Нормативно-правовое обеспечение займа

В перечень банковских операций, установленный ст.30 Закона РК от 31.08.1995 г. № 2444 "О банках и банковской деятельности", в т. ч. пп.8) п.2 включены в такой же редакции: "банковские заемные операции: предоставление банком, ипотечной организацией, брокером и (или) дилером с правом ведения счетов клиентов в качестве номинального держателя и юридическим лицом, контрольный пакет акций которого принадлежит государству или национальному холдингу либо национальной управляющей компании, кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности.

Понятие кредита Гражданским Кодексом РК не предусмотрено, однако Постановление Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 23 февраля 2007 года № 49 "Об утверждении Правил ведения банками документации по кредитованию" определяет:

"2) кредит - имущество, предоставленное банком заемщику в рамках осуществления банком заемных, лизинговых, факторинговых, форфейтинговых операций, а также учета векселя;

) договор о предоставлении кредита - договор, в соответствии с которым банк предоставляет кредит в рамках осуществления банковских заемных, лизинговых, факторинговых, форфейтинговых, учетных операций, соответственно;

) вознаграждение по кредиту - плата за предоставленный кредит, определенная в процентном выражении к сумме кредита из расчета годового размера причитающихся банку денег".

Кредит предоставляется банком на основании договора банковского займа, договора лизинга или договора финансирования под уступку денежного требования (факторинг), при этом договор банковского займа в обязательном порядке должен содержать:

-  цель кредита;

-  общую сумму выдаваемого кредита;

-  валюту кредита;

-  сроки погашения кредита;

-  способ погашения кредита;

-  обеспечение (вид, сумма);

-  размер ставок вознаграждения;

-  виды и сроки отчетности, предоставляемой заемщиком - юридическим лицом банку.

Следовательно, банковский кредит, это операция по выдаче займа на условиях платности, срочности и возвратности и регулируется она нормами ст.727 - 728 КГ РК.

Однако, Гражданский Кодекс РК от 01.07.99г. №409-II различает: общегражданский договор займа, договор государственного займа и договор банковского займа, условия последнего регулируются, дополнительными специальными статьями 727-728 ГК РК от 01.07.1999 г. № 409-I и и существенно отличаются от договоров общегражданского займа.

Следовательно, заем по договору банковского займа (кредита) на условиях срочности, возвратности и платности может предоставляться только при наличии лицензии. Займы, предоставляемые по общегражданскому договору займа на условиях срочности, возвратности и без вознаграждения не требуют наличия лицензии.

После принятия ГК РК от 1.07.99г. №409 его разработчики д. э. н. Басин Ю. и д. эн. Сулейменов написали по этому поводу статью: "Всякий ли договор денежного займа относится к банковским операциям?", в которой утверждают, что и общегражданские договора займа могут выдаваться небанковскими учреждениями на условиях срочности, возвратности и платности без каких-либо ограничений со стороны уполномоченных государственных органов: "… И теперь, конечно, мы можем утверждать, что к банковским заемным операциям должны относиться лишь те денежные займы, которым свойственны особенности, предусмотренные статьей 728 Гражданского кодекса.

Те же денежные (кредитные, расчетные, платежные) операции, которые осуществляются за пределами банковских отношений, точнее, за пределами предоставления займов государственными банками или за счет государственных денежных фондов, не должны ограничиваться иными законодательными актами уполномоченных государственных органов (подпункт 4) статьи 728 ГК). Они регулируются нормами Гражданского кодекса об общих отношениях по займу, и на них не распространяются особенности банковского займа. Согласованно с этим пункт 1 статьи 718 ГК утверждает: "Если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, за пользование предметом займа заемщик выплачивает вознаграждение заимодателю в размерах, определенных договором".

Из изложенного явствует, что возможность и законность самостоятельного установления сторонами выплаты вознаграждения и его размера - это общее правило, для применения которого не требуется ни получения лицензии Нацбанка Республики Казахстан, ни разрешения на проведение операции от иного государственного органа. "

На основании изложенного можно сделать следующие выводы:

Банковский заем (кредит) на условиях срочности, возвратности и платности по договору банковского займа имеют право предоставлять юридическим и физическим лицам только банки и небанковские кредитно-финансовые учреждения, имеющие лицензию Национального банка РК на осуществление банковских операций.

Заем денег на условиях срочности, возвратности и безвозмездности по общегражданскому договору займа имеют право предоставлять юридическим или физическим лицам другие физические и (или) юридические лица без лицензии.

Общегражданские договоры займа, по которым юридические и физические лица-заемщики привлекают временные финансовые средства не в качестве уставной предпринимательской деятельности, т.е. не систематически и, как правило у аффилированных лиц, с последующим возвратом, являются законными и не могут быть признаны недействительными.

Заемщик должен иметь лицензию Нацбанка РК, т.к. такого рода займы относят к банковским операциям, которые требуют лицензирования.

Так п.1 ст.32 Закона РК от 11.01.07г. № 214-III "О лицензировании" устанавливает: "Наличие лицензии требуется для занятия следующими видами деятельности:

-  банковские операции, осуществляемые банками и организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций:

-  банковские заемные операции: предоставление банком, ипотечной организацией, брокером и (или) дилером с правом ведения счетов клиентов в качестве номинального держателя и юридическим лицом, единственным участником которого является государство, кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности".

Следовательно, банковский кредит, это операция по выдаче займа на условиях платности, срочности и возвратности.