Раздел 5. Уголовное право Японии

Раздел 5. Уголовное право Японии

>>> 420 >>>

Глава 1. Источники уголовного права Японии

Глава 2. О преступлении

Субъект преступления

Общая характеристика. Как отмечалось выше, японской доктриной «субъект преступления» сжато рассматривается в рамках «реализующего деяния», то есть одного из элементов объективной стороны преступления. Характеристика субъекта преступления рассматривается в полном объеме при раскрытии «ответственности» (признак преступления).

Японское уголовное право и уголовно-правовая доктрина содержат достаточно развитые и вполне обеспечивающие правоприменительную практику положения относительно субъекта преступления - лица, совершившего преступление и способного нести за него уголовную ответственность. Субъектом преступления может быть только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности (в дискуссионном плане поднимается вопрос о субъектности юридических лиц). Существует и категория лиц с ограниченной способностью понести уголовную ответственность. Также имеются необходимые положения относительно специального субъекта.

>>> 462 >>>

Доктрина указывает на такие критерии субъектности, как способность осознавать и оценивать свои поступки, а также руководить ими. «Уголовное право требует прежде всего, чтобы деятель был лицом, обладающим возможностью для того, чтобы на него могла быть возложена ответственность по уголовному праву, - лицом, способным понести уголовную ответственность (сэкинин норёку ся). Таким лицом считается то, которое способно отличать добро от зла, хорошие дела от плохих и действовать в соответствии с этой оценкой. Не имеющее такой способности лицо считается неспособным понести уголовную ответственность (сэкинин мунорёку ся), а лицо с низким уровнем такой способности - ограниченно способным понести уголовную ответственность (гэнтэй сэкинин норёку ся)....Деяние неспособного понести уголовную ответственность не наказуемо, в случае ограниченной способности наказание уменьшается»[71]. Возможность понесения ответственности означает «возможность лица различать добро и зло (понимать, разрешено ли его деяние законом) и вести себя соответственно этой оценке. В отношении лица, не обладающего возможностью понесения ответственности, не имеет силы сама норма, за которой стоит санкция в виде уголовного наказания, в деянии такого лица нет наличия ответственности, нет и возможности наказания»[72]. Отсутствие способности понести ответственность относится к основаниям исключения ответственности (сэкинин сокяку гэнъю, сэкинин сокяку дзию), куда также входят отсутствие ошибки (сакуго) и отсутствие «возможности рассчитывать» (см. выше).

Уголовное право относит к не ответственно-способным и устанавливает, что их деяния не наказуются:

«помешанных» (синсин сосицуся; УК, статья 39, часть 1-я); эти лица «близки к отсутствию оценочных способностей из-за дефектов психики и по другим причинам, причем в таком состоянии порой бывают и нормальные люди по причине сильной степени алкогольного опьянения»[73];

несовершеннолетних в возрасте до четырнадцати лет (статья 41).

В русско-японском политическом и юридическом словаре Инако термин «сэкинин мунорёку» - неспособность понести уголовную ответственность - ошибочно связывается лишь с понятием невменяемости[74].

Категория лиц с ослабленной психикой, «слабоумных» (синсин модзякуся), у которых возможность понесения ответственности весьма

>>> 463 >>>

слаба, и смягчение наказания за их деяния предусмотрены УК в статье 39, часть 2-я. «Ограниченно способные понести уголовную ответственность - это лица с ослабленной психикой, оценочная способность у которых весьма сокращена, но не до степени психической ненормальности»[75].

Ныне отмененная статья 40 УК предусматривала ненаказуемость деяний глухонемых или смягчение наказаний за их деяния. В соответствии с доктриной и практикой под действие статьи подпадали глухонемые от рождения или с весьма раннего возраста, но не лица, утратившие слух и речь в результате болезни или травмы, будучи взрослыми. Было признано, что психика глухонемых в той или иной степени недоразвита, поэтому к ним (в зависимости от этой степени) надлежит применять меры защиты как к невменяемым, либо смягченные санкции как к ограниченно вменяемым. Отмена статьи была вызвана тем, что многие специалисты возражали против такой универсализации понятий отсутствующей или ограниченной вменяемости, поскольку учеба глухонемых усовершенствовалась настолько, что их психическое развитие не обязательно тормозится.

Некоторые авторы вообще выступают против понятия ограниченной вменяемости и связанных с нею «щадящих» норм УК. Эти ученые акцентируют опасность самого преступника, следуя за установками новой школы уголовно-правовой науки.

Вменяемость. Психическая ущербность, как отмечено выше, разделяется в статье 39 УК на два вида - помешательство и слабоумие (Закон о психической гигиене (1950 г.) в статье 3 говорит о трех видах: психозы (включая интоксикационные), ослабленная психика и психопатия; к психозам на практике зачастую относят и тяжелые неврозы).

Помешанными считаются те, кто в связи с сильно нарушенной психикой не может отличать положительное от отрицательного или может, но не настолько, чтобы управлять своими действиями. Сюда относятся душевнобольные, к этой категории приравниваются лица, находящиеся в состоянии временного психического расстройства - в трансе, глубоком опьянении, под гипнозом: «Деяние есть динамика и статика тела, основанные на воле человека. Поэтому не может быть названо деянием поведение в бессознательном состоянии, не основанное на воле человека. Примерами могут служить деяния в состоянии лунатизма или алкогольного опьянения... В этих случаях преступление не образуется»[76].

Слабоумными считаются те, у кого в связи с нарушенной психикой значительно снижена

>>> 464 >>>

отрицательного, а если и остается, то не в той мере, чтобы вполне управлять своими действиями. Сюда относятся, например, психастеники, лица с психическими расстройствами, истерики. Содержащиеся в УК термины помешательства и слабоумия практически аналогичны невменяемости и ограниченной вменяемости. Диагноз об их наличии учитывается судом, не предопределяя приговора, основанного в конечном счете на юридических критериях. Помешанные не наказуемы (УК, часть 1 статьи 39) как невменяемые. Санкции слабоумным смягчаются (УК, часть 2 статьи 39) как ограниченно вменяемым.

Помешанные и слабоумные при наличии опасности самоповреждения или нанесения иного ущерба с их стороны могут быть в качестве административной меры помещены в стационар (Закон о психической гигиене, статья 29). В этой связи в проекте пересмотра Уголовного кодекса записано, что в случае совершения преступления лицом с дефектами психики судом в качестве меры безопасности должно быть отдано распоряжение о помещении лица в психиатрическую лечебницу. Однако это предложение критикуется как несущее опасность неправомерного посягательства на права человека.

В этой области разнообразные дискуссионные моменты возникают потому, что в общем числе психически ущербных лиц, совершивших уголовные акции, велика доля шизофреников и больных маниакально-депрессивным психозом; среди психозов, носящих интоксикационный характер, на первом месте стоят вызванные наркотиками и алкоголем. Ряд юристов не находят достаточно четкой грани между психозом и ослабленной психикой. Но особо расплывчатым признано понятие психопатии; некоторыми учеными предлагается не обращаться к нему вообще.

Реальная связь между категориями УК (а также их аналогами) и Закона о психической гигиене сложилась в уголовной практике. «При попытке рассмотреть психическую ущербность и уголовную вменяемость мы не можем сказать, что ясная связь между ними установлена на прокурорской и судебной стадиях. Однако в целом тяжелые психические болезни, идиотия и ослабленная психика в тяжелой идиотической стадии близки к невменяемое ги, т.е. помешательству. Легкие психические болезни (например, идиотия в не опасной или легкой форме) и ослабленная психика в вялой стадии близки к ограниченной вменяемости, т.е. слабоумию. Лица в очень сильной степени «психопатии» признаются слабоумными, но большинство «психопатов» признаются полностью вменяемыми».[77]

>>> 465 >>>

Лица, страдающие психозами, часто признаются невменяемыми (помешанными), однако судебная практика знает и факты признания их ограниченно вменяемыми (слабоумными). То же относится к людям с ослабленной психикой. Нередко они признаются уголовно ответственными.

Принудительные меры медицинского характера к психически ущербным лицам, преступившим закон, принимаются административными властями на основе Закона о психической гигиене.

Из кругов юридической общественности исходят предложения обновить и уточнить терминологию, касающуюся квалификации деяний психически ущербных лиц. «Проблема здесь касается тех психически ущербных лиц, которые совершили противоправные действия, предусмотренные уголовным законом, или несут в себе «опасность» таких повторных действий. Обычно этих лиц называют психически ущербными преступниками или преступными лицами с психической ущербностью; но сюда включаются и те, кто невменяем, поэтому, говоря точно, нельзя объединять их всех словом «преступность». По-видимому, скорее следует употребить термин «психически ущербных лиц», нарушающих законы»[78]. Здесь заметно определенное сходство с категорией «несовершеннолетних, нарушающих законы»: именно так Закон о несовершеннолетних называет тех, кто совершил деяния, предусмотренные уголовным законодательством, не будучи в возрасте уголовной ответственности.

Несомненный интерес представляет позиция группы специалистов уголовного права, которую возглавляли Асада, Адати, Икута, Утида, Нава, Маэно и Мураи[79]. Эти исследователи приводят нормы правительственного проекта УК относительно наказуемости лиц с ущербной психикой, а затем анализируют виды ущербности и практику суда.

Статья 16 проекта УК гласит: «1. Не наказывается деяние лица, которое из-за ущербности психики не имеет возможности различать хорошие и дурные поступки или действовать в соответствии с этим различением. 2. Смягчается санкция лицу, возможность которого, определенная в предыдущей части, из-за ущербности психики чрезвычайно низка». Исследователи отмечают, что названная здесь «психическая ущербность» рассматривается как биологическое условие, а возможность различать и поступать в соответствии с этим различением (возможность контроля) - как психологическое условие. Они указывают, что в вопросе о наказуемости таких субъектов законодательство различных стран использует, в принципе, всего три метода: во-первых,

>>> 466 >>>

биологический, во-вторых, психологический и, в-третьих, смешанный, которым определяются биологические и психологические условия вместе. Авторы исследования констатируют, что вышеизложенные нормы проекта УК основаны на смешанном методе.

Как говорится далее, биологическое условие предстает в этих нормах лишь как «психическая ущербность», и его содержание не ясно. На практике его толкуют как «болезненные помехи в психике» и «глубокие помехи в сознании» (психозы), «ослабленная психика», «иные тяжкие изменения психики» (психопатия и др.).

«Болезненные помехи в психике» означают то, что медицина называет «действительно психическими болезнями». Сюда входят болезни внешнего происхождения, носящие органический (прогрессивный паралич и др.) и симптоматический характер (которые следуют за быстро развивающимися инфекционными заболеваниями или за вызванными ими осложнениями и т.п.); болезни внутреннего происхождения, причины которых в организме человека не выяснены, но считается, что они должны быть (шизофрения, маниакально-депрессивный психоз, эпилепсия и т.п.).

В судебной практике встречаются варианты, когда при наличии действительно психических болезней не признавалась невменяемость, а квалифицировалась ограниченная и даже полная вменяемость, а также случаи, когда невменяемость квалифицировалась почти без исследования психологических условий или когда у лица не наблюдалось даже помутнения сознания.

В «помехи сознания» включаются такие преходящие факторы, как тяжелый сон, переутомление, аффект, опьянение и т.п.; особо остро стоит вопрос о двух последних. Опьянение делят на простое, сложное и патологическое, чему соответствуют полная вменяемость, ограниченная вменяемость и невменяемость. Японские судьи в принципе используют этот подход.

«Ослабленная психика», полагают ученые, в строгом смысле этого слова относится к «иным тяжким изменениям психики», но имеет ту особенность, что может быть ясно выражена через индекс интеллекта. Известен приговор по делу о краже, которым было признано невменяемым лицо с интеллектом на уровне примерно шестилетнего ребенка; однако в целом суд в таких случаях проявляет строгость (в 1958 г. районный суд Мито, рассматривая по первой инстанции дело о разбойном нападении с убийством, приговорил преступника к смертной казни, хотя экспертиза признала у него ослабленную психику).

Среди «иных тяжких изменений психики» особую проблему составляют психопатии. В 80-е годы возобладала мысль об отказе от

>>> 467 >>>

самого этого понятия, поскольку с ним стали связывать идеи об изоляции «асоциальных» и «антисоциальных» личностей как якобы страдающих психопатиями. Суды часто квалифицируют полную вменяемость тогда, когда экспертиза признает психопатию.

Психологические условия вменяемости состоят из возможности отличать добро от зла и возможности самоконтроля. Продолжая, исследователи пишут, что даже при наличии биологических условий нельзя только лишь на этой основе признавать невменяемость или ограниченную вменяемость. Необходимо также изучить, существуют или нет (и в какой степени) психологические условия, т.е. применить смешанный метод.

Относительно психологических критериев, особенно q возможности самоконтроля, между медиками идет борьба концепций «познаваемого» и «непознаваемого». Поэтому существует мнение, высказываемое юристами, о желательности исключить эти оценки невменяемости, оставив лишь биологический критерий, т.е. наличие душевной болезни.

В рассматриваемом исследовании далее говорится, что в литературе поднимаются проблемные моменты, относящиеся к институту ограниченной вменяемости. Во-первых, раздаются требования не признавать эту категорию как таковую, поскольку, мол, вменяемость или есть, или ее нет; другие авторы возражают, полагая, что существуют стадии возможностей человека и степени ущербности психики. Второй проблемный момент: считается, что многие из ограниченно вменяемых лиц опасны в социальном плане и есть необходимость противостоять этой опасности, либо утяжеляя уголовные кары, либо прибегая к мерам безопасности; Асада и другие авторы рассматриваемой работы пишут, что вина в уголовно-правовом смысле должна максимально ограничиваться порицанием за данное действие, а меры безопасности таят угрозу перехода к антигуманному обращению с осужденными. Третий проблемный момент: выдвигаются требования изменить законодательство об обязательном смягчении санкций при ограниченной вменяемости и ввести дискреционные меры; Асада и другие участники исследования, наоборот, говорят, что ограниченная вменяемость, естественно, ограничивает вину, поэтому здесь было бы неправильным увеличивать санкции до максимального размера; последнее допустимо лишь для полностью вменяемых лиц; ход рассуждений в случаях ограниченной вменяемости должен быть таким: предполагается, что данное лицо совершило такое же деяние (при прочих равных обстоятельствах), будучи полностью вменяемым, а затем его вина признается меньшей относительно предположенной. По глубокому убеждению этих авторов, и впредь следует сохранять институты права с обязательно

>>> 468 >>>

смягченными карами и отсутствием мер безопасности для ограниченно вменяемых лиц.

Возраст. Что касается уголовно-правовых аспектов делинквент-ности несовершеннолетних, то в японском уголовном праве содержатся специальные нормы об ответственности несовершеннолетних, помещенные главным образом в Законе о несовершеннолетних и регламентирующие особые правила применения мер уголовно-правового воздействия к этой возрастной группе. Законодатель принял во внимание, с одной стороны, недостаточную социализированность несовершеннолетних, неустойчивость их психики, относительную поверхностность их правосознания, а с другой - то, что по достижении четырнадцати (УК) или шестнадцати (Закон о несовершеннолетних) лет несовершеннолетние уже могут оценивать свои деяния и нести за них ответственность.

Признано, что преступные деяния лиц в возрасте от четырнадцати (возраст уголовной ответственности по УК) до двадцати (возраст совершеннолетия) лет рассматриваются в соответствии с Законом о несовершеннолетних (закон № 168 от 1948 г.). Этот закон относит дела о преступных деяниях несовершеннолетних к компетенции семейных судов (см. ниже), устанавливает, что к несовершеннолетним, достигшим возраста уголовной ответственности, в принципе применяются меры защиты (разновидность мер безопасности) - защитный надзор, помещение в исправительно-воспитательные учреждения и т.п., а уголовные наказания применяются лишь тогда, когда это неизбежно. Таким образом, специфика уголовной ответственности несовершеннолетних находит свое отражение и в ее реализации.

Японский законодатель (статья 3, пункт 1 Закона о несовершеннолетних) понимает под делинквентностью несовершеннолетних следующее: преступления, совершенные в возрасте от 14 лет (возраст уголовной ответственности по УК) и до 20 лет (возраст совершеннолетия по японскому законодательству); действия, «нарушающие закон», т.е. совершения предусмотренных уголовным законом деяний лицами, не достигшими 14 лет; «преступные наклонности», охватывающие ряд негативных образов действий, не образующих преступления. Таким образом, вопрос об уголовной ответственности стоит в первом случае из этих трех (к Закону о несовершеннолетних мы вернемся в разделе о мерах безопасности).

Как отмечалось выше, вопрос об установлении минимального предела возраста наступления уголовной ответственности решается в японском законодательстве так, что Закон о несовершеннолетних корректирует положение Общей части УК, согласно которому уголовно-

>>> 469 >>>

ответственный возраст наступает в 14 лет. По Закону о несовершеннолетних не допускается применение уголовных мер к лицам, не достигшим 16 лет, а к лицам в возрасте от 16 до 20 лет (возраст совершеннолетия) уголовные меры могут применяться лишь за преступления, наказуемые смертной казнью или лишением свободы с принудительным трудом либо без него (Закон о несовершеннолетних, статья 20). Наконец, еще одно условие - это такая характеристика несовершеннолетнего (его прошлого, окружающей среды, особенностей и обстоятельств преступления), которая вынуждает применять именно уголовные меры. Как можно видеть, здесь остается большой «запас» усмотрения в вопросе о том, привлекать или не привлекать несовершеннолетнего к уголовной ответственности.

Ниже, в разделе «Учение о наказании», будут рассмотрены особенности назначения уголовных наказаний несовершеннолетним.

Чтобы несовершеннолетние не оказались под влиянием негативных сторон «уголовного конвейера», система юстиции для них обособлена. Вопрос о привлечении или непривлечении несовершеннолетнего к уголовной ответственности может решать только семейный суд - государственный орган, возникший в послевоенный период, процедура слушания в котором гуманизирована, проникнута идеей защиты прав несовершеннолетнего. Семейные суды работают по особой процедуре: с одной стороны, отсутствует состязательность, заседания носят закрытый характер и т.п., с другой стороны, с несовершеннолетним находятся родители или иное опекающее его лицо, так называемый «сопровождающий», в роли которого выступает адвокат, и т.п. Решение может быть обжаловано - от имени несовершеннолетнего.

Качественному ведению дел семейными судами способствует наличие в их штатах так называемых исследователей (тёсакан), в обязанности которых входит изучение на научной основе личности несовершеннолетнего, окружающей его социальной среды, обстоятельств совершения им преступления или иного антиобщественного деяния и т.п. Если необходимо получить более полную и глубокую характеристику правонарушителя, семейный суд направляет его в классификационный пункт для несовершеннолетних.

Эффективность работы семейных судов достаточно высока, но их перегруженность порой мешает индивидуализации подхода к несовершеннолетним.

Полиция и прокуратура обязаны направлять в семейные суды все дела несовершеннолетних: полиция лишена здесь права применить «меры в отношении малозначительных преступлений», прокуратура не может отсрочить преследование. Полиция направляет дело прямо в

>>> 470 >>>

суд, если подозревает, что имело место преступление, за которое возможна санкция не тяжелее штрафа; если же возможна кара в виде лишения свободы или смертной казни, то дело направляется в прокуратуру, а последняя, если подтверждаются подозрения, передает его в суд с выводом о необходимой правовой процедуре.

В подавляющем большинстве случаев семейным судом принимается решение о неприменении к несовершеннолетнему принудительных мер или о принятии мер защитно-воспитательного характера. Здесь реализуется ведущая установка Закона о несовершеннолетних, согласно которой в этом возрасте правильнее применять воспитательные меры, нежели уголовные наказания. Если семейный суд счел уголовные меры излишними, могут быть назначены такие «меры защиты», как постановка под защитный надзор, направление в исправительную школу закрытого типа и т.п.

Весьма редко выносится решение направить материалы прокурору для передачи дела в обычный уголовный суд. Механизм передачи субъекта из сферы юстиции для несовершеннолетних в сферу уголовной юстиции состоит в том, что семейный суд возвращает прокурору полученное от него дело (направляет прокурору дело, полученное непосредственно из полиции) с заключением о целесообразности уголовных мер. Прокурор, оформив документы о вине, передает дело в уголовный суд.

Приведем некоторые данные анализа окончательных решений семейных судов, принятых в 1992 г. по делам о несовершеннолетних в отношении 147 682 человек. Результаты были следующими: не проводить рассмотрения дела - 71,8%, не принимать никаких мер после рассмотрения - 16,6%, поставить под защитный надзор - 8,2%, направить в исправительно-воспитательное учреждение - 2,5%.

В 1992 г. судами первой инстанции были вынесены обвинительные приговоры по уголовным делам в отношении 295 несовершеннолетних. Среди приговоренных из этого числа 78,3% были осуждены условно.

Специальный субъект. По замечанию Нисихара, «бывает, что в зависимости от состава преступления субъект преступления ограничивается определенным кругом людей. В таких случаях такой субъект преступления является объективным элементом состава преступления. Например, сюда относятся публичные должностные лица и арбитры в преступлении взяточничества (статья 197 УК), осужденные и находящиеся в предварительном заключении лица в преступлении побега (статья 97), врачи, фармацевты, торговцы лекарствами, акушеры, адвокаты, защитники, нотариусы в преступлении разглашения тайны

>>> 471 >>>

(статья 134) и другие. Есть также случаи, когда в тексте закона указания нет, однако из содержания ясно следует, что субъект преступления ограничивается определенным кругом людей. Например, в преступлении изнасилования это мужчина (статья 177 УК), в преступлении убийства родственника по восходящей линии это родственник по нисходящей линии (статья 200) и т.п.» Статья 200 ныне отменена.[80]

Предварительная преступная деятельность

Ито рассматривает «принципиальную форму» состава преступления, имеющую место тогда, когда один деятель совершает преступление, доводя его до конца. Отсюда название, которое автор дает такому преступлению: «завершенное преступление преступника-одиночки» (тандокуханно кисуйхан). Наряду с этим он использует понятие «скорректированные составы преступления», разделяя их на скорректированные во времени, к которым он относит покушение на преступление и приготовление к преступлению, и на скорректированные по лицам, то есть совершенные в соучастии - соисполнительство, подстрекательство, пособничество[89]. Уголовное право и уголовно-правовая доктрина Японии не знают термина «предварительная преступная деятельность», хотя, конечно, японские юристы при необходимости могут обозначить первые две стадии преступления вместе, используя для этого общелексические возможности. В то же время в рабочем плане применяется, как это сделал Ито, термин «составы преступления, скорректированные во времени». Кроме того, следует иметь в виду, что японский термин «покушение» - «мисуй» буквально означает «неоконченное» (преступление).

Как пишут Сугияма и Вати, случай, когда условия состава преступления полностью удовлетворены, называется завершенным[90].

И далее: «В противоположность этому, в случае, если деяние, предусмотренное составом преступления, продолжало осуществляться или его реализация была начата, но определенный результат не возник, говорится о покушении (статья 43 УК). Наказание за преступление покушения смягчается по усмотрению судьи. Кроме того, наказуемость покушений ограничена сравнительно тяжкими преступлениями, определенными в законе (статья 44 УК)»[91].

По положениям УК, покушение наказуемо лишь в тех случаях, когда в кодексе имеется прямое указание на то (статья 44). Предусмотрена возможность смягчения наказания за покушение по сравнению с наказанием за законченное преступление, но при прерывании преступления по собственной воле покушавшегося наказание смягчается обязательно вплоть до освобождения от него (статья 43). В то же

>>> 478 >>>

время в девятнадцати статьях Особенной части УК неоконченные акции фигурируют как самостоятельные составы.

Выделяются три вида покушения: «воспрепятствованный» (сёгай мисуйхан), когда результат не наступил по причинам, не зависящим от субъекта (т.е. неоконченное преступление в нашей трактовке); «прерванный» (тюсихан), когда результат не наступил по воле субъекта (т.е. добровольный отказ); «неосуществимый» (фунохан), т.е. покушение с негодными средствами или на негодный объект. Кроме весьма распространенного термина «воспрепятствованное» покушение, для обозначения случая, когда исполнение преступного акта было прервано независимо от воли деятеля, факультативно применяется термин «кёгино мисуйхан» - «неоконченное преступление в узком смысле».

Вопрос об условиях ответственности за покушение достаточно дискуссионен. Существуют субъективная и объективная теории.

Субъективная считает таким условием опасность преступного умысла. При покушении якобы она уже объективируется в степени, достаточной для криминализации. Таким образом, здесь сфера наказуемости неофаниченно и неопределенно распространяется на принципиально безнаказанные приготовительные действия. Она создает весьма шаткое основание ответственности - опасную волю лица.

Объективная доктрина видит условие ответственности за покушение в опасности ущерба правовому благу. Но возникает практически важный вопрос о критериях такой угрозы. По этому поводу существуют формально-объективная и реально-объективная теории. В первой критерием выступает уголовный состав, а «начало совершения» - это действия, подпадающие под состав или тесно примыкающие к его признакам. По второй (реально-объективной) теории «начало совершения» понимается как действия, вызывающие объективную и конкретную опасность ущерба правовому благу.

По мысли некоторых юристов, субъективная доктрина, в принципе, сомнительна тем, что пытается судить об опасности, взяв за основу преступный умысел. Они критикуют также формально- и реально-объективную теории за неясность критериев угрозы правовому благу.

Наука различает покушения в зависимости от конструкции уголовных составов: причинен вред или возникла лишь опасность этого. Второй состав вызывает на практике и в науке множество споров относительно оценки абстрактной или конкретной опасности.

Однако куда более практичен вопрос о критериях раздела между наказуемым покушением и ненаказуемой подготовкой. Это принципиальная проблема рамок, в которых возможны репрессии за неокон-

>>> 479 >>>

ченную деятельность в умышленных преступлениях. Но ни закон, ни доктрина четких критериев не предлагают, предоставляя решать вопрос текущей судебной практике. Не менее актуален поиск границ между наказуемым покушением и полностью освобождаемыми от ответственности действиями, за которыми последовал добровольный отказ. Нельзя не подвергнуть, пишут японские авторы, критике ту часть статьи 43 УК, которая касается добровольного отказа: здесь следовало бы не разрешать суду выбор между смягченной санкцией и освобождением от нее, а четко предусмотреть второе. Санкция должна назначаться исключительно тогда, когда суд докажет, что действие не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам. Все сомнения должны оцениваться в пользу подсудимого - согласно презумпции невиновности. Отсутствие в статье 43 признака вынужденного отказа также создает законодательную основу для нарушения названного принципа.

Как пишут Сугияма и Вати, «подготовительная стадия, когда дело еще не дошло до начала реализации, называется приготовлением. Поскольку начало реализующего деяния отсутствует, соответствующее преступление не образуется, а образуется преступление приготовления к нему. Такой вариант признается только при весьма тяжких преступлениях. Преступление приготовления образуется при преступлениях убийства (статья 201 УК), разбоя (статья 237), поджога (статья 113), похищения с целью получения выкупа (статья 228-III) и других»[92].

Подготовительные действия в Общей части УК не затрагиваются. Однако в Особенной части УК предусмотрены кары за приготовление к тяжким акциям, таким, как внутреннее восстание, вызывание внешней агрессии против Японии, ведение «личной войны» (статьи 78, 88, 98), поджог, убийство, разбой, фальшивомонетничество (статьи 113, 201, 287, 153 УК). Следует иметь в виду, что в некоторых статьях Особенной части УК предусматриваются наказания за заговор (внутреннее восстание, вызывание внешней агрессии против Японии), поэтому в японской литературе стадия подготовительных действий порой рассматривается как «приготовление и заговор» (ёби имбо). Кида пишет, что «в принципе приготовление и заговор не наказуемы»[93], и одновременно указывает статьи Особенной части УК, предусматривающие наказания за заговор. Японский термин «имбо», который мы переводим как заговор, в официальном переводе УК Японии на английский язык дается как plot.

Непосредственное отношение к проблеме наказуемости подготовки к преступлению имеет корректировка Общей части УК в результате

>>> 480 >>>

принятия Закона о предотвращении подрывной деятельности (закон № 240 от 1952 г.). «Подрывная деятельность», о которой говорится в этом законе, включает в себя все предусмотренные УК преступления с применением силы и насилия - внутреннее восстание, вызывание внешней агрессии против Японии, беспорядки, поджог, разбой и другие, причем включены не только приготовление, заговор и подстрекательство в связи с этими преступления, но вплоть до агитации за их совершение (статья 4). По УК, подстрекательство наказуемо только в том случае, если подстрекаемый реально совершил данное преступление, а по этому закону подстрекательство и агитация наказуемы как таковые - даже в том случае, когда подстрекаемый или агитируемый не совершил данное деяние (статьи 38, 40)»[94]. Однако в такой характеристике этого закона опущены весьма существенные моменты, а именно:

закон ввел понятие насильственной подрывной деятельности и включил в него прежде всего внутреннее восстание и вызывание внешней агрессии против Японии, планирование и осуществление этих преступлений, что предусмотрено УК, а кроме того подстрекательство, агитацию и пропаганду с целью побуждения к совершению этих преступлений;

что же касается ряда других преступлений против государства и общества, а также приготовления, заговора, подстрекательства и агитации с целью их совершения, то эти деяния были включены в понятие насильственной подрывной деятельности с тем признаком, что они осуществляются с целью продвижения и поддержки политических принципов или мероприятий либо противодействия им[95].

Таким образом, корректировка Общей части УК, одобренная не всеми в японском обществе, по большому счету была предпринята ради предупреждения насилия в политике, появления которого в арсенале некоторых политических сил нельзя было исключить в год принятия этого закона, когда было прекращено состояние оккупации, страна вновь обрела суверенитет и должна была дебютировать на ниве самостоятельного обеспечения внутренней

>>> 481 >>>

Соучастие в преступлении

Японская уголовно-правовая доктрина рассматривает два вида соучастия - «обязательное соучастие» (хицуётэки кё-хан) и «добровольное соучастие» (нинъитэки кёхан). К первому виду относятся случаи, когда преступление не может быть совершено иначе, как в соучастии. Второй вид образуют случаи, когда преступление в принципе может быть совершено одним исполнителем. В Общей части УК содержатся только положения, относящиеся к «добровольному соучастию», и зачастую при упоминании о соучастии (кёхан) имеют в виду именно «добровольное соучастие». «Обязательное соучастие» -категория, вытекающая из норм Особенной части, и положения Общей части о «добровольном соучастии» на нее не распространяются.

Формами «добровольного соучастия» являются соисполнительство (кёдо сэйхан), подстрекательство (кёсахан), пособничество (ходзёхан), рассматриваемые соответственно в статьях 60,61 62 Общей части УК. Сугияма и Вати считают критерием разделения этих форм «степень» соучастия: «Лицо, индивидуально осуществившее преступное деяние, именуют исполнителем, если же преступление совершено несколькими участниками, говорится о соучастии. Последнее в зависимости от степени соучастия разделяется на соисполнительство, подстрекательство и пособничество»[96]. Как отмечалось выше, Ито рассматривает эти формы как «составы преступления, скорректированные по лицам»[97].

В подавляющем большинстве статей Особенной части рассматриваются преступления одного исполнителя. Как отмечают Сугияма и Вати, «составы преступлений предусмотрены в принципе применительно к реализации преступлений, совершаемой как деяние одного лица»[98].

«Соисполнительство состоит в том, что двое и более лиц совместно реализуют преступление (статья 60 УК). Все вместе они - исполнители»[99]. По поводу соисполнительства существуют два подхода: теория совместности преступлений, согласно которой участники вместе совершают определенную акцию; теория совместности деяний, согласно которой участники, объединившись, совершают каждый свою акцию. Господствующей является первая теория.

Условия соисполнительства разделяются на субъективные и объективные. С субъективной точки зрения необходимо, чтобы двое и

>>> 482 >>>

более лиц имели общий преступный умысел, с объективной - необходима совместность действий. Судебная практика трактует совместность широко: если был заговор, а действовать поручено одному, ответственность за соисполнительство возлагается на всех участников заговора, -по одной из теорий, все они вкупе считаются «субъектом совместного намерен<