Общая характеристика основных источников права.

Обычай.

Обычай может пониматься в двух смыслах: 1) как древнейший источник права, сохранивший свое значение до наших дней; 2) как специфический социальный регулятор, правила поведения, сложившиеся вследствие его фактического применения в течение длительного времени.

Рассмотрим 1 вариант. Обычай – это результат многократного повторения и обобщения рациональных вариантов общественно значимого поведения. О роли обычая существует две основные концепции, основанные на разных типах правопонимания. Первое направление – социологическое. Роль обычая преувеличена. Второе – позитивистское. В теории обычай противопоставляется закону, а на практике значение обычая нивелировано.

В Римском праве обычай играл очень важную роль. После падения римской империи значение обычая снижается. В настоящее время в странах романо-германской правовой системы по-разному понимается значение обычая. Франция и Германия – роль обычая незначительна. Испания – обычай применяется широко.

Обычай может быть различных видов: правовой и неправовой, письменный и устный, упорядоченный и неупорядоченный, местный и региональный. Неправовой обычай может действовать там, где государство и право еще не сложилось или при наличии государства и права обычай регулирует неправовую социальную сферу.

Существуют следующие виды правовых обычаев: обычаи в дополнение к закону. Такие обычаи способствуют более качественному толкованию и реализации НПА. Условие и порядок использования таких обычаев закрепляется в национальном законодательстве. Обычаи кроме законов. Обычай рассматривается как самостоятельный источник права по отношению к закону. Область применения такого обычая ограничена кодифицированным законодательством. Обычай регулирует только те общественные отношения, которые не регулируются законодательным актом. Обычаи против закона. Применение таких обычаев встречается редко, суды не хотят использовать такой обычай против воли законодателя. Законодатель часть таких обычаев ограничивает, а часть запрещает.

Правовой прецедент.

Правовой прецедент – это решение государственного органа, которое принимается за образец (правило) при последующем рассмотрении аналогичных дел. Прецедент может быть судебным или административным. Суть доктрины прецедента в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями. При этом при вынесении решения на основе прецедента берется за основу только суть позиции суда. В одном случае может иметь место ссылка на уже существующее решение суда (деклараторный прецедент), а в других создается новая норма права (креативный прецедент).

В романо-германской правовой системе судебная практика не рассматривается как источник, форма права, но фактически судебная практика учитывается судами при вынесении новых решений. Создается многократное единообразное решение аналогичных дел.

Договор с нормативным содержанием.

Применяется в различных сферах: в международном публичном праве, в конституционном, трудовом, национальном, реже гражданском праве. Договоры с нормативным содержанием могут быть внутригосударственными и международными, учредительными и обычными, типовыми и текущими. Имеет признаки как договора (принцип диспозитивности), так и НПА (принцип императивности).

Признаками договора являются:

1) Наличие норм общего характера и содержания.

2) Добровольное заключение.

3) Единство, общность целей у сторон.

4) Равенство сторон.

5) Согласие участников по всем пунктам договора.

6) Эквивалентность.

7) Взаимная ответственность сторон.

8) Правовое обеспечение.

Международные договоры по содержанию представляют собой юридические сделки, устанавливающие или отменяющие права и содержащие общие правила.

В трудовом праве заключаются коллективные договоры, регулирующие социально-трудовые отношения конкретной организации и заключаемые работниками и нанимателями в лице их представителей. Выделяются генеральные, отраслевые и специальные коллективные договоры.

Принципы права.

Принципы права выступают источником права не во всех правовых системах. Существует несколько подходов к характеристике роли принципов права. Традиционный подход. Понятия «принципы права» нет, но уже существует комплекс основополагающих идей о вечности, неизменности, универсальности норм права. Романо-германский подход. Принципы – источник права, но только тогда, когда признается дуализм позитивного и надпозитивного права. Англо-саксонский подход. Система не содержит понятия «принципы права», но существует понятие справедливости при вынесении решения судами.

Особую роль принципов следует отметить в международном праве. Они имеют глобальное значение и содержатся в источниках международного и межнационального законодательства.

Религиозные источники.

НПА.

НПА. Закон в системе НПА.

НПА – письменный правоустановительный акт государства, содержащие нормы действующего права. Признаками НПА являются:

1) это результат правотворческой деятельности компетентных органов и должностных лиц;

2) НПА имеет строго определенную документальную форму;

3) в нем выражается государственная воля;

4) содержит общеобязательные правила поведения (не персонифицирован);

5) рассчитан на длительное действие (рассчитан на неоднократную реализацию);

6) реализуется в особом процессуальном порядке

7) регулирует типичные отношения.

В соответствии с Законом о НПА, НПА – это официальный документ установленной формы, принятый в пределах компетенции уполномоченного органа или путем референдума с соблюдением процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанные на неопределенный круг лиц и неоднократное применение.

В литературе выделяются законодательные акты и подзаконные акты.

В законодательстве РБ существует три термина: законодательство, законодательные акты, акты законодательства. Законодательство – это система НПА, регулирующих общественный отношения. Законодательные акты – Конституция, законы, декреты, указы. Акты законодательства – НПА, составляющие законодательство РБ.

Поэтому все НПА можно подразделить на законодательные акты и иные акты законодательства.

Виды НПА:

· Конституция

· решения референдума

· программный закон

· кодекс

· закон

· декрет Президента

· указ Президента

· директива Президента (указ программного характера)

· постановления палат Парламента

· постановления Совета Министров

· акты Конституционного суда, Верховного суда, Высшего хозяйственного суда, Генерального прокурора

· постановление РОГУ и Национального Банка

· регламент

· инструкция

· правила

· устав (положение)

· приказ РОГУ

· решение ОМУиСУ

В законодательстве предъявляются общие требования к НПА:

- соответствие принципам нормотворческой деятельности

- согласование с другими НПА

- принятие НПА уполномоченным органом в соответствии с его компетенцией

- соблюдение необходимой формы, установленной законодательством

- соответствие требованиям нормотворческой техники

Ст. 10 Закона о НПА. Юридическая сила НПА. Высшей юридической силой обладает Конституция. В случае расхождения декрета или указа с законом, закон имеет верховенство лишь тогда, когда полномочия на издание декрета или указа были предоставлены законом. Законы, декреты, указы имеют большую юридическую силу по отношению к постановлению палат Парламента, Совета Министров, Пленума Верховного суда, Высшего Хозяйственного суда, актам Генерального прокурора и иным НПА. Кодексы имеют большую юридическую силу по отношению к другим законам. Гражданский кодекс имеет большую юридическую силу по отношению к другим законам, содержащие нормы гражданского права. НПА вышестоящего ГО имеет большую юридическую силу, чем НПА нижестоящего ГО. НПА имеет большую юридическую силу по отношению к ранее принятому по тому же вопросу НПА того же органа.

В настоящее время нет единого понятия закона и его видов. Часто закон понимается в широком и узком смыслах. В широком смысле закон – это всякая норма, исходящая от государства независимо от форм и источников ее изложения. В узком смысле закон – это принятый в особом порядке акт высшего представительного органа государственной власти и обладающий высшей юридической силой.

Признаки закона:

1) это юридический документ, содержащий нормы права

2) результат правотворческой деятельности высшего ОГВ или референдума

3) регулирует наиболее значимые, типичные и устойчивые общественные отношения

4) существует особая процедура подготовки и принятия закона (законодательная деятельность и законодательный процесс)

5) закон обладает высшей юридической силой, его нельзя отменить другим государственным органом, кроме принявшего. Другие НПА не должны противоречить содержанию закона

6) закону должны подчиняться в своей деятельности органы государства

Классификация законов. Одна есть в Законе о НПА (ст. 2)

1. Институционные и регламентационные. Первые направлены на определение и закрепление правового статуса лиц, органов и организаций. Вторые – на непосредственное регулирование общественных отношений.

2. Кодифицированные и некодифицированные.

3. Общие и специальные. Общие распространяются на всех граждан государства и охватывают все регулируемые ими отношения.Специальные распространяются на конкретную группу лиц или конкретные виды отношений.

4. По территории действия: местные и общие.

5. По времени действия.

По Закону о НПА они приводятся в единую систему путем их взаимного согласования, определения иерархии НПА, а также путем подготовки соответствующих сводов законов и сводов законодательства. Свод законов – это полное систематизированное собрание, объединяющее законодательные акты РБ. Свод законодательства – полное систематизированное собрание, объединяющие НПА РБ.

Право и закон.

06.04.2012

С точки зрения правового позитивизма право и закон разграничиваются только формально. Закон рассматривается только как одна из форм права. Правовым законом в этом случае является любая действующая норма, признаваемая государством. Правовой является та норма, которая оформлена в виде текста.

Естественно-правовая школа разграничивает право и закон по сущности. Право порождается не государством, а природой в широком смысле и отражается естественные закономерности бытия. Законодатель не создает правовую норму, он дает официальное признание, закрепление уже существующему праву.

Одним из критериев правового закона является справедливость, однако коммуникативный подход, оценивая этот критерий, вносит следующие поправки в отношении справедливости. Любое право представляет собой социальное явление, и даже если в этом праве в целом отражаются закономерности бытия, оно все равно социально и, следовательно, не может быть абсолютно совершенно (справедливо). Право справедливо в той степени, в какой справедливо само общество. Само существование права обусловлено несовершенством человека и право, наряду с другими социальными нормами, призвано защищать личную и общественную безопасность от самого человека. Поэтому любое право не является абсолютной ценностью. Оно не может быть вечным или постоянно совершенным. Право сохраняет свою ценность до тех пор, пока оно функционирует.

Ценности в праве (в том числе и справедливость) не вечны, они изменяются, трансформируются. Право может быть справедливым только с позиции конкретного времени и территории. Кроме того, справедливость права зависит от субъекта ее оценки.

Коммуникативная теория утверждает, что критерием для разграничения закона на правовой и неправовой, является практическая реализация его норм (социальная легитимация).

Правотворчество.

1. Понятие правотворчества и других характеристик создания права.

2. Принципы правотворчества.

3. Виды правотворчества.

4. Стадии правотворчества и законотворчества.

5. Систематизация НПА.