Международное региональное сотрудничество в сфере правового регулирования иностранных инвестиций

 

Развитие современного мирового хозяйства обусловлено, как уже говорилось, двумя ключевыми тенденциями, которые находятся в сложном, неоднозначном, противоречивом взаимодействии. Первая тенденция заключается в том, что происходит масштабный, форсированный процесс глобализации экономической деятельности. С другой стороны, параллельно наблюдается небывалый рост региональной и субрегиональной интеграции. В самом конце ХХ в. новые политические факторы, а именно завершение "холодной войны" и раздела на Восток и Запад и в результате - открытие экономик многих стран, создали благоприятные условия для ускорения процессов регионального экономического сотрудничества.

Современный этап интернационализации национальных экономик определяется также формулой "открытого регионализма", поскольку его цель состоит не в создании и функционировании закрытых торговых союзов, а в расширении сферы взаимной торговли, устранении барьеров, мешающих свободному движению капитала, ресурсов и людей*(278).

Другими словами, региональная экономическая интеграция по своему характеру и по своей сути глобализационной направленности выходит за рамки интеграционного союза, действующего на уровне того или иного региона.

Правовое регулирование иностранных инвестиций на региональном уровне в целом не имеет такой длительной истории, как международное инвестиционное сотрудничество на многосторонней и двусторонней основах. Это объясняется тем, что мировое сообщество активно приступило к правовому регулированию регионального экономического сотрудничества относительно недавно - исключением в этом ряду является только практика Европейского союза.

В последних десятилетиях ХХ в. государства на региональном уровне разработали и приняли серию соглашений, в той или иной мере связанных с вопросами правового регулирования иностранных инвестиций. Подобная практика получила дополнительный импульс на рубеже веков. Например, многие развивающиеся государства участвуют в настоящее время в региональных и субрегиональных инвестиционных договорах. Экономическое сотрудничество и коллективное самообеспечение жизненно важных взаимовыгодных интересов в рамках отдельных исторически сложившихся регионов предназначены для более широких целей*(279).

Одним из важных преимуществ выступает то, что они могут также служить средством для усиления потенциала развивающихся стран в отношении иностранных инвестиций путем принятия и реализации взаимовыгодных программ в координации внешней торговли и иностранных инвестиций*(280).

Определенное практическое значение в нашем исследовании имеет анализ деятельности таких известных региональных организаций, как ЕС, ОЭСР, СНГ, АТЭС, АСЕАН, СААРК и др., в сфере правового регулирования иностранных инвестиций.

На европейском континенте важную роль в этой сфере играет Европейская многосторонняя конвенция о поощрении и защите иностранных инвестиций, а также Конвенция о защите прав инвестора 1997 г.

Римским договором об учреждении Европейского экономического сообщества (ЕЭС) был провозглашен принцип свободы движения капиталов и предусмотрены меры по устранению препятствий движению капиталов (ст. 67, 70). Правовое обеспечение свободы движения капиталов в ЕЭС осуществлялось директивами от 11 мая 1960 г., 10 декабря 1962 г., 20 ноября 1985 г., 17 ноября 1986 г., 24 июня 1988 г.

Ряд международно-правовых норм, регулирующих иностранные инвестиции, включены Европейским сообществом в IV Ломейскую конвенцию.

Созданию международно-правовой базы для либерализации иностранных инвестиций на региональном уровне способствует Организация экономического сотрудничества и развитие. 21 июня 1976 г. государства - члены этой региональной организации одобрили Декларацию о транснациональных корпорациях, которая рассматривает иностранные инвестиции и деятельность ТНК в едином контексте, предусматривает предоставление национального режима для предприятий с иностранным капиталом, содержит рекомендации для руководства деятельностью ТНК.

Правовые проблемы прямых иностранных инвестиций в деятельности ОЭСР занимают ключевую роль. Под эгидой ОЭСР разработаны и приняты Кодекс либерализации движения капитала и Кодекс либерализации текущих "невидимых" операций.

В развитии международно-правового регулирования иностранных инвестиций на региональном уровне особое место занимает Кодекс либерализации движения капитала от 1961 г., который закрепил "принцип прозрачности границ". Это объясняется тем, что он является необходимым для участников и содержит важные обязательства государств: 1) не вводить новых ограничений на движения инвестиций; 2) предупреждение о необходимости применения ограничительных мер только по соображениям безопасности и др.; 3) установление перечня операций с инвестициями, подлежащих либерализации.

 

Неконвенционные источники

 

Международный обычай представляет собой именно международную норму, которая призвана регулировать взаимоотношения субъектов международного права. Иное понимание международного обычая, пишет И.И. Лукашук, неизбежно ведет к утрате им юридического характера, так как правовое регулирование отношений может осуществляться только юридической нормой*(281). Следовательно, если государства придерживаются определенного правила и не признают за ним юридически обязательного характера, то мы имеем дело не с международным обычаем, а с обыкновением или с правилом международной вежливости.

В условиях существования независимых государств, в условиях когда все государства суверенно равны и каждое государство обязано уважать правосубъектность других государств, единственно возможным способом создания норм международного права, обязательных для государств, является соглашение.

Все действия субъектов международного права в сфере современного нормотворчества должны соответствовать императивным нормам общего международного права. И только такие договоры являются источниками международного права. Только действительные договоры порождают правовые последствия для договаривающихся сторон, и только по таким международным договорам стороны приобретают законные права и обязанности.

Некоторые особенные черты обычая приводят нас к выводу о том, что международный обычай никогда не сможет быть заменен международным договором. Во-первых, это то, что обычай способен заполнять пробелы в договорном праве; во-вторых, обычай способен связывать, как правило, все государства международного сообщества; в-третьих, международный обычай способен к изменениям по мере изменений потребностей общества и практики государств.

Рост роли международных договоров является объективным процессом. Он определяется закономерностями развития современной международной жизни. Соглашение служит не только источником международного права, но и основным методом урегулирования международных вопросов.

Ряд юристов-международников отмечают, что договорные нормы международного права создаются путем соглашения между субъектами, но вместе с тем считают вполне необоснованными утверждения международников, что и обычные нормы также создаются путем соглашения между субъектами международного права. По мнению Г. Кельзена, концепцию, в соответствии с которой обычные нормы международного права создаются путем согласия государств, можно было бы принять только в том случае, если бы было возможно доказать, что такая обычная норма международного права создается действиями всех государств, которые ею связаны, или что обычная норма является обязательной для государств только в том случае, если они своими действиями участвовали в создании этой нормы. Поскольку, отмечал Г. Кельзен, обычные нормы международного права обязательны для всех государств, было бы необходимо доказать, что все государства согласились со всеми обычными нормами международного права путем их фактического поведения, путем участия в создании этих норм. Обычные нормы, согласно Г. Кельзену, создаются не "общим соглашением членов международного сообщества, а длительной практикой большого числа государств, включая государства, которые в отношении их силы, культуры и т.д. имеют определяющее значение"*(282). Таким образом, Г. Кельзен отрицает концепцию, в соответствии с которой обычные нормы международного права создаются путем согласия государств как договорные нормы и отдает основную роль в данном процессе длительной практике большого числа государств.

В доктрине международного права широко распространено мнение, согласно которому в отличии от международного договора обычная норма международного права создается в результате несознательных процессов. Такого мнения придерживался, например, Г. Даам. Он говорил, что процесс создания обычных норм международного права невозможно рассматривать как сознательный процесс, он представляет собой "спонтанный процесс, а не сознательное правотворчество"*(283).

Кроме того, в международно-правовой литературе по этому вопросу действует и компромиссная точка зрения. Дж. Фитцморис писал, что "когда норма обычного международного права формируется совпадающей практикой государств, то, хотя может быть и несколько нецелесообразно прибегать к понятию соглашения... но было бы правильно говорить, что согласие кроется во взаимной терпимости, которая позволяет вообще формироваться практике"*(284).

В международно-правовой литературе в основном доминирует традиционное понимание международного обычая, под которым понимается сложившееся в практике неписаное правило поведения, за которыми субъекты признают юридическую силу. А что касается нового вида обычных норм международного права, то отношение к нему весьма осторожное, сдержанное. Рассматривая этот вопрос, некоторые авторы признают то обстоятельство, что международный обычай может возникнуть быстро, но вместе с тем они обращают внимание и на практику. Например, по мнению Г.И. Тункина, "обычная норма" международного права может образоваться быстро, но вместе с тем исходит "из необходимости существования предварительно сложившегося в практике государств правила поведения".

Некоторые ученые игнорируют новые моменты в формировании международного обычая и роль создаваемых таким путем норм международного права либо они относят их не к обычным нормам, а к иным нормам международного права. В действительности для создания обычных норм международного права ее продолжительность не является абсолютным требованием, на что указывал еще Г.И. Тункин*(285), а затем И.И. Лукашук*(286).

Что касается opinio juris, то существуют различные его понимания. Можно выделить три основные концепции. Первая концепция исходит из понятия opinio juris как элемента международного обычая, представляющего собой признание государством юридической силы за сложившимся в практике правилом. В этой концепции речь идет, так сказать, о равенстве двух элементов, т.е. о равенстве практики и opinio juris. При этом юристы-международники, которые поддерживают данную концепцию, особенно указывают на то, что является необходимым предварительным условием образования обычной нормы, - наличие практики. Они указывают на то, что без практики обычная норма международного права не может возникнуть.

Вторая концепция является весьма распространенной. Согласно ей opinio juris - это убеждение государства в том, что оно следует определенной практике в силу действия права, а в случае отклонения от этой практики к нему могут быть применены определенные санкции. Данная концепция лишает оpinio juris юридического значения и выходит, что обычное право складывается в практике без всякого opinio juris.

Наконец, согласно третьей концепции, которая является сравнительной, для создания обычной нормы международного права нет необходимости в предшествующей практике. Сторонники данного подхода утверждают, что из этих двух элементов - практики и opinio juris, основная роль принадлежит международному признанию, а длительность практики не имеет существенного значения. Единственным элементом такой нормы может быть opinio juris. Бин Ченг считает, что "обычное право имеет фактически лишь один конституирующий элемент, которым является opinio juris"*(287).

Доктрина международного права обращает особое внимание на роли резолюций-рекомендаций органов и организаций в создании новых норм международного права. Некоторые юристы-международники высказывают мнение, что резолюции международных организаций не могут привести к образованию норм международного обычного права, они являются лишь рекомендациями, которые не создают права и не налагают обязательств на государства, а лишь рекомендуют им поступать таким образом*(288). Другие полагают, что резолюции международных организации являются самостоятельными источниками международного права, таким образом, ставят эти резолюции на одно место с международным договором и с международным обычаем. Третьи полагают, что резолюции-рекомендации международных органов и организаций хоть и не являются юридически обязательными правилами поведения, но в конечном итоге они могут привести к созданию договора или обычая и являются определенными стадиями в правотворческом процессе. Как видим, в доктрине международного права высказываются разные мнения и противоречивые суждения по данному вопросу.

В резолюциях международных органов и международных организаций особенно часто указывается на моральные ценности, например справедливость, равенство, добросовестность и т.д. К примеру, в Декларации об установлении нового международного экономического порядка от 1 мая 1974 г., в п. 5 говорится, что "единодушное принятие Международной стратегии развития ООН явилось важным шагом в содействии международному экономическому сотрудничеству на справедливой и равноправной основе". В дальнейшем данная Декларация получила свое развитие в многочисленных многосторонних и двусторонних международных договорах.

Как отмечает И.И. Лукашук, с помощью резолюций международных органов и международных организаций "обычные нормы формируются на постоянной организационной основе, тщательнее вырабатывается их содержание коллективными усилиями государств, и на демократической основе. Резолюции подтверждают уже существующие нормы, содействуя их утверждению в практике; толкуя их в духе времени, они выполняют важную функцию адаптации их содержания к происходящим переменам, что упрочивает связь обычая с жизнью и тем самым повышает его эффективность"*(289).

В результате согласия государств содержащиеся в резолюции правила поведения становятся обычными нормами общего международного права, а резолюции-рекомендации являются доказательством обычных норм. Резолюции-рекомендации международных органов и международных организаций нужно рассматривать именно в таком плане. Они не являются самостоятельными или, как это часто отмечается, особыми источниками международного права.

Особое значение резолюциям международных организаций придает Т.Н. Нешатаева: они нередко становятся весьма действенным регулятором межгосударственных отношений. Государства, не заключая международно-правовых договоров, применяют в отношениях друг с другом именно те правила, что были рекомендованы в резолюциях международных организаций. Таким образом, не будучи источниками международного публичного права, эти резолюции включаются в правоприменительную практику*(290).

В определенных, строго ограниченных случаях может быть отказано в признании или приведении в исполнение арбитражного решения (недействительность арбитражного соглашения, недееспособность стороны в таком соглашении, неуведомление стороны о назначении арбитра и об арбитражном разбирательстве и др.). Кроме того, в признании и приведении в исполнение может быть отказано, если суд найдет, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону Российской Федерации или признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному порядку Российской Федерации.

Приведенные положения следует понимать таким образом, что речь идет о тех случаях, когда уже было вынесено арбитражное решение.

Необходимо обратить особое внимание на то, что нельзя считать нарушением публичного порядка любое несоответствие арбитражного решения или последствий его исполнения законодательству Российской Федерации.