Коммуникативная теория права Полякова.

Теория развивалась в течении 2,5 тысяч лет.

В России есть тенденция интегральной юриспруденции, которая на основе диалога формирует концепцию права. Интеграция – неотъемлемый компонент, возможность решения интегральной задачи. В качестве коммуникаций может рассматриваться мораль, нравственность. Право должно рассматриваться как форма коммуникации. Право – целостное явление, возникающее в форме непрерывных социальных коммуникаций и имеющее аксеологическую, психическую и социально-поведенческую составляющую.

Взгляд на право достигается путем феноменологического подхода.

На основе анализа в структуре права нужно выделять правомочия и правообязанности. Право не возможно вне социальной коммуникации.Правовая норма находится не в тексте, а в психо-социокультурной действительности – это идеально-материальный феномен. Правовая коммуникация – правовое взаимодействие между субъектами, возникающее на основе социальной интеграции правовых текстов как предоставляющих им правомочия.

Правовые ценности:

• Порядок
• Свобода
• Ответственность
• Равенство
• Справедливость

Право – внутреннее психическое принуждение. Возможность психического принуждения носит трагический характер. Право не существует вне сознания социальных субъектов, но не отождествляется с ними. Полякову не удалось доказать, что право это политический тип коммуникации. Этой теории не достает системности.

В контексте правовой структуры право возникает как функционирующий комплекс нормативных правоотношений

Теория права Николаса Лумана.

Это великий цивилист теории права, хорошо известный в Европе. Его теория вписывается в неопозитивизм. Он рассматривает право как самореализовывающуюся систему.

Проблема политики и права в том, что устанавливается тенденция стремления подвигнуть к видению только единой правовой системы. Конституция даже правового государства – политический инструмент. Нельзя противопоставлять правовое и социальное государство, т.к. социальное государство выражает динамику правового.

Право – иммунная система общества. Политическая система столкнулась с проблемой ответственности из-за противопоставления права и несправедливости как тривиального различения плохого и хорошего. В процессе эволюции политическая система приобретает коммуникативный характер, дифференцируясь таким образом как автоном.

Юридическая система закрытая (в плане управления) и информационно открытая. Она обладает своей структурой. Нет такого закона, который был бы предоставлен самой системе из вне; и наоборот нет закона, который мог бы быть экспортирован из системы в среду. Юридическая система вынуждена получать импульсы из взаимодействия с др. системами. Внутренние контакты развивают систему. Поскольку предметное измерение учитывает функцию права, то не существует предметного определения права, существует лишь системное.

Функция права – нормативная стабилизация прогнозируемых отношений. Др. функции:

• Коммуникативная
• Самопроизводство
• Мотивационная
• Ситуационная

Право служит не подавлению конфликта, а увеличению шансов конфликта, хотя оно пытается избежать насильственного их разрешения. В случае конфликта право предоставляет возможность продолжить его др. действиями, в этом состоит иммунное действие права. Право предполагает конфликт. Единственным в истории права значительным делигализатором (создателем конфликта) был и остается институт частной собственности.

Для Лумана юридическая система это не совокупность норм, а способ, в котором право создает себя исходя из самого себя (функция самопроизводства) – право логически замкнутая система.

По Луману очень важным аспектом являются функции законодателя, т.е. право возникает не из под пера законодателя, оно обуславливается нормативными ожиданиями. Законы не могли приниматься без ожиданий.

К позитивности относится то, что каждый раз действующее право осознается как выбор др. возможностей. Этот выбор не исключает др. ожиданий. Эти ожидания предмет бедующих тем законодателя.

Судебный прецедент

Судебный прецедент – это решение судебного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом. В судебном прецеденте суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения дела. Прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Однако в странах так называемого общего права (common law), в которых судебный прецедент является основным источником права, считается, что прецедент может быть создан лишь несколькими судебными решениями.

Судебный прецедент получил значение источника нрава еще в Древнем Риме. Решения претора по конкретным делам признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел.

Особенное значение судебный прецедент получил в Англии и в странах, заимствовавших "общее право". "Общее право" – это право судебного прецедента, право, создаваемое судьями. И родиной судебного прецедента (несмотря на его древнюю историю) считается Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права.

Кроме Англии, важным источником права судебный прецедент в настоящее время является в странах, в которых получило распространение общее право (в США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты (law reports), из которых можно получить информацию о прецедентах.

Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции. При этом суды не "творят" прецеденты, не изобретают их. С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии.

Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанциям относятся (по возрастанию иерархического соподчинения) Высокий суд (первая инстанция в составе Верховного суда), Апелляционный суд (вторая инстанция в составе Верховного суда), Палата лордов – высшая судебная инстанция не только для Англии, но и для всего Соединенного Королевства.

В разных странах даже одной правовой семьи судебный прецедент применяется по-разному. В США правило прецедента не действует так жестко в силу особенностей федеративного устройства страны.

Для судебного прецедента как источника права характерно то, что он по содержанию конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных дел, единичных случаев.

Наличие значительного числа судебных инстанций, создающих прецеденты, и продолжительность действия этих инстанций (десятки, а иногда и сотни лет), обусловливают большие объемы прецедентного права.

Решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. С одной стороны, это обстоятельство вносит трудности в деятельность судов на основе прецедентного права, но, с другой стороны, определяет гибкость судебного прецедента как источника юридических правил, ибо создает возможность выбора того или иного варианта решения дела. В Англии, например, действует жесткий принцип, обязывающий судью следовать ранее вынесенному решению по аналогичному делу. Однако судья связан этим принципом лишь постольку, поскольку он сам установит аналогию между этим решением и тем делом, которое он рассматривает на данный момент. Прецеденты, которые, по мнению судьи, не относятся к делу, он применять не должен.

Надо заметить, что для использования судебного прецедента в качестве основного источника права требуются высокая правовая культура и развитое правовое сознание как представителей судебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.

56. Понятие форм (источников) права: понятие и виды

Форма (источник) права – это способ внешнего выражения и закрепления норм права.

Известно понятие внутренней и внешней формы права.

Первое обуславливает структуру и связи.

Второе - содержание права, признающее не государственное волеизъявление, а юридические нормы, которое именуются источником прав

Существуют такие доводы, что:

1.Понятия «источник права» и «форма права» сходны

2.Понятие «источник права» шире по своему значению, нежели «форма права»

Последняя мысль доминирует сегодня. Ведь само слово «источник» означает любое начало или основание, причины исходного пункта. Применение в правовой сфере источника права подразумевается в 3-х формах:

1. Материальное значение (формы собственности и т.п.).
2. Идеологическое значение (правосознание и т.п.).
3. Формально-идеологическое значение (и есть форма права)

Существуют такие основные виды источников права: