Общий обзор современной практики инвестиционных споров

 

Международное экономическое сотрудничество в последние годы отмечено значительным количеством споров, которые возникают между частными инвесторами и государствами, где осуществляются их капиталовложения <48>. Так, только в 2007 году возникло 37 новых споров на основе межгосударственных двусторонних инвестиционных соглашений, что примерно на треть больше по сравнению с предыдущим годом. Хотя указанная цифра серьезно превышает количество инвестиционных споров, возникших в предшествующем году, она не совсем точно отражает реальное положение дел. В основном информация о существующих инвестиционных спорах основана на данных о спорах, разрешаемых МЦУИС, где регистрируются эти дела и где рассматривается подавляющее число таких дел.

--------------------------------

<48> См.: UNCTAD Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement. IIA Monitor N 1 (2008). UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2008/3.

 

Определенное количество споров выросло также из многосторонних соглашений, таких как Североамериканское соглашение о свободной торговле (NAFTA) и Договор к Энергетической хартии. Так, в 2008 году Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма зарегистрировал как минимум шесть инвестиционных споров, пять из которых возникли на основе двусторонних соглашений о защите инвестиций и одно - на основе многостороннего соглашения (Договор к Энергетической хартии). Всего, начиная с 2001 года, в Стокгольмский арбитражный центр поступило двадцать шесть заявлений по инвестиционным спорам.

Как свидетельствует международная практика, ответчиками в инвестиционных спорах в основном являются государства, относящиеся к развивающимся странам, странам Восточной Европы, странам СНГ. Значительно меньшее число ответчиков представляют развитые страны. По имеющимся оценкам на конец 2007 года известно о примерно трехстах инвестиционных спорах, находящихся в стадии рассмотрения. В последние годы бессменным лидером по числу инвестиционных споров в МЦУИС является Аргентина, к которой были предъявлены требования частных инвесторов в связи с потерями, которые они понесли якобы в результате проводимых ею мероприятий по преодолению финансового кризиса. Против Российской Федерации в настоящее время ведется восемь инвестиционных дел, которые рассматриваются в основном в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма.

Система регулирования межгосударственного сотрудничества в данной сфере как на международно-правовом уровне, так и в рамках законодательства отдельных государств начала свое формирование в шестидесятые годы прошлого века. Это стало следствием включения в активное экономическое сотрудничество развивающихся и постсоциалистических государств, претендовавших на равноправную роль в мировом экономическом процессе.

Заключавшиеся в этот период международные соглашения об инвестиционном сотрудничестве отражали правовые формы взаимоотношений между иностранными инвесторами и принимающими инвестиции государствами, включая механизмы разрешения инвестиционных споров. В то же время их содержание несло на себе и отпечаток значительных различий в уровне экономического развития и в правовой инфраструктуре предпринимательской деятельности, существовавших в промышленно развитых странах и странах, ставших незадолго до этого политически независимыми, только что приступивших к созданию самостоятельной социально-экономической системы и к формированию собственных правовых механизмов регулирования.

Важным обстоятельством, влиявшим на содержание складывавшегося механизма регулирования международной инвестиционной деятельности, был также факт существенной зависимости экономики развивающихся стран от экономических связей с бывшими метрополиями, сложившихся в предшествующий исторический период. Хотя международные договоры по вопросам инвестиций формально включали в себя взаимные обязательства договаривающихся государств, фактически они имели значение в основном для одной стороны, обеспечивая для капиталов из промышленно развитых стран благоприятный правовой режим для инвестиций в экономику развивающихся стран.

В действительности на протяжении нескольких десятилетий после начала международного инвестиционного сотрудничества предметом споров в данной сфере были требования инвесторов из промышленно развитых стран к правительствам развивающихся государства, на территории которых осуществлялись инвестиции. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в начальный период число таких споров было весьма незначительно. Так, Международный центр по разрешению инвестиционных споров (МЦУИС), созданный в 1965 году, в первые два десятилетия работы рассмотрел всего около двух десятков инвестиционных споров.

Объем международного инвестиционного сотрудничества за два последних десятилетия вырос также в результате проводимой некоторыми развивающимися странами активной политики развития свободной рыночной экономики и широкого привлечения иностранных инвестиций, особенно в сферу разработки природных ресурсов. Это развитие повлекло за собой увеличение числа заключаемых между государствами двусторонних соглашений об инвестициях. Такие соглашения заключались промышленно развитыми странами, которые продолжали оставаться источником инвестиций, с одной стороны, и развивающимися странами, принимавшими эти инвестиции, с другой стороны. На сегодняшний день по оценкам различных источников в мире существует около двух с половиной тысяч двусторонних инвестиционных соглашений <49>. Содержание этих международно-правовых документов в основном отражает правовые концепции, сформулированные в начальный период развития международно-правовой защиты инвестиций.

--------------------------------

<49> См.: Partasides K., Bruton L., Snodgrass E. Global Arbitration Review. Recent Developments in Investment Treaty Arbitration. The European & Middle Eastern Arbitration Review 2008.

 

Вопросы защиты инвестиций стали также предметом и ряда многосторонних соглашений. Довольно подробно данная проблематика, включая механизмы разрешения инвестиционных споров, отражается в Договоре к Энергетической хартии (ДЭХ), а также в договоре о создании Североамериканской ассоциации свободной торговли (NAFTA).

Рост числа международных инвестиционных споров в последние годы безусловно связан также с глубокими экономическими проблемами, возникшими в экономике ряда развивающихся стран, принявших в предшествующий период значительные объемы иностранных инвестиций. Кроме того, в подавляющем числе случаев инвестиционные споры решались в пользу иностранного инвестора, что порой еще больше усугубляло внутриэкономическую ситуацию в развивающихся странах.

Указанная ситуация, как представляется, сыграла также не последнюю роль в том, что в некоторых развивающихся странах в последнее время появились признаки формирования тенденции к переоценке адекватности действующего сегодня механизма регулирования иностранных инвестиций в части разрешения инвестиционных споров. В частности, в мае 2007 года Боливия заявила о денонсации Вашингтонской конвенции, Эквадор уведомил МЦУИС, что он исключает из его юрисдикции рассмотрение споров с иностранными инвесторами, которые могут возникнуть в сфере нефтегазовой и добывающей индустрии.

В аналогичном направлении в последнее время действует также правительство Венесуэлы, хотя оно в основном пока ограничивается принятием мер по частичной национализации в нефтедобывающей отрасли. Такие меры, естественно, вызывают беспокойство в странах - экспортерах капитала, которые опасаются возрождения существовавшей в девятнадцатом веке и названной по имени сформулировавшего ее аргентинского дипломата "доктрины Кальво". В соответствии с этой "доктриной" исключительной юрисдикцией по рассмотрению международных коммерческих споров должно обладать государство, в котором находится капиталовложение.

В 1990-е годы произошли также и заметные изменения в географии, связанной с возникновением международных инвестиционных споров. Это было связано с активизацией международного инвестиционного сотрудничества со стороны государств, осуществивших либерализацию своей социально-экономической системы, которые принято сейчас называть "странами переходной экономики". Речь идет о бывших социалистических государствах в Восточной и Центральной Европе, а также об образовавшихся после прекращения СССР независимых государствах.

Уровень социально-экономического развития этих стран, а также их роль на международной арене отличались от того, что было характерно для развивающихся стран в начале шестидесятых и семидесятые годы прошлого века, когда было заключено большое количество инвестиционных соглашений. Тем не менее в регламентации своих отношений с иностранными инвесторами "страны переходной экономики" в основном восприняли сложившиеся в предшествующий период подходы в международно-правовом регулировании инвестиционного сотрудничества, как по форме, так и по содержанию.

В отличие от динамики инвестиционных отношений между промышленными и развивающимися странами, инвестиционные споры, связанные с иностранными капиталовложениями в экономику бывших социалистических стран, не заставили себя долго ждать. В сравнительно короткий период большинство "стран переходной экономики" оказались вовлеченными в инвестиционные споры. Эти споры весьма существенным образом обогатили эту практику с точки зрения содержания споров и их юридического анализа, одновременно добавив к ней также и специфические акценты <50>.

--------------------------------

<50> См.: Hober K. Investment Arbitration in Eastern Europe: in Search of a Definition of Expropriation. JurisNet, 2007.

 

Существующие в настоящее время двусторонние соглашения об инвестициях, заключенные между различными странами, предусматривают различные формы споров между частным иностранным инвестором и государством, где имеют место инвестиции. Естественно, что иностранный инвестор в случае, если он считает, что связанные с его капиталовложением права нарушены действиями государства или его органов, всегда имеет возможность обратиться в суд того государства, где осуществлено его капиталовложение. Однако он, по понятным причинам, предпочитает в таком случае использовать такой механизм разрешения споров, который обеспечивает максимальную политическую и правовую нейтральность при разрешении его спора с государством. Именно поэтому подавляющее большинство инвестиционных споров разрешаются при помощи международного арбитража, который позволяет достичь этих целей.

Консенсуальная правовая природа арбитража требует, чтобы юрисдикция конкретного арбитражного института или арбитража ad hoc рассматривать возникший спор основывалась на соглашении между спорящими сторонами. В соответствии с доминирующей в настоящее время концепцией инвестиционного (инвестор-государство) арбитража чаще всего такое соглашение основывается на межгосударственном договоре о защите и поощрении капиталовложений, заключенном между государством происхождения инвестора и государством, где имеет место его капиталовложение.

Арбитражное соглашение возникает в результате того, что содержащееся в этом договоре общее предложение (оферта) государства местонахождения инвестиции об использовании для разрешения спора с иностранным инвестором арбитражной процедуры принимается (акцептуется) инвестором из другого государства, являющегося стороной соглашения, в силу того что он начинает процедуру разбирательства спора <51>. При этом подчеркивается, что такая "ассиметричность" арбитражного соглашения означает, что положения межгосударственного договора определяют условия, на которых применяется арбитражная процедура.

--------------------------------

<51> Schreuer Ch. Investment arbitration - a voyage of discovery. 71 Arbitration (2005). P. 73 - 77.

 

Подавляющее большинство действующих двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций, заключенных между различными странами, предусматривают, что связанные с их нарушением споры рассматриваются в МЦУИС. Это в первую очередь объясняется тем, что Вашингтонскую конвенцию подписали более 150 государств, хотя не все страны, входящие в это число, - к ним принадлежит и Российская Федерация - стали ее формальными участниками.

Процедура рассмотрения инвестиционных споров в МЦУИС построена на принципах традиционного арбитражного процесса и отличается высокой степенью детализации. При этом она ориентирована на рассмотрение споров, имеющих публично-частный (диагональный) характер. В частности, в отличие от коммерческого арбитраже, где, как правило, действует принцип конфиденциальности, решения МЦУИС доступны публике, в том числе при помощи сети Интернет <52>.

--------------------------------

<52> См.: www.worldbank.org/icsid.

 

По оценкам <53>, на конец 2007 года большинство (62%) всех инвестиционных споров, о которых доступна информация, рассматривается в МЦУИС. Более четверти таких споров разрешается арбитражным судом ad hoc по Регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). На Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты приходится 5% инвестиционных споров. Международным арбитражным судом Международной торговой палаты (ICC) рассматривается 2% таких споров. Столько же приходится на обычный арбитраж ad hoc, т.е. арбитраж, создаваемый специально для разрешения возникшего между инвестором и государством спора. Около одного процента споров рассматриваются в порядке, о котором отсутствует информация.

--------------------------------

<53> UNCTAD Report. P. 2.

 

В практике разрешения международных инвестиционных споров возникает немало вопросов, связанных с трактовкой содержания юридических концепций и понятий, которые включаются в современную систему международно-правовой защиты иностранных инвестиций. С точки зрения перспектив арбитражного рассмотрения международных инвестиционных споров с участием Российской Федерации, несомненный интерес представляет учет складывающейся в современных условиях практики разрешения аналогичных споров. Безусловно, что каждая из правовых проблем, связанных с разрешением инвестиционных споров, заслуживает отдельного серьезного рассмотрения.

Подробный анализ оснований возникновения инвестиционных споров содержится в следующем разделе данной работы. Тем не менее представляется полезным выделить наиболее характерные из дискутировавшихся вопросов, чаще всего встречавшихся при разрешении международных инвестиционных споров. В их число в первую очередь необходимо включить следующие проблемы.

1. Понятие инвестиций и квалификация инвестора, включая установление его национальной принадлежности.

2. Вопросы применимого к рассмотрению инвестиционных споров права (соотношение международного и национального права).

3. Характер и размер компенсации при утрате инвестором капиталовложения, способы исчислении и виды подлежащих возмещению убытков, включая проценты.

4. Трактовка режима наибольшего благоприятствования, в частности его распространение на порядок рассмотрения споров между иностранным инвестором и принимающим государством.

5. Возможность применения к защите частного инвестора положений общего обязательства государства, вытекающего из межгосударственного соглашения о защите инвестиций, при нарушении коммерческого договора инвестора с местным государственным предприятием (umbrella clause).

Одно из центральных мест в международной практике рассмотрения инвестиционных споров занимает установление понятия экспроприация капиталовложения, которое присутствует практически во всех межгосударственных соглашениях о защите инвестиций. С этим понятием тесно связано и другое ключевое понятие международно-правового режима иностранных инвестиций, а именно концепция "справедливого и равноправного отношения к иностранным инвестициям" со стороны принимающего государства (fair and equitable treatment).

Большинство международных соглашений об инвестициях исключают в принципе возможность проведения экспроприации иностранного капиталовложения. В том случае, если экспроприация все-таки имеет место, то на государство, которое ее осуществляет, возлагается обязанность компенсировать потери иностранного инвестора в результате этого мероприятия.

Так, например, Типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и иностранным правительством о поощрении и защите капиталовложений отражает общепринятую международную практику в этом отношении. Оно предусматривает, что капиталовложения иностранных инвесторов не могут быть подвергнуты мерам принудительного изъятия, равносильным по последствиям экспроприации или национализации. Исключением являются случаи, когда такие меры осуществляются в общественных интересах при соблюдении порядка, установленного в соответствии с законодательством, не носят дискриминационного характера и влекут за собой выплату быстрой, адекватной и эффективной компенсации.

Говоря о практике, связанной с применением в международных инвестиционных спорах данного понятия, обычно возникает два аспекта этой проблемы. Первый из них касается необходимости установления, имели ли конкретные меры, осуществленные государственной властью, своим результатом экспроприацию иностранного капитала, а второй - была ли правомерна проведенная экспроприация.

Безусловно, понятие "экспроприация" включает в себя довольное широкое содержание и может охватывать многообразные фактические ситуации. Принято включать в это понятие как прямую экспроприацию, так и косвенную. Что касается прямой экспроприации, то в современной практике такие акты государства имеют место крайне редко и их квалификация не вызывает, как правило, больших трудностей.

Содержание косвенной экспроприации сводится к тому, что в результате определенных государственных мер инвестор в существенной части утрачивает возможность использовать свое капиталовложение, хотя у него формально остается право собственности на данные инвестиции, включая возможность получения от них экономической выгоды. Кроме того, положение, в котором оказывается иностранный инвестор, может стать результатом не какого-либо однократного акта государственной власти, а может быть следствием определенной политики, состоящей в проведении последовательных действий, приводящих к существенному обесценению возможности пользоваться и получать доходы от вложенного капитала. Такую ситуацию иногда называют ползучей (creeping) экспроприацией".

Как следует из вышесказанного, применение положения, регулирующего случай экспроприации капиталовложений, во многом связано с оценкой, является ли существенной потеря инвестором возможности использования инвестиций и получения от них доходов. С другой стороны, практика разрешения инвестиционных споров в последнее время порой исходит из того, что иностранный инвестор в результате действий государства должен практически полностью лишиться связанных с его инвестициями выгод для того, чтобы эти действия могли быть признаны экспроприацией капиталовложения <54>.

--------------------------------

<54> См.: Partasides K., Bruton L., Snodgrass E. Global Arbitration Review. Recent Developments in Investment Treaty Arbitration. The European & Middle Eastern Arbitration Review 2008.

 

В данной связи обращает на себя внимание то обстоятельство, что из семи вынесенных МЦУИС в 2007 году арбитражных решений, в которых требования иностранных инвесторов обосновывались проведенной экспроприацией, только в двух было решение в пользу иностранного инвестора, в то время как в остальных пяти решениях такие требования были отвергнуты <55>. Но в трех из этих решений арбитражный суд, отказавшись признать факт экспроприации, тем не менее установил, что государством, где имело место капиталовложение, были нарушены другие положения о защите иностранных инвестиций, в частности, требование "справедливого и равноправного отношения" к ним.

--------------------------------

<55> UNCTAD Report. P. 8.

 

Подавляющее большинство существующих двусторонних соглашений о защите инвестиций предусматривают требование справедливого (честного) и равноправного отношения (fair and equitable treatment) к иностранным инвестициям со стороны принимающего инвестиции государства. В Типовом соглашении о поощрении и защите капиталовложений, используемом Российской Федерацией, имеется, хотя не совсем совпадающее с указанной формулировкой, но близкое по смыслу положение. А именно указано, что иностранным капиталовложениям в соответствии с двусторонним соглашением предоставляется "справедливый режим".

Уже из норм обычного международного права вытекало, что государство должно проявлять к иностранному лицу как минимум "справедливое и равноправное отношение". Отсюда следовало, что иностранный инвестор должен преодолеть достаточно высокую ступень для того, чтобы получить право обратиться к соответствующим правовым средствам для защиты от вмешательства государства.

В качестве иллюстрации такого подхода может быть приведен прецедент, относящийся к числу ведущих и принятый еще в первой половине прошлого века. В этом решении было признано, что применение указанного стандарта означает установление наличия такого отношения со стороны государства к иностранному лицу, которое сводится к грубому нарушению закона, недобросовестности, умышленному несоблюдению определенной обязанности или недостатку в действиях правительства, которое настолько отступает от международных стандартов, что любой разумный и беспристрастный человек сразу бы признал это <56>.

--------------------------------

<56> Neer Claim, Mexico-U.S. General Claims Commission, Reports of International Arbitral awards. Vol. IV. P. 60 (1926) (цит. по: Scaden/International Dispute Resolution. November 2007. P. 2.

 

Примечательно, что современная практика разрешения инвестиционных споров свидетельствует об изменении этого подхода, давая примеры, как теперь в контексте международных инвестиционных отношений понимается "справедливое и равноправное отношение". Так, в одном из недавних решений действовавший по Регламенту МЦУИС арбитражный суд пришел к выводу, что теперь соглашения о защите инвестиций предполагают, что данный стандарт означает действия государства, которые выходят за рамки минимального требования, признаваемого общим международным правом <57>.

--------------------------------

<57> Compania de Aguas del Aconquija v. Argentine Republic ("Vivendy II")/ICSID Case NARB/97/3, Award of Aug. 20, 2007.

 

Принятые в последние годы решения по международным инвестиционным спорам указывают на то, что рассматриваемое понятие достаточно часто толкуется арбитражными судами расширительно, что, безусловно, увеличивает возможность иностранного инвестора пользоваться им для защиты своих интересов, сославшись на это носящее достаточно абстрактное содержание правовое положение.

Так, в ряде решений нарушением указанного стандарта по отношению к иностранным инвестициям была признана ситуация, когда действия государства влияют на легитимные ожидания инвестора и его правовую и экономическую стабильность, включая нарушение государством или его органами договоров, заключенных между иностранным инвестором и государством <58>. Например, в решении "LG&E v. Republic of Argentina" арбитражный суд МЦУИС указал, что требование справедливого и равноправного отношения означает последовательное и открытое (прозрачное) поведение принимающего государства. При этом такое поведение не должно вызывать сомнений в отношении его обязанности обеспечивать и поддерживать стабильное и предсказуемое правовое регулирование, необходимое для реализации ожиданий иностранного инвестора <59>.

--------------------------------

<58> См.: Partasides K., Bruton L., Snodgrass E. Global Arbitration Review. Recent Developments in Investment Treaty Arbitration. The European & Middle Eastern Arbitration Review 2008.

<59> UNCTAD Report. P. 4.

 

Представляется, что при названном подходе ключевым в решении вопроса о соблюдении справедливого и равноправного отношения к иностранному инвестору становится определение, насколько оправданными были ожидания инвестора, когда он принимал решение о вложении капитала в определенном иностранном государстве. Не вызывает сомнений, что, учитывая имеющиеся порой существенные различия в социально-экономическом, правовом, культурном и прочих отношениях между государством происхождения инвестиций и принимающим инвестиции государством, ответ на этот вопрос будет различным в зависимости от различных обстоятельств.