В соответствии с двумя способами правового регулирования МЧП состоит из двух

групп норм разного характера: коллизионных и унифицированных материальных частноправовых. Коллизионные нормы МЧП, с помощью которых осуществляется коллизионный метод регулирования, преодолевает коллизии путем выбора права. Эти нормы не содержат правил поведения сторон, их прав и обязанностей, а указывают, право какого государства подлежит применению, поэтому называются отсылочными. Например, арбитражная оговорка договоров морской перевозки грузов (чартеров) предусматривает рассмотрение спора в Лондонском арбитраже с подчинением спора английскому праву.

Коллизионные нормы подразделяются на внутренние и договорные. Внутренние разрабатываются государством и содержатся в национальном законодательстве, например, в разделе У1 ГК РФ «МЧП», в главе ХХУ1 КТМ РФ 1999 года «Применимое право», в разделе УП Семейного кодекса РФ 1995 года «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства».

Договорные коллизионные нормы – это единообразные коллизионные нормы, созданные на основе межгосударственных соглашений, они практически не отличаются о внутренних, поскольку указывают применимое право для установления прав и обязанностей участников частноправовых отношений с иностранным элементом, являясь отсылочными. Действуя в качестве норм внутреннего права, они сохраняют связь с международным договором, которым были установлены. В совокупности внутренние и договорные коллизионные нормы составляют коллизионное право государства, которое носит национальный характер и является частью национального права.

Вторая группа норм МЧП - это унифицированные материальные частноправовые нормы, с помощью которых осуществляется материально-правовой метод регулирования, которые преодолевают коллизию права путем создания единообразных норм МЧП различных государств, что устраняет саму причину возникновения коллизии права. Эти нормы непосредственно устанавливают правила поведения для участников МЧП, поэтому являются прямыми, то есть коллизионная стадия исчезает. Поскольку унификация материального частного права осуществляется в форме международных договоров, то унифицированные материальные нормы являются фактически договорными.

Нормы внутреннего права могут регулировать отношения с иностранным элементом, но они не являются коллизионными, а по своему характеру - это материальные нормы. Например, Федеральный закон о правовом положении иностранных граждан в РФ от 25.07.02 № 115-ФЗ, Таможенный кодекс РФ 2003 года, Федеральный закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности 1995 года, Федеральный закон об иностранных инвестициях в РФ 1999 года и т.д.

Юридическая наука неоднозначно решает вопрос об отнесении подобных норм к МЧП. Наиболее точным будет мнение, что регулирование посредством национальных материально-правовых норм лежит вне сферы МЧП, поскольку наличие таких норм в отличие от унифицированных не снимает коллизию, и они применяются только после выбора российского права. Кроме того, такие нормы могут быть как частноправовыми, так и публично-правовыми (последние вообще не могут находиться в МЧП). В публично- правовой сфере не возникает коллизии права и нет проблемы выбора права. В данном государстве эти нормы применяются к отношениям с иностранным элементом непосредственно и императивно.

С другой стороны, для применения материальных норм внутреннего права необходимо преодолеть коллизию права и выбрать применимое право. Например, согласно пункту 2 статьи 156 Семейного кодекса РФ условия заключения брака на территории России определяются законом государства, гражданином которого является вступающее в брак лицо, при обязательном соблюдении требований статьи 14 СК РФ.

С учетом изложенного необходимо рассмотреть вопрос о месте норм так называемого «международного гражданского процесса». В отличие от материального процессуальное право регулирует деятельность судов и других правоприменительных органов государства по разрешению гражданских дел. При рассмотрении гражданских дел с иностранным элементом деятельность судебных органов регламентируется международным гражданско-процессуальным правом, то есть, им определяется, на основании каких норм национальные правоприменительные органы должны рассматривать подобные дела.

При этом подлежат разрешению такие вопросы, как подсудность данной категории дел, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений, выполнение поручений судов одного государства судами другого государства и т.д. Нормы, регулирующие эти вопросы, называются нормами международного гражданского процесса, и они не входят в МЧП. Для них не существует проблемы выбора права (в частности процессуального), поскольку судебные органы данного государства применяют только свое процессуальное право, которое также подлежит отнесению к публичному праву. Тем не менее, имеются единообразные процессуальные нормы, унифицированные на основе международных договоров, это – Гаагская конвенция 1954 года по вопросам гражданского процесса, Нью-Йоркская конвенция 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений и др.

ЛЕКЦИЯ № 2 «Источники МЧП».

 

1. Понятие и виды источников МЧП.

2. Международный договор.

3. Понятие международного обычая.

4. Значение судебного прецедента, судебной и арбитражной практики.

5. Российское законодательство по МЧП.

 

1. Понятие и виды источников МЧП.

 

В широком смысле понятие «источник права» можно определять как власть государства, которая создает право, в узком смысле под источником права понимается форма выражения государственной воли. Источники права – это формы, в которых находят свое выражение нормы права.

В России единственным источником права являются нормативные юридические акты – законы и подзаконные акты. В отдельных странах, например, в странах англо-американского права наряду с нормативными актами выступают судебные прецеденты.

Источниками МЧП являются: международные – международные договоры и обычаи и национальные источники – национальное законодательство, судебная практика и обычаи.

Наиболее распространенным источником права во всех правовых системах мира следует признать нормативный акт, преимуществами которого являются:

-возможность его оперативного издания, а также изменения;

-его систематизация, что облегчает поиск документа;

-точная фиксация в нем содержания правовых норм, что обеспечивает единую политику;

-за невыполнение его положений нарушители преследуются и наказываются на основании закона.

В современных условиях нормативно-правовые акты дифференцированы в зависимости от механизма государства, имеющего определенную структуру органов с компетенцией в области принятия нормативных актов; находятся в строгой иерархической соподчиненности, от которой зависит юридическая сила того или иного нормативного акта, то есть нижестоящие источники права должны соответствовать вышестоящим; конкретизированы по предмету регулирования, субъектам исполнения и реализации права, указания на которых содержатся в источниках права.

Таким образом, нормативный акт можно определить как официальный документ, изданный компетентными органами государства и содержащий общеобязательные юридические нормы (правила поведения).

 

2. Международный договор.

 

Международный договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (договор, конвенция, соглашение, пакт, акт, протокол, обмен нотами и т.д).

В нем определяются цели заключения международного договора, его объект, права и обязанности сторон, порядок и условия вступления договора в силу, срок действия договора и другие положения.

Международный договор как источник международного права не может регулировать внутригосударственные отношения. Для этого необходимо, чтобы нормы международного договора приобрели форму национального права, и лишь после этого они будут регулировать внутригосударственные отношения, устанавливать права и обязанности для физических и юридических лиц этого государства.

Становясь участником международного договора, государство обязуется принять все необходимые меры, чтобы нормы договора применялись на его территории всеми физическими и юридическими лицами и правоприменительными органами, которые подчиняются только национальному праву.

Юридический механизм этого процесса именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые. В России такая трансформация происходит на основе п. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которому «…международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (это положение воспроизведено в ст. 7 ГК РФ). Таким образом, нормам международного договора придается юридическая сила национальных правовых норм.

Порядок и правовые формы присоединения РФ к международным договорам определяются Федеральным законом о международных договорах РФ 1995 г. Согласие РФ на обязательность международного договора выражается либо в форме федерального закона, либо в форме Указа Президента или постановления Правительства.

Согласие в форме федерального закона дается при ратификации договора, если его исполнение требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов или договор устанавливает иные правила, чем предусмотрены законом, и в некоторых других случаях (п. 1 ст. 15 Закона).

В правоотношениях с иностранным элементом, действие международного договора опосредовано национально-правовыми актами, вследствие чего международный договор действует как национально-правовой акт.

Большое число международных договоров в сфере МЧП было разработано Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в области международной торговли, перевозок, коммерческого арбитража, а также при создании Всемирной торговой организации (ВТО), Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), Международной морской организации (ИМО), Международной организации гражданской авиации (ИКАО) и др.

 

3. Понятие международного обычая.

 

Международно-правовой обычай можно определить как сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), то есть выражают свою согласованную волю. Как и международный договор, международный обычай является источником международного права, при этом во внутренней сфере государства его действие опосредуется национально-правовыми формами.

В международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Они сложились в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в экономической, предпринимательской сфере, в частности, в области международной торговли, торгового мореплавания и международных денежных расчетов. Они не имеют юридической силы, не могут быть источниками права, в том числе МЧП и применяются по воле самих участников отношений путем внесения в заключаемые договоры.

При этом государства могут придать им юридическую силу и сделать источником права. В качестве такого санкционированного обычая может служить норма, содержащаяся в п. 2 ст. 285 КТМ РФ, предусматривающем, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, и другие международные обычаи торгового мореплавания в двух случаях: если это предусмотрено соглашением сторон, или в случае неполноты подлежащего применению закона (коллизионные нормы по выбору права по общей аварии предусмотрены в ст. 419 КТМ РФ).

Учитывая важную роль обычаев международного делового оборота в регулировании международных экономических связей многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным вопросам.

Например, подготовлены Международной торговой палатой: международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС- 2004), названные в последней редакции 2010 г. как «Правила МТП для использования торговых терминов в национальной и международной торговле», Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г.

 

4. Значение судебного прецедента, судебной и арбитражной практики.

 

Судебный прецедент (от англ. precedent) служит источником права в большинстве стран англо-саксонской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада), и сущность его признания источником права состоит в том, что решение, вынесенное судом по конкретному делу, признается обязательным для разрешения аналогичных дел судами равной или низшей инстанции этого же государства, то есть в этом случае за судом признается право на создание нормативного акта. (Такое определение прецедента дано французским юристом-компаративистом Р.Давидом – Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. С.301).

Однако прецедент создают решения не любых судов, а высших (апелляционных) судов, решения которых обязательны для нижестоящих судов и для самих апелляционных судов (Палаты Лордов, судебные функции которой перешли к вновь созданному Верховному Сулу Великобритании с 2009 года), Апелляционного суда и Высокого суда. Суды низшей инстанции прецеденты не создают. Накопление различных, нередко противоречивых прецедентов приводит к вынесению на усмотрение суда решения, которое может создать новый прецедент.

В РФ суд применяет только закон, будучи независимым и подчиняясь только Конституции РФ и федеральному закону, а решение даже самого высшего судебного органа источником права не является. Но все-таки создается судебная практика применения закона, в частности, имеются руководящие указания высших судебных органов с рекомендациями для судов по применению норм права.

В российской правовой системе, как и в романо-германской системе судебная практика не является формально-юридическим источником права, то есть суды не наделены законодательной властью, и их решения не создают норм права. Однако нельзя игнорировать роль судебной практики в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании права и в обеспечении единообразного применения права. И тем более велико значение судебной и арбитражной практики в МЧП, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права.

 

5. Российское законодательство по МЧП.

 

Российское законодательство по МЧП своим источником имеет Конституцию РФ 1993 г., обладающую высшей юридической силой, в которой закрепляется принцип единого для страны правового регулирования частноправовых отношений международного характера, также закрепляется общепризнанный комплекс прав человека (ст.ст. 34, 35, 61, 62 и др.). В России нет единого кодификационного акта по МЧП. По сложившейся традиции его нормы включаются в отраслевые кодификационные законы, то есть в ГК РФ, КТМ РФ, Семейный кодекс РФ и другие нормативные акты.

Например, СК РФ внес существенные изменения в коллизионно-правовое регулирование семейно-брачных отношений, предусмотрев:

1) возможность отсылки как к российскому, так и к иностранному праву, т.к. применение территориального принципа приводило к возникновению так называемых «хромающих» отношений, когда, например, брак, заключенный в РФ по российскому закону, не признавался за рубежом;

2) возможность многовариантных решений по всему кругу семейно-брачных отношений, например, вопрос, с кем из родителей, живущих раздельно, будет проживать ребенок, может решаться либо по закону страны, на территории которой проживают все стороны, либо по закону гражданства ребенка, либо по закону места проживания ребенка;

3) расширив систему коллизионных норм, которые регулируют вопросы применимого права для определения личных и имущественных отношений между супругами, прав и обязанностей родителей и детей в смешанных браках, установления и оспаривания отцовства и материнства, алиментных обязательств и т.д.

Важнейшим этапом в развитии МЧП в России было принятие третьей части ГК РФ, раздел У1 этой части озаглавлен «МЧП» и содержит три главы и 39 статей.

Глава 66 «Общие положения» содержит нормы, касающиеся квалификации юридических понятий при определении применимого права, порядка применения права с множественностью правовых систем, обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, императивных норм и т.д.

Глава 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц» регулирует вопросы, связанные с правовым положением субъектов МЧП, вводит понятие личного закона физического и юридического лица и другие вопросы.

Глава 68 «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям» вводит целый ряд новых коллизионных норм по широкому кругу гражданско-правовых отношений (автономия воли сторон, коллизионное правило о применении права государства, с которым договор наиболее тесно связан; выбор права по отношениям, связанным с недвижимым имуществом, с уступкой требования и т.д.).

 

 

ЛЕКЦИЯ № 3. «Понятие, структура и классификация коллизионных норм»

 

1. Понятие коллизионных норм и их виды.

2. Основные формулы прикрепления.

3. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

4. Конфликт квалификаций.

 

1. Понятие коллизионных норм и их виды.

 

Учитывая, что основным содержанием МЧП является проблема коллизии законов и

порядка ее разрешения, то она решается с помощью коллизионных норм, под которыми понимаются нормы, определяющие, право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Ее особенность состоит в том, что сама коллизионная норма не дает ответа на вопрос, каковы права и обязанности сторон, а указывает компетентный для этого правоотношения правопорядок, определяющий права и обязанности сторон. Значение коллизионной нормы состоит в том, что она определяет право, которое должно быть применено к отношениям, возникающим в условиях международного общения, когда на урегулирование таких отношений может претендовать правопорядок нескольких государств, и является основанием для применения иностранного права на территории данного государства.