Обеспечение залоговой формы банковских кредитов в России

кредитный риск возврат поручительство

В настоящее время самой распространенной формой обеспечения возвратности банковских кредитов выступает залог. Правовая основа залогового механизма, т.е. процесса подготовки, заключения и исполнения договора о залоге, определена прежде всего частью первой Гражданского кодекса РФ (ст. 334-358). Кроме того, действуют не противоречащие ГК РФ положения Закона Российской Федерации от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге», а также существует ряд нормативных актов, регулирующих особенности залога отдельных видов имущества.

Основной принцип залога - «верю не лицу, а вещи», т.е. предоставляемому заемщиком или третьим лицом имуществу, которое предварительно выделяется из общей массы и будет служить преимущественному удовлетворению возможных требований банка. Таким образом, отличительная черта залога состоит в том, что он является имущественной (материальной) формой обеспечения. Его существование должно поощрить заемщика к своевременному погашению долга, а при невыполнении им своих обязательств - служить гарантией удовлетворения требований кредитора. Выбор предмета залога нацелен на то, чтобы заемщик серьезно воспринимал угрозу кредитора истребовать возврат кредита в принудительном порядке. Конкретно в качестве залога могут выступать: предприятие в целом (или комплекс), земельные участки, основные фонды (здания, сооружения, оборудование); товарно-материальные ценности; товарно-транспортные документы (железнодорожные накладные, варранты, коносаменты, складские свидетельства, контракты и т.п.); валютные средства; ценные бумаги (акции, облигации, векселя, банковские сертификаты).

Несмотря на то, что предметом залога может быть любое имущество, а также ценные бумаги и имущественные права, для отнесения имущества к объекту залога должны выполняться два требования: приемлемость и достаточность. Критерий приемлемости отражает качественную определенность предмета залога, критерий достаточности - количественную.

Достаточность залога означает, что стоимость залога должна обеспечить не только возврат ссуды, но и уплату соответствующих процентов и неустоек по договору, предусмотренных в случае его невыполнения, а также возмещение расходов банка на содержание заложенного имущества и расходов по взысканию (судебные издержки, расходы по публичным и другим торгам и т.д.).

С позиции приемлемости к предметам залога независимо от их материально-вещественного содержания предъявляются следующие общие требования:

-      предметы залога должны принадлежать залогодателю или находиться у него в полном хозяйственном ведении;

-      предметы залога должны иметь денежную оценку;

-      предметы залога должны быть ликвидны, т.е. иметь потребительский спрос и, соответственно, быстроту реализации;

-      банк должен иметь возможность осуществлять эффективный контроль за сохранностью заложенных ценностей. (Наиболее реальной гарантией для банка обладает заклад. Остальные виды залога имеют условные гарантии возврата кредита. Однако применение того или иного режима залога зависит от материально-вещественного содержания объекта залога и должно учитывать как интересы кредитора, так и интересы заемщика).

В связи с признанием Банком России рекомендаций Базельского комитета по надзору за банковской деятельностью по усилению контроля за банковскими рисками и правильной их оценкой (Базель II), российские банки получили четкие критерии для оценки качества обеспечения, принимаемого в залог, которые прописаны в Положении Банка России «О порядке формирования кредитными организациями резерва на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности» 254-П от 26.03.2004 г..

На основании этого документа обеспечение банковских кредитов в зависимости от его качества подразделяется на три категории. К первой категории качества относятся обеспечительные обязательства, в основе которых, прежде всего высоколиквидные ценные бумаги, имеющие соответствующий инвестиционный рейтинг международных агентств, а также поручительства и гарантии особо надежных юридических лиц.

К обеспечению второй категории качества относятся ликвидные ценные бумаги, которые по своим характеристикам не могут быть отнесены к обеспечению первой категории качества, а также залог недвижимого имущества (земельных участков, зданий, сооружений, квартир), оборудования, материалов, готовой продукции при наличии устойчивого рынка названных предметов залога и возможности их реализации в срок, не превышающий 180 календарных дней с момента возникновения основания для обращения взыскания на залог; гарантии и поручительства юридических лиц при условии хорошего финансового положения последних, подтвержденного независимыми аудиторами, и в пределах 50% их чистых активов. Все остальное обеспечение относится к третьей (менее надежной) категории качества.

Как показал проведенный нами в исторической последовательности анализ использования в банковской практике обеспечительных обязательств для предоставления кредитов юридическим лицам, залоговое обеспечение в период с 1991 г. по настоящее время претерпело существенные изменения. В основном это было связано как с развитием экономики страны и фондового рынка, так и с совершенствованием действующего законодательства.

Первым законом, заложившим в России основы для развития кредитных отношений банков с хозяйством, был ФЗ «О залоге», принятый в 1992 г. Он установил основные формы обеспечительных обязательств по банковским кредитам, условиях их приема в обеспечение, содержание договора залога, порядок обращения взыскания на предметы залога, права залогодателя и залогодержателя (банка). В период с 1992 г. по 1996 г. обеспечением банковских кредитов преимущественно выступали товары и товарно-материальные ценности на складе, что соответствовало преобладанию в экономике страны торгово-посреднических операций.

В дальнейшем с возрождением ряда отраслей народного хозяйства, углублением рыночных отношений в стране, принятием ГК РФ, ФЗ «Об акционерных обществах» (1995 г.), ФЗ «О рынке ценных бумаг» (1996 г.), ФЗ «О переводном и простом векселе» (1997 г.), ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг» (1998 г.), в обеспечении кредитов наряду с товарно-материальными ценностями стали приниматься ценные бумаги российских эмитентов, что существенно расширило доступ к банковским кредитам значительному кругу хозяйствующих субъектов. Новый этап развития кредитных отношений банковской системы с реальным сектором экономики начался с принятия ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (1998 г.).

Впервые в российском законодательстве понятие «ипотека» появилось в принятом в 1992 г. законе РСФСР «О залоге». В нем залог недвижимости определялся как один из видов залога, остающихся в распоряжении залогодателя. В последующие годы в развитие Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики» были приняты различные нормативно-правовые акты, с помощью которых был запущен механизм развития ипотечных отношений. Решающим шагом в развитии федерального законодательства стало принятие Гражданского кодекса Российской Федерации, вступившего в силу с 1 января 1995 г., так как в нем были установлены общие правила обеспечения кредитов залогом недвижимости.

С принятием Закона «Об ипотеке» в 1998 г. начался новый этап становления ипотечных отношений в России. Все операции по кредитованию под залог недвижимости стали регулироваться именно этим законом, который значительно расширил возможность использования ипотеки в качестве надежного средства обеспечения кредитов преимущественного долгосрочного характера, потребность в которых стала нарастать в экономике в соответствии с принятым правительством курса на обеспечение устойчивого экономического роста и инновационном его характере.

Характерным для ипотеки является ряд признаков.

Во-первых, ипотека, как и всякий залог, является способом обеспечения надлежащего исполнения другого (основного) обязательства-займа или кредитного договора, договора аренды, подряда. Следовательно, сама она является зависимой от этого основного обязательства и носит по отношению к нему дополнительный (акцессорный) характер.

Во-вторых, предметом ипотеки всегда является недвижимость. К недвижимому имуществу относятся земельные участки и все, что прочно с ними связано. Основой для сделок с недвижимым имуществом, в частности возможность его залога, является право собственности на это имущество.

В-третьих, предмет ипотеки остается во владении должника. Последний остается собственником, пользователем и фактическим владельцем этого имущества. Однако его право собственности ограничивается: он не может распорядиться залогом (продать, передать, заложить, уступить) без согласования с залогодержателем.

В-четвертых, договор кредитора и должника об установлении ипотеки может оформляться специальным документом - «закладной», которая подлежит государственной регистрации, как и договор об ипотеке.

В-пятых, при значительном превышении стоимости залога над суммой выданного кредита ипотека дает возможность получить дополнительные ипотечные ссуды под залог того же имущества (вторая, третья ипотека). При этом права ипотечных кредиторов по одному и тому же недвижимому имуществу удовлетворяются в порядке регистрации ипотеки.

И, наконец, в-шестых, при неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, кредитор вправе требовать продажи заложенного имущества с публичных торгов. Продажа осуществляется по решению суда.

В экономическом отношении ипотека - это рыночный инструмент оборота имущественных прав на объекты недвижимости в случаях, когда другие формы отчуждения (купля-продажа, обмен) юридически или коммерчески нецелесообразны, позволяющий привлечь дополнительные финансовые средства для реализации различных проектов на длительные сроки.

В зависимости от предмета ипотеки следует различать: земельный ипотечный кредит (залог - земельный участок); коммерческий ипотечный кредит (залог - недвижимость, используемая в предпринимательской деятельности); ипотечный жилищный кредит (залог - жилая недвижимость).

При этом земельный и коммерческий ипотечные кредиты предоставляются хозяйствующим субъектам на производственные цели, а ипотечный жилищный кредит - населению для удовлетворения их потребности в жилье. И, таким образом, можно заявлять о существовании двух видов ипотечного кредита: об ипотечном кредите на производственные цели (в основном инвестиционного характера) и об ипотечном кредите на потребительские цели, т.е. об ипотечном жилищном кредите.

Следует отметить, что в зарубежной и в отечественной литературе неоднозначно трактуется понятие «коммерческая ипотека». За рубежом под коммерческой ипотекой понимаются операции с нежилой недвижимостью, приносящей доход, а коммерческое ипотечное кредитование рассматривается как кредитование для приобретения недвижимости с целью организации бизнеса, которое представляет собой один из экономически привлекательных способов инвестирования предприятий, особенно в сфере малого бизнеса.

В отечественной литературе понятие «коммерческая ипотека» трактуется более широко, а именно: как залог недвижимости, используемой для предпринимательской деятельности. Так, в настоящее время ипотечный кредит в России используется хозяйствующими субъектами на новое строительство, реконструкцию или приобретение различных объектов производственного и социально-бытового назначения; на приобретение техники, оборудования и транспортных средств; на затраты по разработке месторождений различных полезных ископаемых, созданию научно-технической продукции.

В качестве предметов залога по ипотечным кредитам у хозяйствующих субъектов могут выступать:

-      предприятия, а также здания, сооружения и иное имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

-      земельные участки;

-      воздушные, морские суда и суда внутреннего плавания;

-      незавершенное строительство и недвижимое имущество, возводимое на земельном участке, отведенном для строительства в установленном порядке;

-      космические объекты.

В подавляющем большинстве действующие предприятия при оформлении ипотечного кредита на вышеперечисленные цели преимущественно предоставляют в залог уже находящуюся в их собственности недвижимость, а что касается организации новых производств, различных видов малого и среднего бизнеса, то здесь приходится предлагать банкам в залог будущую собственность, эксплуатация которой в последующем сможет сформировать денежные потоки, а следовательно, и прибыль (доход), которые будут направлены на погашение полученного ипотечного кредита. Тем не менее, российское законодательство не допускает оформления закладной на недвижимое имущество до момента заключения сделки купли-продажи, т.е. объект необходимо сначала приобрести, а потом его можно будет заложить, чтобы получить ресурсы для ведения бизнеса.

Таким образом, в России не практикуется выдача кредитов на создание бизнеса по причине отсутствия бизнес-ипотеки на законодательном уровне. Ввиду большой потребности предприятий малого бизнеса в кредитах на приобретение нежилых помещений с целью организации на их площадях своего бизнеса необходимо внесение поправок в залогово-ипотечное законодательство, чтобы можно было кредитовать покупку коммерческой недвижимости под ее же залог.

Практика свидетельствует, что работа с малым бизнесом открывает для банков возможности наращивания активных операций и их диверсификации. Кредитование малого бизнеса может стать в ближайшие годы одним из наиболее быстрорастущих сегмента рынка банковских услуг при условии решения на законодательном уровне вопроса с бизнес-ипотекой, а также повсеместного использования гарантийных механизмов по кредитам малого бизнеса (сроком более одного года), создаваемых на местах органами государственной власти на бюджетные средства(по причине нехватки у предпринимателей собственного обеспечения).Положительный опыт такого кредитования имеют ряд российских регионов (Москва, Санкт-Петербург, Белгородская и Ленинградская области, Ставропольский и Краснодарский края), где созданы специальные имущественные фонды (агентства), средства которых выступают в качестве залога по выдаваемым кредитам или которые предоставляют гарантии (поручительства) по кредитам малому бизнесу.

Объективное положение дел в сельском хозяйстве России еще не способствует активному притоку в него долгосрочного капитала. Между тем агропромышленное производство в последние годы стало предъявлять повышенный спрос на кредиты сроком от 3 до 8-10 лет на инвестиционные цели с льготным периодом по выплате процентов и субсидированием процентных ставок.

В настоящее время спрос на такие кредиты со стороны сельскохозяйственных производителей существенно превышает размер свободных, длительных по срокам банковских ресурсов. Ситуация осложняется еще тем, что реальная практика кредитования аграрного сектора сталкивается с недостаточно ликвидным имуществом его товаропроизводителей и особыми требованиями банковского законодательства к залогу, не дифференцированными применительно к сельскому хозяйству.

Ряд российских банков при кредитовании предприятий АПК использует земельно-ипотечные программы (т.е. кредитование под залог сельскохозяйственных земель), которые однако не стандартизированы, а сами объемы кредитования ограничены отсутствием в необходимых объемах у банков долгосрочных пассивов.

В связи с этим возникает необходимость создания в стране законодательно регулируемой системы земельно-ипотечного кредитования сельскохозяйственных товаропроизводителей, действующей на принципах: доступности земельно-ипотечных кредитов для потребителей, единого для всех участников экономического, финансово-кредитного, имущественного и правового поля деятельности, воспроизводимости системы в любом регионе страны, стандартизации процедур выдачи земельно-ипотечных кредитов, их сопровождения и рефинансирования.

Следующим перспективным обеспечением выдаваемых банковских кредитов может быть интеллектуальная собственность. Согласно ст. 138 ГК РФ, интеллектуальная собственность - это исключительное право гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания). ФЗ «О залоге» предусмотрено, что предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и принадлежащие залогодателю права владения и пользования, включая права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права. К последним относятся и исключительные имущественные права, т.е. права собственности на объекты интеллектуальной деятельности. Объектами интеллектуальной собственности выступают: патенты на изобретение; промышленный образец; свидетельство на фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания; исключительные авторские права.

Кредитование под залог прав на объекты интеллектуальной собственности является востребованным в условиях инновационного направления развития российской экономики. Правообладатели могут воспользоваться залогом прав на объекты интеллектуальной собственности прежде всего для оформления кредита на финансирование опытно-конструкторских работ по доработке и доведению изобретения до стадии внедрения, а также и на другие производственно-хозяйственные цели.

Однако следует отметить, что залог таких прав в России осложнен недоработками действующего законодательства «О залоге». В частности, в нем не установлены требования и необходимость регистрации обременения прав на объекты интеллектуальной собственности, что повышает кредитные риски банка-кредитора. Отсутствует и законодательно установленная процедура обращения взыскания на заложенные права. В результате заключение договора залога прав не обеспечивает банку возможность получения имущественного права при обращении взыскания не предмет залога.

Представляется целесообразным в целях развития перспективной формы залогового обеспечения банковских кредитов, каковым является залог прав на объекты интеллектуальной собственности, внести соответствующие корректировки в Федеральном законе «О залоге».

Удержание

 

В соответствии со ст. 359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то что после того как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом.

Эти правила применяются, если договором не установлено иное.

Отличия удержания от залога:

1) для залога обязательно заключение договора залога, в то время как для удержания не требуется заключения отдельного договора, достаточно указать о праве на удержание в основном договоре;

2) удержанием могут обеспечиваться только обязательства, связанные с оплатой вещи или возмещением связанных с ней издержек, а также требования, возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, а залогом могут обеспечиваться любые обязательства;

3) при залоге, как правило, предмет залога остается у залогодателя, а при удержании - у кредитора.

Ответственность кредитора. Кредитор, удерживая вещь, может нанести своими действиями вред должнику. Он не будет нести ответственность за причиненный вред при наличии одновременно трех условий:

1) обеспечивающий обязательство этим способом должен быть безусловным обладателем того права, которое им защищается;

2) способ защиты должен быть соразмерен нарушению;

3) способ защиты не может выходить за пределы действий, необходимых для его применения.

Удовлетворение требований за счет удерживаемого имущества.

Удовлетворение требований за счет удерживаемого имущества осуществляется в тех же объеме и порядке, что и при залоге.

Вообще не существует никаких законодательных запретов на использование удержания в качестве обеспечения возврата кредита, но практически этот способ не используется. Банк мог бы реально использовать только удержание ценных бумаг или валютных ценностей должника, хранящихся в банке. Но во избежание споров и предъявления должником иска об истребовании имущества мы бы советовали использовать залог как более надежный способ.

Поручительство

 

В отношении поручительства необходимо отметить следующее.

Во-первых, в поручительстве должны быть указаны все условия кредитного договора - сумма кредитного договора, срок, на который выдан кредит, проценты за пользование, неустойки, пени и т. д.

Во-вторых, в договоре должно быть прямо указано, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Иначе в суде может быть признано, что договором поручительства ответственность поручителя ограничена по сравнению с тем, что установлено ГК РФ.

В-третьих, при изменении условий кредитного договора, если ответственность поручителя увеличилась и он не дал согласия отвечать на новых условиях, поручительство считается прекратившимся. Поэтому целесообразно указывать в договоре, что, если поручитель не дал согласия отвечать на новых условиях, он отвечает на первоначальных условиях. Вообще же следует уведомлять поручителя о таком изменении.

Самые большие сложности возникают при принятии поручительства администраций субъектов РФ. Помимо общих правил о поручительстве, регулируемых ГК РФ, выдача поручительств регулируется указами Президента РФ, а также законодательством соответствующих субъектов РФ. Так, в Московской области действует Закон «О долге Московской области», который устанавливает, что обязательства Московской области по кредитным договорам и поручительствам не могут превышать определенную сумму. Соответственно кредиты и поручительства, выданные на сумму свыше этого лимита, являются недействительными сделками в соответствии со ст. 168 ГК РФ. Кроме того, этим же законом устанавливаются цели, на которые может быть взят кредит и выдано поручительство. Прежде чем принимать в качестве обеспечения такое поручительство, необходимо внимательно ознакомиться с законодательством соответствующего субъекта Федерации.

Нарушение этого законодательства чревато тем, что в худшем случае договор поручительства будет признан недействительным, в лучшем будет признано, что по сделке обязан не субъект Федерации, а лицо, подписавшее договор. Получить же с этого конкретного физического лица деньги будет потом весьма проблематично.

Кроме того, во избежание признания договора недействительным следует учитывать, что не могут выдаваться гарантии и поручительства по кредитам коммерческих банков, привлекаемым субъектами РФ, а также иными получателями средств федерального бюджета в целях финансирования расходов, предусмотренных федеральным бюджетом (п. 1 Указа Президента РФ от 12 мая 1997 г. № 467).

Банковская гарантия

 

Банковская гарантия является наиболее надежным способом обеспечения обязательств. Это вызвано тем, что гарантия не зависит от основного обязательства. Признание основного договора недействительным не влечет автоматического признания таковой гарантии, хотя поручительство или залог в данном случае теряют силу и тоже признаются недействительными. Но все же не следует считать, что гарантия абсолютно независима от основного обязательства.

Так, одно из Постановлений Президиума ВАС РФ (от 25 ноября 1997 г. № 8065/95) признало гарантию недействительной, поскольку срок действия гарантии истекал на день раньше срока исполнения заемщиком основного обязательства. Независимо от того, была бы данная гарантия признана действительной или нет, получить по ней исполнение кредитор не смог бы в связи с истечением срока гарантии.

Не влечет недействительности гарантии отсутствие в ней указания бенефициара, в пользу которого она выдана, а также отсутствие договора на выдачу гарантии между гарантом и принципалом.

Также следует учитывать, что при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает (п. 2 приложения к Информационному письму ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27).

Говоря о независимости банковской гарантии от основного обязательства, нельзя не сказать о мнении В.В. Витрянского: «Что же касается содержания самой нормы, то там и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними)». Банковская гарантия представляет собой одностороннее обязательство гаранта уплатить бенефициару некую оговоренную в гарантии сумму, и поэтому независимость банковской гарантии от основного обязательства и независимость обязательства гаранта от основного обязательства - одно и то же.

Неустойка

 

Неустойка может использоваться только как дополнительное обеспечение исполнения обязательств заемщика, так как она оказывает скорее психологическое влияние на заемщика, нежели реально обеспечивает права кредитора. Ведь если у заемщика нет средств на возврат кредита и уплату процентов по нему, то у него тем более не окажется средств на уплату неустойки. Мы не будем подробно рассматривать неустойку, отметим только наиболее интересные аспекты.

Во-первых, суд может уменьшить размер неустойки, если сочтет, что ее размер не соответствует размерам последствий нарушения обязательства. Вопрос этот отдается целиком на усмотрение суда, причем суд может принять такое решение независимо от того, заявлял ли должник требование об уменьшении неустойки. Это положение законодательства кажется нам не совсем справедливым - так, в Польше суд может принять такое решение только в случае, если должник сам заявит такое требование.

Во-вторых, часто суд считает неустойкой повышенные проценты, которые устанавливаются в кредитном договоре на случай невозврата или несвоевременного возврата кредита, что не вполне соответствует реалиям банковской деятельности.

При несвоевременном возврате кредита банк вынужден увеличивать процент отчислений в фонд резервов под потери по ссудам - по просроченным кредитам банк обязан зарезервировать в ЦБ РФ сумму, соответствующую 100% выданного кредита. Эта сумма до возврата кредита выводится из оборота. Банк не может оперировать этими средствами, вкладывать их в ценные бумаги, выдавать за счет этих средств кредиты и соответственно получать прибыль. Такое резервирование увеличивает расходы, которые вынужден нести банк на выдачу кредита, и соответственно должно увеличивать цену кредита. А ценой кредита как раз и являются проценты.

В практике иногда встречаются совсем абсурдные ситуации. Суд, например, может снизить размер повышенных процентов ниже размера, установленного за пользование кредитом в период до окончания срока возврата кредита.

Сделки РЕПО

 

Сделки РЕПО - это операции с ценными бумагами, достаточно распространенные в мировой банковской практике. Сделки РЕПО представляют собой договор купли - продажи имущества с обязательством обратного выкупа по заранее установленной цене и в заранее установленные сроки. Организация, обладающая правом собственности на ценные бумаги, продает их банку с обязательством впоследствии выкупить эти бумаги назад. Стороны могут договориться о том, что бумаги выкупаются по цене более высокой, чем они были проданы банку. Таким способом банк как бы выдает кредит, а разница в цене является прибылью банка, чем- то вроде платы за кредит. Эти сделки распространены во всем мире, причем часто они носят не обеспечительный, а самостоятельный характер.

Существуют различия между договором залога и операциями РЕПО:

1) по договору залога собственником заложенного имущества является залогодатель, отчуждения предмета залога не происходит. При сделках же РЕПО происходит перемена собственника - собственником акций становится банк, а затем снова заемщик. Соответственно и числятся эти бумаги на балансе залогодателя при залоге, на балансе банка - при сделках РЕПО;

2) по-разному происходит уплата налогов. При залоге ценных бумаг налоги не платятся. При продаже бумаг банку, а затем заемщику возникает необходимость уплатить все связанные с такой куплей - продажей налоги;

3) залог регулируется правилами о залоге ценных бумаг, а сделки РЕПО - нормами о купле - продаже ценных бумаг;

4) при регистрации у реестродержателя основанием для внесения записи о залоге является залоговое распоряжение, а при сделках РЕПО - передаточное распоряжение;

5) при залоге акций в собрании акционеров участвует залогодатель (а если вместе с акциями заложены и права по ним - залогодержатель, но на основании доверенности залогодателя, т. е. акционером по-прежнему остается залогодатель). При сделках же РЕПО с момента перехода прав на акции к банку и до обратного выкупа акций заемщиком акционером является и участвует в собраниях акционеров от своего имени банк;

6) на отчуждение свыше 20% акций или паев требуется разрешение Антимонопольного комитета, а при залоге такого разрешения не требуется;

7) при отчуждении свыше 30% акций акционерного общества требуется разрешение собрания акционеров, а при залоге такого требования нет.

ГК РФ предусматривает возможность заключения договоров, не указанных прямо в Кодексе, соответственно, перечень таких договоров не является исчерпывающим, и поэтому неправильно говорить о «притворности» сделки.

Таким образом, мы считаем, что сделки РЕПО и залог - вещи абсолютно разные. Во многом залог удобнее сделок РЕПО, но они имеют одно существенное преимущество перед залогом. Банк сразу приобретает право собственности на ценные бумаги, и при невозврате кредита не приходится проходить через процедуру судебного обращения взыскания на предмет залога.

Безакцептное списание

 

Право на безакцептное списание в юридической литературе иногда признается способом обеспечения, и мы придерживаемся мнения, что этот способ имеет право на существование.

Это право может быть только дополнительным способом, так как оно реально обеспечивает исполнение обязательств по возврату кредита только тогда, когда на счетах заемщика есть денежные средства.

Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации, утв. ЦБ РФ 3 октября 2002 г. № 2-П (п. 11.2), устанавливает, что безакцептное списание денежных средств со счета в случаях, предусмотренных основным договором, осуществляется банком при наличии в договоре банковского счета условия о безакцептном списании денежных средств либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие. Плательщик обязан предоставить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), который имеет право выставлять платежные требования на списание денежных средств в безакцептном порядке, наименовании товаров, работ или услуг, за которые будут производиться платежи, а также об основном договоре (дата, номер и соответствующий пункт, предусматривающий право безакцептного списания).

Отсутствие условия о безакцептном списании денежных средств в договоре банковского счета либо дополнительного соглашения к договору банковского счета, а также отсутствие сведений о кредиторе (получателе средств) и иных вышеуказанных сведений является основанием для отказа банком в оплате платежного требования без акцепта. Данное платежное требование оплачивается в порядке предварительного акцепта со сроком для акцепта 3 рабочих дня.

В кредитном договоре иногда устанавливается обязательство заемщика предоставить справку из налоговой инспекции обо всех открытых счетах и заверенные копии или подлинники дополнительных соглашений к договору счета с банками, в которых открыты счета заемщика. Впрочем, это не мешает заемщику открыть новые счета и осуществлять расчеты через них.

Подводя итоги, необходимо отметить, что у каждого способа обеспечения исполнения кредитного договора есть свои достоинства и недостатки. Из традиционных способов мы считаем наиболее надежными залог и банковскую гарантию, из не предусмотренных ГК РФ - сделки РЕПО, но при заключении этих сделок нужно быть готовым защищать этот договор в суде, используя при этом ссылки на то, что стороны имеют право заключать договоры, не предусмотренные ГК РФ, а также на различия между договором залога и сделками РЕПО.

Сделки, связанные с приобретением банком имущества должника с последующим его возвратом должнику в случае возврата кредита, могут быть осуществлены только в отношении имущества, которое может быть приобретено банком для собственных нужд, причем продать это имущество можно будет только в том случае, если банк имеет право продавать такое имущество. Из этих сделок наиболее приемлемо заключение сделок РЕПО и договоров купли-продажи с отменительным условием. Но при заключении этих сделок нужно иметь в виду, что по ним придется нести дополнительные расходы, связанные с уплатой налогов.

Неустойку и безакцептное списание можно использовать только в совокупности с другими способами.

Прочие конструкции, предлагаемые в различных работах, посвященных обеспечению обязательств, такие, например, как договор «обратной» продажи имущества с отлагательным условием, договор купли - продажи имущества заемщика с отменительным условием, а также доверительная передача заемщиком права собственности на свое имущество кредитору, либо не относятся к таковому, либо неприменимы в реальной жизни.