лицам. Категория полномочия представляет собой чисто внутриправовое и формальное понятие, и на этом основании Кельзен делает следующий вывод: «Любое произвольное содержание может претендовать на правовой статус. Нельзя назвать человеческого поступка, который сам по себе в силу своего содержания, не мог бы быть использован в качестве правовой нормы»[271].

Этим высказыванием ученый лишь хочет оттенить тот факт, что на основании лишь содержания определенного предписания невозможно утверждать, что оно является правовым или не является таковым.

Специфику правового принуждения Кельзен видит в том, что оно имеет форму правила. Распоряжение представителя исполнительной власти является частным случаем применения более общего правила. Поэтому иерархическое устройство правопорядка распространяется, по утверждению Кельзена, не только на полномочия, но и на правила.

В соответствии с этим, правовым является то принуждение, которое исходит от обладающей соответствующими полномочиями инстанции и, вдобавок к этому, имеет правила или представляет конкретный случай более общего правила. Таким образом, право образующая форма, иерархия правил и требование одинакового подхода к однотипным случаям являются достаточными гарантиями против правового произвола даже вне перспективы справедливости.

Остающиеся пробелы в понятии права Кельзен предлагает дополнить посредством введения так называемой «основной нормы», предписывающей подчинение конституции или, соответственно, законодателю. Из этой нормы в иерархическом порядке вырастают остальные нормы. Любая норма является действенной только в том случае, если она принята в соответствии с определенным правилом, причем базисной нормой правового порядка является постулированное высшее правило, исходя из которого, юридические нормы создаются или отменяются.

В конце своей жизни Кельзен изменил определение права и предложил понимать под ним совокупность отдельных судебных решений, объединенных единой системой легализации.

Как отмечают современные ученые, самое уязвимое для критики место в теории Кельзена состоит в том, что «основная норма» - будь это исторически первая конституция или конституция конкретной страны в данное время не имеет легитимации. Она принимается за факт, из которого выводятся все остальные нормы, но сама не имеет субстанциальной опоры. Другой логической ошибкой в «чистом учении о праве» является допущение, посредством которого фактические аспекты (т.е. сущее) вводится в нормативную структуру (должное)[272].  

Учение Кельзена оказало огромное воздействие на теоретические представления и юридическую практику в странах Запада. Распространение нормативистских концепций привело к тому, что правоведы стали больше уделять внимание противоречиям в праве, созданию системы национального законодательства. С идеями нормативизма связано также широкое признание в современном мире институтов конституционного контроля (создание специального органа конституционной юстиции впервые было предусмотрено в Конституции Австрии 1920г., которую отредактировал Кельзен).[273]

Другой представитель нормативной концепции права является Г.Харт, заслуга которого видится в том, что он внес в развитие теоретико-правового позитивизма дифференцированное понятие «правовой действительности».

Формирование взглядов Харта происходило в обстановке острых дискуссий, развернувшихся в европейском правоведение после Второй мировой войны. Идеологии либеральной демократии подвергли критике тогда позитивистские доктрины, утверждая, что отказ юридического позитивизма от моральных и политических оценок действующего законодательства неизбежно ведет к признанию легитимности любого общественного строя, в том числе фашизма. Позитивистская юриспруденция, доказывали ее противники, объективно способствовала упрочению тоталитарных режимов в странах континентальной Европы. На этой волне резко возрос интерес к концепциям естественного права, позволявшим обличать антидемократические режимы с позиций общечеловеческих ценностей и неотъемлемых прав личности.

С другой стороны, представители юридического позитивизма под давлением критики приходят к осознанию того, что правовая доктрина не может полностью отказаться от рассмотрения морального и политического содержания права, его социальной роли, заложенных в нем идеалов общественной жизни и т.п.

К числу правоведов, выступающих за обновление позитивистских учений, принадлежал и Харт.

Отходя от определения права Остином как «приказа суверена», Харт вместе с тем критикует и естественно-правовые теории и характеризует естественно-правовое положение о том, что «несправедливое право - это неправо» как парадокс, преувеличение или «просто ошибку». Подобное утверждение, замечает он, равносильно такому же ошибочному утверждению, что «законы - это не право»[274].

Он определяет право как единство двух типов правил: основных, связанных с санкциями, и второстепенных, передающих правовые полномочия. В полном соответствии с программой правового позитивизма Харт апеллирует для легитимации правовых норм к конкретной действительности. Эта действительность определяется не только внешним социальным одобрением, но и внутренним согласием граждан, которые могут добровольно некоторые нормы признать, подобно тому, как они признают правила игры.

В дополнение к теории Кельзена Харт вводит в определение права, наряду с понятиями «власти» и «полномочия», понятие «признания», которое имеет значительную психологическую загруженность. Посредством этого понятия Харт говорит о том, что следование праву является не обязанностью и не абсолютной необходимостью, а свободным волеизъявлением. Если действенность права определяется обязанностью или абсолютной необходимостью, как полагал Кельзен, то это значит, что людьми правит страх наказания. Но, к счастью, таких очень немного. У большинства следование праву является свободным проявлением воли.

В основе правовой теории Харта лежит достаточно примитивная модель общества, построенная вокруг первичных правил поведения. Эти правила содержат ограничения на свободное использование силы, не поощряют обман, воровство и тому подобные деяния. Но уже в таком обществе существуют напряженные отношения между теми, кто соблюдает правила (их большинство), и теми, кто их отвергает (их меньшинство). К этим первичным правилам Харт добавляет три вторичных: правило признания, правило изменения и правило правосудия. Правило признания помогает преодолеть неопределенность социальной структуры, правило изменения вносит в социальные нормы динамичность, указывает пути их корректировки. Неэффективность и расплывчатость социального принуждения преодолеваются правилами правосудия, которые позволяют отдельным лицам принимать властные решения в конкретной ситуации.

Таким образом, первичные правила, по Харту, налагают обязанности, а вторичные наделяют властью. Главное назначение правовой системы в этом случае состоит в том, чтобы соединить первичные правила, устанавливающие обязанности, с вторичными правилами признания, изменения и правосудия.

Харт, называя свою основную работу «The Concept of Law»[275], дaёт понять, что дело для него заключается в прояснении того, что такое право вообще. В этой работе речь идет о праве как таковом, исторические особенности права при этом не рассматриваются. Исходя из философско-позитивистского понимания характера категорий, Харт сформулировал «новый метод» формального понимания юридических понятий. По Харту, мы можем понять значение юридических понятий только в контексте. Однако такой анализ, проведенный Хартом, по мнению Ю.В. Тихонравова, игнорирует организационную роль юридических понятий. Юридические понятия определяют определенную совокупность фактов и выводят из нее определенную совокупность юридических последствий. Более того, такое понимание юридического понятия лишает теорию права одной из важнейших сущностных её особенностей, а именно - способность формировать более общие понятия, которые используются во всех отраслях права[276].

Как указывалось ранее, Харт разграничивает внутри правовой системы два типа норм, которые одновременно остаются и взаимосвязанными. Харт рассматривает право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» норм-правил, восходящих к так называемой высшей норме признания.

Первый тип - первичные нормы, заключающиеся в себе совокупность норм, требующих от людей действовать или воздерживаться от действия. Первичные нормы представляют собой такие законодательные установления, которые были изготовлены суверенным органом (то есть парламентом), и вследствие этого обстоятельства возникли определенные обязанности, обязательства и правомочия.

Вторичный тип норм представляет собой совокупность норм, определяющих процессы создания, изменения и функционирования норм первого типа. Последние нормы подразделяются на нормы - признания (указывающие на существования других правовых норм), нормы изменения и нормы процесса (то есть правила вынесения судебного решения).

Последняя разновидность, по сути дела, предстаёт правилами «о правилах», то есть такими нормами, которым судья, работники гражданской службы, правительственные министры и другие лица должны следовать в процессе применения или толкования закона.

Нормы изменения означают согласованные правила, предусмотренные на случай необходимых изменений в действующем законе. Например, в ситуации, когда меняются законы о выборах, парламентские выборы могут в итоге привести к новому парламенту и новому правительству, которые затем могут привести изменения в первичных нормах.

Нормы - признания обусловливают то, что закон является законом лишь при условии, если он признан таковым, поскольку он исходил из признанного, учрежденного и в этом качестве воспринимаемого источника права.

Харт утверждает, что лишь в том случае правовая система может действовать эффективно, когда существует реальное сочетание первичных и вторичных норм; он считает, более того, что соединение первичных норм - обязательств с вторичными нормами признания, изменения и процесса способно дать ключ к решению всех вопросов юриспруденции. Отсутствие вторичных правил, согласно Харту, есть признак правовой системы примитивного, традиционного сообщества. Там, где нет такого различения юридических правил, не существует и парламентского процесса, который оказывает обычно содействие в их различении и обособлении[277].

Оценивая теорию правил Харта, заметим, что в ней отсутствует критический дискурс, что указывает на её позитивистский характер. Определение права как союза первичных и вторичных правил поведения не позволяет отличить право от других видов социального нормирования - устава спортивного клуба, общества любителей пива или религиозного ордена. Понятие «правила», являющееся ключевым в учении Харта, недостаточно логически проработано, расплывчато как в формальном, так и в содержательном аспектах. И, наконец, его описание перехода от доправового общества к правовому через добавление к первичным правилам вторичных неубедительно, ибо уже в примитивных социальных организациях можно наблюдать и первичные, и вторичные правила.

Критически оценивая теорию правового позитивизма Харта, ученые обращают внимание и на то обстоятельство, что при построении своей концепции он использовал свои идеи и принципы лингвистической философии, или, как ее иначе называют философии обыденного языка.

Харт подчеркивал, что теоретическая юриспруденция не может ограничиваться анализом категориального и понятийного аппарата, и должна обратиться к изучению повседневного языка, используемого юридической практикой.

Обращение к обыденному языку, полагал теоретик, позволяет усовершенствовать юридический позитивизм, поскольку правовая доктрина, оставаясь аналитической по своему характеру, преобретает благодаря применению методов лингвистического анализа черты дескриптивной социологии. В свою очередь, исследование социальных отношений способствует уяснению того, что само существование общества, необходимость выживания индивидов в процессе совместной деятельности предъявляют к праву известные требования (защита личности, собственности, договоров), которые следуют рассматривать как своего рода минимум естественного права.

Эти простые и разумные требования, указывал Харт, «имеют важное значение для понимания права и морали и объясняют, почему определение последних в сугубо формальных требованиях, без учета выраженного в них содержания или социальных потребностей, оказывается столь неудовлетворительным».

Концепция Харта предусматривала развитие аналитической юриспруденции в двух направлениях: с одной стороны, путем расширения ее социальной (прежде всего социолингвистической) проблематики, а с другой – за счет использования в ней приемов и методов критики позитивного права, выработанных в естественно-правовых доктринах.[278]

Второе направление нормативной концепции права получила широкое распространение в отечественной юридической науке. С позиции данного подхода (в отечественной литературе он зачастую именуется узконормативным) право есть совокупность норм, исходящих из государства и им охраняемых.

В России после известных событий начала XX в. юридическая наука и философия были жестко заидеологизированы, что проявилось в ограниченности и догматичности правовых и философских разработок в рамках историко-материалистической теории и марксистской идеологии. Идеологизированность исследований привела к гносеологическому тупику, в который оказалась юриспруденция советской школы. На Западе подобную, ограничивающую кругозор ученого, роль сыграла либерально-позитивистская идеология, не менее навязчивая и категоричная. Исследователи отмечают, что несмотря на различный социально-партийный ангажемент, в рамках этих подходов право получило схожее понимание и толкование. И тот кризис, который охватил философию права на Западе и в России, явился следствием общего для этих идеологий позитивистского, антиметафизического отношения к праву.[279]

Взяв от «буржуазного права» только форму и отказавшееся от его объективного содержания, пролетарское право заполнило образовавшую смысловую лагуну своим произвольным, конъюнктурным смыслом, а понять новый смысл правоприменителям и обычным гражданам «законного» произвола должны были помочь «революционная совесть» и «революционное правосознание». Революционер С.Г.Нечаев (В.И.Ленин говорил о нем, как о «титане революции»), создавший тайную организацию «Народная расправа», в своем программном документе «Катехизис революционера» описал образ идеального революционера, для которого не существует законов, приличий, нравственности, для него должна быть одна наука – наука разрушать.[280]

В таком же ключе высказывался и Ф.Энгельс: «… для меня как революционера пригодно всякое средство, как самое насильственное, так и то, которое кажется мирным».[281]

Идеи противопоставления совести и закона подхватили теоретики права. Так, П.И.Стучка писал, что «еще и еще раз мы вслед за К.Марксом заявляем, что мы стоим не на почве законности, а должны стать на почву революции»[282].

Как следствие легализации произвола правовое принуждение из-за института, стоящего на страже идеи права, превратилось в  узаконенное насилие, которое могло применяться по произвольно установленным правилам. М.А.Рейснер в свое время писал, что «в отношениях … между классами никакого права больше не оставалось»[283], действовало только насилие.

Отметим, что при социализме возникает фундаментальное противоречие между пролетарским государством, провозглашающим возможность насилия для достижения целей пролетарского класса, и правом как объективным феноменом, независящим от классовых целей и предпочтений. Право было вынуждено существовать в государстве с унестоженным правовым пространством, т.е. классовом, пролетарском государстве, в котором действует особое «пролетарское право», отличное от подобного «буржуазного» феномена.

Ученые подчеркивают, что смысл неправовой ситуации, существовавший в СССР многие десятилетия, не в отсутствии законов, а в отсутствии права как такового. Существовавшие нормы, по сути, были не правовым явлением, а произволом правящего класса, облеченным в форму законов, обеспечиваемых легальным насилием. Обращается внимание и на то обстоятельство, что, когда критерием принципов свободы, справедливости и равенства, реализацию которых должно обеспечивать принуждение, становится классовый подход, возникает полный релятивизм в понимании допустимых средств правового принуждения и невозможность отделить правовое принуждение от легализованного насилия.[284]

Существование квазиправа в советский период привело к серьезной деформации людей. Под гнетом насилия население было вынуждено подчиняться законам, не принимая их как внутреннюю необходимость. Отсутствие в законах необходимой ценности отчуждало людей от правовой жизни. Отмечается, что «… уважение к праву как мотив правомерного поведения встречалось в советскую эпоху весьма нечасто. И хотя эксцессы периода сталинизма были осуждены и в значительной степени преодолены последующим развитием советского права, заложенные в 20-30-е г.г. вышеназванные черты сохранялись».[285]

Следует, на наш взгляд, отметить и то обстоятельство, что юриспруденция А.Я.Вышинского – идеолога узконормативного понимания права – базировалась на формальной стороне права, что означало сведение всего содержательного богатства права к закону. Бессодержательность права в рамках концепции А.Я.Вышинского создала универсальный фундамент постройки системы законов, облекающих в правовую форму любой произвол, легализирующий крайние проявление насилия. Всех инакомыслящих и несогласных с официальной трактовкой права, протестующих против узаконенного насилия ждала печальная учесть. Сама же концепция могла обслуживать потребности любой доктрины и практики. Далеко не случайно именно это правопонимание получило официальное признание в Советском Союзе и монопольно господствовало в советской юридической науке более полувека. Нормативность была отличительной ширмой, которая теоретически прикрывала творившийся «правовой» произвол. Только поэтому данное «правопонимание» и пользовалось официально-властной поддержкой.

Как известно, узконормативный подход к пониманию права в окончательном виде был сформулирован на Первом совещании научных работников права в 1938г. академиком В.Я.Вышинским. Понятие права при этом рассматривалось как «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу».[286]

Как раз на базе данного представления о праве отечественными и зарубежными исследователями из социалистических стран были выработаны два весьма отличающиеся друг от друга по своему логическому объекту и содержанию, но весьма близко примыкающие друг к другу по своей сути понятия права: «узконормативное» и «широкое» понимание права. [287]

Узконормативный подход к определению понятия права сводился к выработке представления о праве как о системе норм, установленных или санкционированных государством, выражающим волю государства и обеспеченных государством.

По мнению О.Ю.Винниченко и В.И.Попова, «узость этого подхода состоит в отождествлении права с государственным принуждением и законом».[288]

Весьма типичными для сторонников данного подхода и представления о праве были его определения, согласно которым право – это «система норм, выполнение которых обеспечивается принудительной силой государства»[289]; право – это «совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу».[290]

По мнению О.С.Иоффе и М.Д.Шаргородского, «право есть государственная воля господствующего класса, которое охраняется государством как классовый регулятор общественных отношений».[291]

М.Н.Марченко отмечает, что подобное «узконормативное» понятие права с модификаций некоторых его положений, касающихся, в частности, «воли господствующего класса», замененной в духе времени «общечеловеческим» характером права, довольно широко используется в отечественной юридической литературе.[292] При этом ученый ссылается в качестве примера на «общее определение права», выработанное М.И.Байтиным, согласно которому право определяется как «система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер, издаются и санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения, являются властно-официальным регулятором общественных отношений».[293]

В 60-е и особенно 70-е и 80-е годы узконормативный подход к правопониманию постепенно вытесняется так познаваемым «широким подходом», суть которого сводилась к тому, что в общее понятие права наряду с нормами права предлагалось включить также, в разных вариациях – в зависимости от позиции того или иного автора, правосознание, правоотношения, правовые принципы и т.п.[294]

Еще ранее, в конце 30-40-х годов А.К.Стальгевичем, а в 50-е годах С.Ф.Кечекьян и А.А.Пионтковский предложили включить в понятие права наряду с нормами также правоотношения, а затем Я.Ф.Миколенко – правоотношение и правосознание.[295] При этом правоотношение и правосознание рассматривались ими как формы реализации правовых (т.е. законодательных) норм. Таким образом, эта позиция, получившая название «широкого правопонимания», не выходила за рамки легизма, потому что не ставила под сомнение его главный постулат – отождествление права и закона, а лишь несколько расширяла легистское понятие права, включая в него наряду с нормами законов также и формы их реализации на практике.

Оценивая «широкое» понимание права, исследователи подчеркивают, что, с одной стороны, оно свидетельствовало о полном или частичном (в зависимости от авторского восприятия) несоответствии узконормативного правопонимания реальной действительности и, соответственно, о неудовлетворенности существующим представлением о праве. А с другой – о продолжении по сути никогда не прекращавшихся попыток поиска все новых, наиболее адекватно отражающих реальную правовую действительность представлений о праве и выработке его соответствующих определений.

Полагаем, что еще одним принципиальным положением является следующее: анализ многочисленных в той или иной степени отличавшихся друг от друга точек зрения и подходов, возникших за относительно короткий период времени в рамках «широкого» правопонимания, со всей очевидностью свидетельствовал о том, что предлагавшиеся «широкие» представления о праве и его соответствующие определения не носили никого радикального характера и по существу своему фактически не выходили за пределы официального «узконормативного» представления о праве.[296]

Думается, в этой связи был совершенно прав В.С.Нерсесянц, который полагал, что в целом полемика представителей «широкого» понимания права против сторонников «узконормативного» подхода носит «не принципиальный характер, поскольку в фактической неправовой ситуации оба направления в одинаковой мере базируются на априорной предпосылке о наличие советского социалистического права, которое по существу отождествляется с советским законодательством». Под «нормой права в обоих случаях имеется в виду норма законодательства, производными от которой являются компоненты более «широкого» понимания права («правоотношение» и «правосознание»).[297]

Несколько по-иному на данную проблему смотрит Н.И. Матузов, который, оценивая события в России начала 90-х годов пишет: «Кто бы мог подумать, что безобидная на первый взгляд концепция о широком понимании права будет использована в острейшей политической схватке для обоснования одной из конфликтующих сторон своей «правоты», что указанная (вполне корректная в научном плане) идея объективно даст в руки облеченный властью лиц такой желанный и необходимый «козырь».[298]

Общность обоих направлений в концептуальном подходе: право есть некая формально признаваемая сумма норм.

Преимущества нормативного понимания права заключаются в том, что данный подход: фиксирует границы дозволенного и запрещенного юридическими предписаниями, содержит прямое указание на связь права с государством (хота данная связь и представлена односторонне); фиксирует формальную определенность права (нормы права выражены в тексте нормативного документа, т.е. формально определены).

Для юриста-практика, применяющего право, такой подход вполне приемлем, и иной, какой-то другой (более широкий) взгляд на право по вполне понятным причинам его не устраивает.

Однако для непосредственных адресатов прав (граждан, их объединений), равно как и законодателя, подобный взгляд на право представляется недостаточным.

Право при таком подходе поставлено в строгую зависимость от государства и по существу сводится к государственным установлениям, т.е. отождествляется исключительно с законодательством. Соответственно, правом признаются только те установления (нормы), которые исходят от государства. Всё, что исходит от государства, т.е. все акты общего характера, как это вытекает из рассматриваемого подхода, это и есть право. А значит, то, что не исходит от государства, по этой схеме, есть «неправо».

Признание монополии государства на «производство» права порождает иллюзию относительно истинной роли субъективного фактора в формировании права. При таком подходе правотворчество и правообразование отождествляются, вследствие чего нормативный юридический акт признается едва ли не единственным источником права.

Практическое использование иных (неправотворческих) способов правового воздействия ослабляется, что ведет к ограничению актов саморегуляции в праве, увеличению государственного регулирования в сферах его (права) действия. Соответственно, растет массив нормативно-правовых актов, упорядочение которых юридическими средствами (инкорпорацией или кодификацией) становится невозможным.

Критикуемый подход к правопониманию не различает право и закон - одну из форм его выражения. А значит, любой акт государства, содержащий общие установления, есть частица права, пусть он даже содержит правонарушающие предписания, ложные правовые нормы.

В означенном случае правом следует также признать те законы, которые противоречат международно-правовым актам о правах человека, ущемляют интересы национальных меньшинств, преследуют людей за их убеждения и т.д. Получается так, что право совместимо с произволом, пусть даже и узакониваемым государством.

Наконец, «узконормативный» подход объективно не в состоянии отразить деятельностный подход к праву, а, следовательно, и раскрыть те движущие силы, которые как раз-то придают праву